L 29 AS 52/18

Auf die Berufung des Beklagten wird der Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Berlin vom 12. Dezember 2017 aufgehoben und die Sache an das Sozialgericht zurückverwiesen. Außergerichtliche Kosten sind für das Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Kläger begehren von dem Beklagten Leistungen zur Grundsicherung nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II).

Die 1977 und 1982 geborenen Kläger zu 1 und 2 sind die Eltern der in den Jahren zwischen 1997 und 2015 geborenen Kläger zu 3 bis 10. Alle zehn Kläger sind rumänische Staatsbürger und bezogen von dem Beklagten bis Mai 2017 Leistungen nach dem SGB II. Nach im Verwaltungsverfahren vorgelegten Erklärungen sind die Kläger zu 1 bis 4 im September 2014 in die Bundesrepublik Deutschland eingereist. Seit Ende 2014 besteht ein Mietverhältnis für die im Rubrum bezeichnete Zweizimmerwohnung. Bei einem ersten Hausbesuch des Prüfdienstes des Beklagten am 17. Februar 2015 stellte dieser ausweislich des Protokolls fest, dass die Zweizimmerwohnung der Kläger von insgesamt sieben Personen bewohnt sei. Allerdings sei kaum Kinderkleidung und auch kein Kinderspielzeug gesichtet worden.

Nach eigenen Angaben erzielte der Kläger zu 1 in den Jahren 2015 und 2016 Einnahmen als Subunternehmer im Winterdienst (Zeitraum Dezember 2015 bis März 2016) sowie mit Abbrucharbeiten und Hilfsarbeiten. Nach den von ihm im Verwaltungsverfahren vorgelegten Unterlagen (insbesondere EKS, Quittungen und Subunternehmer-Vertrag Winterdienst) erzielte der Kläger zu 1 so monatliche Einnahmen in Höhe von rund 400-500 EUR. Mit Bescheiden vom 11. April 2017 bewilligte der Beklagte den Klägern für Zeiträume ab Juli 2000 15-monatliche Leistungen in Höhe von rund 1800-1900 EUR.

Am 24. April 2017 um 8:25 Uhr unternahm der Prüfdienst des Beklagten einen unangemeldeten Hausbesuch, traf jedoch in der angegebenen Wohnung niemanden an.

Am 4. Mai 2017 wurde daraufhin der Kläger zu 1 zu einer Sofortprüfung in das Jobcenter eingeladen und es erfolgte im Anschluss ein Hausbesuch des Prüfdienstes in der Wohnung der Kläger. Ausweislich des Protokolls dieses Hausbesuches vom 5. Mai 2017 worden in der Wohnung um 9:40 Uhr die Kläger zu 1 bis 3 und zwei weitere Kläger angetroffen. Es handele sich um eine sehr kleine Zweizimmerwohnung mit Küche und Badezimmer. Die Wohnung habe einen unbewohnten Eindruck vermittelt. Der im Flur stehende Kühlschrank sei nicht an das Stromnetz angeschlossen gewesen. In der gesamten Wohnung seien keine Spielsachen für die Kinder, Schulsachen, Unterlagen oder Kosmetikartikel gesichtet worden. Bis auf einen aufgeschnittenen Kuchen auf dem Wohnzimmertisch und einigen Pommes Frites in einer Verpackung zum Mitnehmen seien keine Lebensmittel in der Küche oder im Kühlschrank gesichtet worden. Der Kläger zu 1 habe erklärt, der Kühlschrank sei defekt und sie bekämen einen neuen. Ein großer Flachbildschirm in der Wohnzimmerecke sei ebenfalls nicht angeschlossen. In der Wohnung habe sich ein 4-türiger Wohnzimmerschrank mit Bekleidung der jüngsten Kinder befunden. Auch Schuhe in der Wohnung seien nur ganz kleinen Kindern zuzuordnen gewesen. Bekleidung für die erwachsenen Bewohner sei praktisch nicht vorhanden gewesen und der Kläger habe hierzu erklärt, dass alles in der Wäsche sei. Auf einer großen Wohnzimmercouch zum Ausklappen würden nach Erklärungen des Klägers zu 1 alle seine Kinder schlafen. Im zweiten kleinen Zimmer der Wohnung befände sich ein Doppelbett und dort würden nach Aussage des Klägers zu 1 er, seine Frau und zwei kleine Kinder schlafen. Dieses Bett bestehen im Wesentlichen aus einem großen Läufer und einem darunter befindlichen defekten Lattenrost, bei dem mehrere Latten fehlten oder beschädigt gewesen seien. Der Kläger zu 1 habe erklärt, dass die Matratzen defekt waren und entsorgt worden seien. Zu den fehlenden Kosmetikartikeln habe die Klägerin zu 2 erklärt, ihr kleinster Sohn habe am frühen Morgen alles in der Toilette versenkt. Nach Verlassen der Wohnung habe der Prüfdienst zudem festgestellt, dass die Kläger zu 1 und zu 3 in einen Autotransporter mit rumänischen Kennzeichen eingestiegen und fortgefahren seien.

Einen Weiterbewilligungsantrag der Kläger vom 26. Mai 2017 hat der Beklagte daraufhin mit Bescheid vom 30. Mai 2017 abgelehnt. Aufgrund der am 4. Mai 2017 durchgeführten Sofortprüfung sei anzunehmen, dass sich der gewöhnliche Aufenthalt nicht unter der bekannten Wohnanschrift befinde. Dieser sei jedoch maßgeblich zu Bestimmung des Trägers für einen Leistungsanspruch.

Gegen diesen Ablehnungsbescheid legten die Kläger am 20. Juni 2017 Widerspruch ein und legten hierbei Meldebescheinigungen des Bezirksamtes Lichtenberg von Berlin vom 29. Mai 2017 für die Kläger sowie Schulbescheinigungen der Bürgermeister- Z-Schule und der A-R-Schule der Kläger zu 6 bis 8 vor. Bei den Schulbescheinigungen der B-Z-Schule war ausdrücklich angekreuzt, dass die Bescheinigungen keine Aussage zum tatsächlichen Schulbesuch enthalten.

Mit Widerspruchsbescheid vom 25. Juli 2017 wies daraufhin der Beklagte den Widerspruch zurück. Ausweislich der Meldebescheinigung des Bezirksamtes würden zwar die zehn Kläger eine Zweizimmerwohnung mit einer Gesamtfläche von 52,5 m² seit November 2014 bewohnen. Dies habe der Prüfdienst aber nicht bestätigen können. Bei mehreren Prüfungen in den Jahren 2015 und 2017 sei eindeutig festgestellt worden, dass die insgesamt zehn Kläger sich nicht in der angegebenen Wohnung aufhielten. Die Wohnung mache einen unbewohnten Eindruck, insbesondere fehle es an Spielsachen, Schulsachen, Kosmetik oder Unterlagen und Lebensmitteln. Weder Kühlschrank noch Fernseher seien überhaupt am Strom angeschlossen. Das einzige Bett sei ohne Matratze und mit defektem Lattenrost. Danach sei ein Aufenthalt unter der angegebenen Anschrift nicht nachgewiesen.

Gegen diesen Bescheid haben die Kläger am 28. Juli 2017 Klage bei dem Sozialgericht Berlin eingelegt.

Außerdem haben die Kläger am 13. September 2017 einstweiligen Rechtsschutz bei dem Sozialgericht Berlin beantragt; dieses Verfahren wurde unter dem Aktenzeichen S 157 AS 11774/17 ER registriert. In diesem Verfahren ermittelte das Sozialgericht zum Aufenthaltsort der Antragsteller und der Polizeipräsident in Berlin teilte dem Gericht im September 2017 mit, dass am 27. September 2017 eine Hausermittlung durchgeführt worden sei. Es habe sich ergeben, dass die Mieter des Hauses fast alle Familien der Ethnie Sinti und Roma seien und einige Kläger seien auch persönlich angetroffen worden. Mit Beschluss vom 26. Oktober 2017 hat das Sozialgericht daraufhin den Beklagten für die Zeit vom 13. September 2017 bis einschließlich 30. November 2017 verpflichtet, monatlich rund 2000 EUR an die Kläger zu gewähren. Im Wege einer Folgenabwägung sei die Leistung zu gewähren, weil einiges für aber auch einiges gegen einen Aufenthalt unter der angegebenen Anschrift spreche. Letztlich sei der tatsächliche Aufenthalt in einem möglicherweise neu durchzuführenden Verwaltungsverfahren abschließend zu klären. Auf die Beschwerde des Beklagten hat das Landessozialgericht Berlin-Brandenburg mit Beschluss vom 16. Januar 2018 den Beschluss des Sozialgerichts vom 26. Oktober 2017 geändert und den Beklagten verpflichtet, für den Monat November 2017 einen Gesamtbetrag i.H.v. 1199,62 EUR und für einen Teilzeitraum im Oktober 2017 einen Gesamtbetrag i.H.v. 199,99 EUR zu bewil-ligen. Die Kläger haben behauptet, sie lebten unter der angegebenen Anschrift. Die Situa-tion bei dem Prüfbesuch im Mai 2017 sei insofern außergewöhnlich gewesen, als die Wohnung zu dieser Zeit wegen Ungezieferbefall ausgeräumt gewesen sei. Dies sei jedoch behoben. Sie lebten weiter dort.

Die Kläger haben im hiesigen Verfahren beantragt,

der Bescheid des Beklagten vom 30.05.2017 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 25.07.2017 wird aufgehoben. Der Beklagte wird verurteilt, Leistungen nach dem SGB II fortlaufend ab dem 01.06.2017 zu gewähren sowie die Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung ab 01.06.2017 zu übernehmen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Nach Anhörung der Beteiligten hat das Sozialgericht Berlin mit Gerichtsbescheid vom 12. Dezember 2017 den Bescheid vom 30. Mai 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Juli 2017 aufgehoben. Nach § 131 Abs. 5 SGG sei die Klage zulässig und im Sinne der Zurückverweisung an den Beklagten begründet. Der Beklagte habe für den Zeitraum 1. Juni 2017 bis 31. Mai 2018 unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer erneut zu entscheiden. Der angegriffene Bescheid sei rechtswidrig; denn der Sachverhalt sei von dem Beklagten bislang nicht ausreichend aufgeklärt worden. Es liege ein völliger Ermittlungsausfall vor. Weder sei der gewöhnliche Aufenthalt noch ein Aufenthaltsrecht der Kläger abschließend geklärt. Hinsichtlich der Höhe eines etwaigen Anspruchs sei zudem unklar, ob und in welcher Höhe Bedarfe für Unterkunft und Heizung gegeben seien. Der Beklagte habe zwar einen Hausbesuch durchgeführt und sei hierbei zu dem Ergebnis gelangt, dass die Kläger tatsächlich nicht in der Wohnung wohnen würden. Die Kläger hätten aber tatsächlich Zugang zur Wohnung gehabt und auch entsprechende Barzahlungsquittungen des Vermieters vorgelegt. Außerdem hätten sie dargelegt, wie sie mit 10 Personen in der kleinen Wohnung übernachten. Bei einer vom Gericht veranlassten Hausermittlung seien zudem einige Kläger in dem genannten Haus angetroffen worden. Zusammengefasst sprächen mithin einige Anhaltspunkte dafür und einige dagegen, dass die Kläger tatsächlich unter der angegebenen Anschrift wohnen. Entsprechend seien noch weitere Ermittlungen durchzuführen, so hätte sich beispielsweise angeboten, weitere (gegebenenfalls regelmäßige) Prüfbesuche durchzuführen, den tatsächlichen Schulbesuch der Kinder zu verifizieren (Fehlstunden zu erfragen), Nachbarn zu befragen, den Vermieter zu fragen, alle Kläger einzubestellen und gegebenenfalls konkret zum Aufenthalt zu befragen und Arbeitgeber/Auftraggeber zum tatsächlichen Umfang der Tätigkeit des Klägers zu 1 um Auskunft zu ersuchen. Die Verpflichtung des Beklagten entsprechend der Maßgaben zur weiteren Aufklärung sei auch sachdienlich, denn der Beklagte könne die erforderlichen Ermittlungen aufgrund des ihm zur Verfügung stehenden Personals wesentlich schneller und besser durchführen als die Kammer. Weil ein Fall von völligem Ermittlungsausfall vorliege sei es daher aus "übergeordneten Gründen" im Sinne der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts trotz des Ausnahmecharakters des § 131 Abs. 5 SGG gerechtfertigt, die Sache an die Behörde zurück zu verweisen.

Gegen den dem Beklagten am 18. Dezember 2017 zugestellten Gerichtsbescheid hat er am 11. Januar 2018 Berufung bei dem Landessozialgericht Berlin-Brandenburg eingelegt. Der Gerichtsbescheid sei rechtswidrig. Er sei schon formell rechtswidrig, weil das Sozialgericht nach der Urteilsformel den angegriffenen Bescheid lediglich aufgehoben und nicht zu erneuten Entscheidung zurückverwiesen habe. Außerdem seien die Voraussetzungen des § 131 Abs. 5 SGG nicht erfüllt. An eine solche Zurückverweisung seien strenge Anforderungen zu stellen. Sie komme regelmäßig nur bei einem gravierenden Ermittlungsdefizit infrage. Ein solches sei vorliegend jedoch nicht gegeben. Es seien Ermittlungen durchgeführt worden und diese seien als ausreichend für eine Entscheidung angesehen worden. Soweit das Gericht die Ansicht vertrete, die Ermittlungen seien für seine Entscheidung nicht ausreichend, so sei es im Rahmen des gerichtlichen Aufklärungsanspruchs verpflichtet, gegebenenfalls eigene Ermittlungen anzustellen. Soweit das Gericht hier außerdem konkrete Ermittlungen vorschreibe, beispielsweise die Befragung von Nachbarn, so fände sich für ein solches Vorgehen im Rahmen der Beweisermittlung keine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage. Schon diese rechtswidrige Auferlegung der Verpflichtung zur Durchführung solcher Ermittlungen führe zur mangelnden Sachdienlichkeit der Zurückverweisung an den Beklagten. Schließlich habe das Sozialgericht bei seiner Entscheidung das ihm eingeräumte Ermessen nicht ausgeübt. Ausweislich der Entscheidungsgründe habe das Gericht keinerlei Ermessenserwägungen vorgenommen, sondern lediglich Ausführungen zu den tatbestandlichen Voraussetzungen einer Zurückverweisung. Der vorgegebene Zeitraum von Juni 2017 bis Mai 2018 sei zudem schon deshalb fehlerhaft, weil selbst nach Ansicht des Gerichts bei einem völlig ungeklärten Leistungsanspruch über einen solchen Zeitraum gar nicht entschieden werden könne, da insoweit eine nochmals in Betracht kommende Leistungsablehnung von vornherein einen solchen Zeitraum gar nicht erfassen könne.

Der Beklagte hat schriftlich beantragt,

den Gerichtsbescheid aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger haben sinngemäß beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Während des Berufungsverfahrens hat der Beklagte mitgeteilt, dass mit einem Bescheid vom 13. Februar 2018 auch ein Weiterbewilligungsantrag der Kläger vom 14. Dezember 2017 abgelehnt worden sei, nachdem weitere Ermittlungen insbesondere im Rahmen eines erneuten Prüfbesuches am 23. Januar 2018 zu demselben Ergebnis wie bei der Prüfung im Mai 2017 geführt haben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den übrigen Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsakten des Beklagten (zwei Bände, ), die der Entscheidung zugrunde gelegen haben, Bezug genommen.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung nach § 124 Abs. 2 SGG einverstanden erklärt.

Entscheidungsgründe:

Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten ihr Einverständnis zu dieser Verfahrensweise erteilt haben (§§ 124 Abs. 2, 153 Abs. 1 SGG).

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig.

Der Senat hat gemäß § 123 SGG das Begehren des Beklagten dahingehend ausgelegt, dass er sich gegen eine Zurückverweisung des Sozialgerichts nach § 131 Abs. 5 SGG wendet und vielmehr eine Sachentscheidung des Sozialgerichts begehrt. Zwar hat der Beklagte in dem Berufungsschriftsatz vom 11. Januar 2018 schriftlich insbesondere den Antrag angekündigt, "die Klage abzuweisen". In den folgenden umfangreichen Ausführungen ist der Beklagte jedoch auf den behaupteten Leistungsanspruch der Kläger nicht eingegangen, sondern hat sich vielmehr äußerst ausführlich und ausschließlich mit den seiner Ansicht nach nicht vorliegenden Voraussetzungen und möglichen Folgen einer Zurückverweisung nach § 131 Abs. 5 SGG auseinandergesetzt. Die so verstandene Berufung des Beklagten ist in vollem Umfang begründet. Der Gerichtsbescheid des Sozialrechts Berlin vom 12. Dezember 2017 ist rechtswidrig. Das Sozialgericht hat zu Unrecht den angegriffenen Bescheid des Beklagten aufgehoben und die Sache an den Beklagten zurückverwiesen. Diese Entscheidung ist von § 131 Abs. 5 SGG nicht gedeckt.

Nach § 131 Abs. 5 S. 1 SGG kann das Gericht, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit es eine weitere Sachaufklärung für erforderlich hält und die nach Art oder Umfang für noch erforderlich gehaltenen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist.

Das Bundessozialgericht hat in einem Urteil vom 25. April 2013 (B 8 SO 21/11 R, mit weiteren Nachweisen, zitiert nach juris) zum Umfang einer Entscheidung nach § 131 Abs. 5 S. 1 SGG folgendes ausgeführt:

"Selbst bei Geltung des § 131 SGG n.F. wäre es im Übrigen zweifelhaft, ob die Vorschrift bei der vorliegenden Sach- und Rechtslage gegen den erklärten Willen des Klägers mit Rücksicht auf Art 19 Abs. 4 GG (effektiver Rechtsschutz) hätte Anwendung finden können. Dabei kann dahinstehen, ob § 131 SGG n.F. ein Bescheidungsurteil ermöglichtoder entsprechend seinem Wortlaut nur die Aufhebung (Kassation) des Bescheids in der Gestalt des Widerspruchsbescheids zulässt, sodass das Verfahren bereits ohne gerichtlichen Verpflichtungsausspruch in den Stand nach Antragsstellung zurückversetzt wird.

Jedenfalls müsste eine Entscheidung auch nach § 131 Abs. 5 SGG n.F. unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich sein. Dies ist in der Regel nur der Fall, wenn die Behörde nach ihrer personellen und sachlichen Ausstattung die Ermittlungen besser durchführen kann als das Gericht und es unter übergeordneten Gesichtspunkten vernünftiger und sachgerechter ist, diese tätig werden zu lassen. Deshalb ist eine Zurückverweisung regelmäßig nur gerechtfertigt, wenn die begründete Möglichkeit besteht, dass die noch erforderlichen erheblichen Ermittlungen, insbesondere wegen der personellen und sachlichen Ausstattung der Behörde (etwa mit einem ärztlichen Dienst), inhaltlich besser oder schneller vonstattengehen als bei Gericht. Ob diese Voraussetzungen vorlagen, ist zweifelhaft. Denn gleichgültig, ob die Behörde ein Verfahren nach § 45 SGB XII zur Feststellung der dauerhaften Erwerbsminderung einleitet und abgeschlossen hat, haben das SG bzw. das LSG unabhängig von der Entscheidung des Trägers der Rentenversicherung die verminderte Erwerbsfähigkeit selbst und umfassend von Amts wegen zu überprüfen und ggf. Beweis zu erheben. Die in § 45 SGB XII vorgesehene Bindung an die "Entscheidung" des Rentenversicherungsträgers trifft nämlich nur die Verwaltung, nicht die Gerichte.

Der dem SG unterlaufene Verfahrensmangel hat sich im Berufungsverfahren dadurch fortgesetzt, dass das LSG zu Unrecht selbst vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 131 Abs. 5 SGG ausgegangen ist und deshalb (außer zur Einkommensgrenze des § 43 Abs. 2 SGB XII) ohne eigene weitere Ermittlungen die Entscheidung des SG bestätigt hat. Tatsächlich hätte es aber mangels Anwendbarkeit der genannten Regelung schon wegen des Klageabweisungsantrags des Beklagten in der Sache prüfen müssen, ob ein Anspruch auf Grundsicherungsleistungen bzw. Hilfe zum Lebensunterhalt etwa wegen Einkommens und Vermögens oder mangels Erwerbsunfähigkeit auf Dauer - ausscheidet und ggf. abschließend im Sinne des Beklagten entscheiden müssen. Damit hat das LSG selbst § 131 Abs. 5 SGG verletzt. Wegen des Verfahrensmangels des SG hätte es dessen Urteil ggf. auch aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung nach § 159 Abs. 1 Nr. 2 SGG in der bis zum 31.12.2011 geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 23.9.1975 an dieses Gericht zurückverweisen können.

Die fehlerhafte Anwendung des § 131 Abs. 5 SGG durch das LSG, in deren Folge eine Sachentscheidung unterblieb, ist auch in der Revisionsinstanz ohne Rüge von Amts wegen zu berücksichtigen. Dies ist immer dann der Fall, wenn es sich um einen in der Revisionsinstanz fortwirkenden Verstoß gegen einen verfahrensrechtlichen Grundsatz handelt, der im öffentlichen Interesse zu beachten und dessen Befolgung dem Belieben der Beteiligten entzogen ist und (deshalb) die Grundlagen des weiteren Verfahrens berührt. In der Rechtsprechung ist es anerkannt, dass ein von Amts wegen zu berücksichtigender Verfahrensmangel vorliegt, wenn in unzulässiger Weise aus prozessualen Gründen keine Entscheidung in der Sache ergeht ; der dadurch fortwirkende Verfahrensverstoß ist daher auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu berücksichtigen. Die Begrenzung der Zulässigkeit der "Zurückverweisung" an die Verwaltung auf reine Anfechtungsklagen durch § 131 Abs. 5 SGG a.F. stellt in gleicher Weise eine solche im öffentlichen Interesse erlassene Verfahrensbestimmung dar, die der Disposition der Beteiligten entzogen ist. Ob bei dieser Sachlage auch ein möglicher Verstoß gegen § 159 SGG einen solchen Verfahrensmangel darstellt, bedarf keiner Entscheidung."

Nach dieser Rechtsprechung, der sich der Senat nach eigener Prüfung anschließt, erweist sich der angegriffene Gerichtsbescheid als rechtswidrig.

Es kann dahinstehen, ob die Entscheidung schon formell fehlerhaft ist, weil das Sozialgericht entsprechend des Wortlauts der Regelung nur den Bescheid aufgehoben und zumindest im Tenor den Beklagten nicht zur erneuten Bescheidung verpflichtet hat.

Die Entscheidung ist jedenfalls schon deshalb fehlerhaft, weil die Voraussetzungen für eine Entscheidung nach § 131 Abs. 5 S. 1 SGG selbst unter Berücksichtigung des vom Sozialgericht zugrunde gelegten Maßstabes nicht vorliegen. Zudem hat das Gericht ein bei Vorliegen der Voraussetzungen eingeräumtes Ermessen nicht ausgeübt.

Wie das Sozialgericht in der angegriffenen Entscheidung insoweit zutreffend ausgeführt hat, kommt eine Zurückverweisung nach dieser Regelung nur in engen Ausnahmefällen in Betracht (vergleiche hierzu auch Keller in Meyer-Ladewig/ Keller/ Leitherer/ Schmidt, SGG, 12. Aufl., 2017, § 131 Rn. 17 ff, mit weiteren Nachweisen). Das Sozialgericht hat bei seiner Entscheidung nach den eigenen Ausführungen den Anwendungsbereich als gegeben angesehen, wenn "ein Fall von völligem Ermittlungsausfall vorliegt" und einen solchen vorliegend angenommen. Dies ist allerdings schon unter Berücksichtigung der weiteren Ausführungen des Sozialgerichts deshalb nicht zutreffend, weil der Beklagte durchaus Ermittlungen durchgeführt hat. So hat das Sozialgericht zutreffend erwähnt, dass der Beklagte vor seiner Entscheidung eine Sofortprüfung am 4. Mai 2017 durchgeführt hat und insbesondere mit den dort gewonnenen Erkenntnissen seine Entscheidung begründet hat. Es ist mithin selbst nach den Feststellungen des Sozialgerichts nicht von einem völligen Ermittlungsausfall, sondern allenfalls von einem Ermittlungsdefizit auszugehen.

Soweit das Sozialgericht insofern darauf hinweist, dass konkrete Feststellungen beispielsweise zum Umfang der behaupteten Erwerbstätigkeiten und zum Hilfebedarf durch den Beklagten nicht erfolgt sind, so führt dies ebenfalls nicht zu einem völligen Ermittlungsausfall bei der angegriffenen Entscheidung. Denn der Beklagte hat Leistungen insgesamt mit der Begründung abgelehnt, ein Aufenthalt der Kläger im Bereich seiner Zuständigkeit nach § 36 S. 1 SGB II sei nicht gegeben. Ist ein gewöhnlicher Aufenthalt nach § 36 Abs. 1 S. 1 SGB II oder zumindest ein tatsächlicher Aufenthalt im Sinne von § 36 Abs. 1 S. 4 SGB II im Zuständigkeitsbereich des Trägers der Grundsicherungsleistungen oder gar ein gewöhnlicher Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland im Sinne von § 7 Abs. 1 Nr. 4 SGB II nicht nachgewiesen, so bedarf es keiner weiteren Feststellungen hinsichtlich beispielsweise der Höhe des behaupteten Leistungsanspruches, weil schon wegen des fehlenden Aufenthaltes ein Leistungsanspruch gegen den Träger nicht gegeben ist. Ist damit aber allenfalls von einem Ermittlungsdefizit auszugeben, so wären die Voraussetzungen für eine Aufhebung des angegriffenen Bescheides und eine Zurückverweisung an den Beklagten auch nach den von dem Sozialgericht zugrunde gelegten Grundsätzen nicht erfüllt.

Selbst wenn im Übrigen eine Aufhebung des Bescheides und Zurückverweisung nicht erst bei einem vollkommenen Ermittlungsausfall, sondern schon bei einem Ermittlungsdefizit eröffnet wäre, so sieht die Regelung des § 131 Abs. 5 S. 1 SGG als weitere Voraussetzung eine Berücksichtigung der Belange der Beteiligten vor. Nur wenn unter Berücksichtigung dieser Belange die Aufhebung sachdienlich ist, kann eine solche schließlich erfolgen. Auch eine Sachdienlichkeit im Sinne dieser Regelung ist vorliegend allerdings nicht gegeben.

Soweit das Sozialgericht in der angegriffenen Entscheidung hierzu ausführt, es seien vor einer Entscheidung beispielsweise noch Ermittlungen durch weitere Prüfbesuche, Verifizierung des Schulbesuches der Kinder und Arbeitgeberauskünfte erforderlich und hierzu sei der Beklagte aufgrund des ihm zur Verfügung stehenden Personals wesentlich schneller und besser in der Lage als die Kammer, so ist auch dies nicht ohne weiteres nachvollziehbar.

Grundsätzlich ist das Sozialgericht ohne weiteres im Rahmen seiner Amtsermittlung nach § 103 SGG selbst in der Lage, die von ihm als erforderlich angesehenen Ermittlungen durchzuführen, beispielsweise die Schulen um Auskunft nach dem tatsächlichen Schulbesuch der Kinder und die vermeintlichen Arbeitgeber/Auftraggeber zum Umfang der behaupteten Tätigkeiten zu ersuchen. Auch wäre es möglich gewesen weitere Personen als Zeugen zu hören und gegebenenfalls sämtliche Kläger zu einem Termin einzubestellen, um so von ihm für notwendig erachtete Ermittlungen zum Aufenthalt, zur ausgeübten Beschäftigung und zum Umfang einer Hilfebedürftigkeit durchzuführen. Auch ein Hausbesuch wäre als Ortstermin durch das Gericht denkbar; ob er nach den im Wesentlichen gleich bleibenden Feststellungen des Prüfdienstes aus den Jahren 2015, 2017 und nun auch 2018 zu weiteren Erkenntnissen führt, erscheint allerdings als fraglich. Aus welchen konkreten Gründen der Beklagte zu diesen Ermittlungen aufgrund des zur Verfügung stehenden Personals wesentlich schneller und besser in der Lage gewesen sein sollte als das Gericht, ist vom Sozialgericht nicht dargelegt und auch nicht ohne weiteres ersichtlich.

Zudem hat das Bundessozialgericht in seiner oben genannten Entscheidung auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass unabhängig von der Überzeugungsbildung und den Ermittlungen der Verwaltung die Gerichte selbst und umfassend von Amts wegen zu prüfen und gegebenenfalls Beweis zu erheben haben, ob die geltend ge-machten Ansprüche gegeben sind. Eine Sachdienlichkeit im Sinne der Regelung ist daher in ständiger Rechtsprechung des Bundessozialgerichts in der Regel nur dann gegeben, wenn die Behörde die Ermittlungen besser durchführen kann als das Gericht und es unter übergeordneten Gesichtspunkten vernünftiger und sachgerechter ist, diese tätig werden zu lassen; beispielsweise wenn die begründete Möglichkeit besteht, dass die noch erforderlichen erheblichen Ermittlungen durch die Behörde inhaltlich besser und schneller vonstatten gehen als bei dem Gericht. Im vorliegenden Fall ist allerdings kaum zu erwarten, dass der Beklagte die vom Gericht als notwendig erachteten Ermittlungen besser und schneller durchführen kann als das Gericht selbst. Denn Art und Umfang der durchzuführenden Ermittlungen sind grundsätzlich davon abhängig, welcher Erkenntnisgewinn noch als notwendig angesehen wird. Das Gericht hat in dem Gerichtsbescheid selbst pro und contra für einen angenommenen Aufenthalt der Kläger aufgeführt, sah jedoch die bereits erfolgten Feststellungen, auch seine eigenen im Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz, nicht als ausreichend für eine endgültige Entscheidung an. Ganz anders der Beklagte, der nach zwei Hausbesuchen und diversen vergeblichen Aufforderungen zur Mitwirkung, beispielsweise zur Vorlage von Belegen über die behauptete ausgeübte Erwerbstätigkeit, schon den Nachweis für diese Leistungsvoraussetzungen als nicht erbracht ansah. In einer solchen Situation ist nicht ersichtlich, dass die Behörde die vom Gericht für notwendig erachteten weiteren Ermittlungen in seinem Sinne inhaltlich besser und schneller durchführen kann, als das Gericht selbst. Nicht zuletzt deshalb sieht das Gesetz als Regelfall bei einer Anfechtungs- und Leistungsklage vor, dass das Gericht den Sachverhalt selbst von Amts wegen erforscht (§ 103 SGG) und entsprechend der gewonnenen Erkenntnisse und seiner so gewonnenen Überzeugung in der Sache entscheidet (§ 128 Abs. 1 S. 1 SGG).

Selbst wenn im Übrigen die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Entscheidung nach § 131 Abs. 5 SGG angenommen würden, so eröffnet dies auf der Folgenseite einen Ermessensspielraum des Gerichts (Keller, a.a.O.; § 131 Rn. 18b, mit weiteren Nachweisen), weil es zwar zurückverweisen "kann" aber nicht muss. Die Entscheidung des Gerichts ist daher im Rechtsmittelverfahren auch auf Ermessensfehler zu überprüfen (Keller, a.a.O.; § 131 Rn. 20a).

Vorliegend ist allerdings mangels entsprechender Ausführungen in den Entscheidungsgründen nicht einmal erkennbar, ob und in welchem Umfang das Sozialgericht überhaupt eine Ermessensausübung vorgenommen hat. Es ist daher von einem Ermessensnichtgebrauch und daher auch aus diesem Grund von einer fehlerhaften Entscheidung auszugehen. Für eine Ermessensreduzierung auf Null sind keine Umstände ersichtlich.

Nach alledem sieht der Senat aus den dargelegten Gründen den angegriffenen Gerichtsbescheid als rechtswidrig an.

In einem solchen Fall kann das Landessozialgericht bei einem Klageabweisungsantrag des Beklagten in der Sache selbst prüfen, ob ein Anspruch auf Grundsicherungsleistungen gegeben ist und in der Sache entscheiden. Alternativ kann das Landessozialgericht auch nach § 159 Abs. 1 Nr. 2 SGG durch Urteil die angefochtene Entscheidung aufheben und die Sache an das Sozialgericht zurückverweisen, wenn das Verfahren an einem wesentlichen Mangel leidet und aufgrund dieses Mangels eine umfangreiche und aufwändige Beweiserhebung notwendig ist (s.a. BSG, B 8 SO 21/11 R, a.a.O.).

Wie bereits dargestellt, hat der Senat das Begehren des Beklagten gemäß § 123 SGG dahingehend verstanden, dass mit der Berufung die prozessuale Entscheidung des Sozialgerichts beseitigt und eine erneute Entscheidung in der Sache durch das Sozialgericht ermöglicht werden sollte. Diesem Begehren trägt einzig eine Zurückverweisung an das Sozialgericht nach § 159 Abs. 1 Nr. 2 SGG Rechnung; eine Entscheidung in der Sache wäre mangels Klageabweisungsantrag nicht möglich.

Selbst wenn aber entsprechend des schriftlich formulierten Antrages auf Klageabweisung eine Entscheidung des Senats in der Sache über die von den Klägern geltend gemachten Ansprüche als Begehren im Sinne von § 123 SGG angesehen würde, sieht der Senat eine Zurückverweisung an das Sozialgericht § 159 Abs. 1 Nr. 2 SGG als angezeigt an.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 159 Abs. 1 Nr. 2 SGG sind erfüllt. Das Verfahren vor dem Sozialgericht leidet an einem wesentlichen Mangel, weil die Voraussetzungen für eine Entscheidung nach § 131 Abs. 5 SGG nicht gegeben waren und daher das Sozialgericht in der Sache hätte gegebenenfalls weiter ermitteln und entscheiden müssen. Da jedoch entgegen des Grundsatzes der Amtsermittlung nach § 103 SGG Ermittlungen unterblieben sind, wären diese gegebenenfalls im nunmehr anhängigen Berufungsverfahren durchzuführen. Sie wären auch schon deshalb umfangreich und aufwändig im Sinne von § 159 Absatz 1 S. 2 SGG, weil für insgesamt zehn Kläger die Leistungsvoraussetzungen nach dem SGB II, insbesondere ihr gewöhnlicher Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland im Sinne von § 7 Abs. 1 Nr. 4 SGB II, zu klären wären. Sollten die diesbezüglichen Ermittlungen zu einem Nachweis des gewöhnlichen Aufenthaltes führen, wären die von dem Sozialgericht schon angedeuteten weiteren Ermittlungen notwendig. So wäre insbesondere zu klären, ob und gegebenenfalls über welches Aufenthaltsrecht die Kläger verfügen und ob die Leistungsausschlüsse aus § 7 Absatz 1 S. 2 SGB II greifen. In diesem Rahmen wäre auch zu klären, ob und in welchem Umfang im streitigen Zeitraum einer Erwerbstätigkeit nachgegangen und Einkommen erzielt wurde. Hier wiederum wäre zu berücksichtigen, dass der Kläger zu 1 zwar Tätigkeiten im Winterdienst, Reinigungsarbeiten und Hilfsdienste angegeben hat, aber beispielsweise nicht Tätigkeiten im Autotransport oder Autohandel. Nach den Feststellungen des Prüfdienstes vom 4. Mai 2017 verfügte der Kläger zu 1 damals aber über einen Autotransporter mit rumänischem Kennzeichnen. Lediglich ergänzend weist der Senat insoweit abschließend darauf hin, dass bei den notwendigen Ermittlungen auch die Kläger heranzuziehen sind (§ 103 S. 1 SGG) und sie die objektive Beweislast zu tragen haben, wenn das Gericht die erforderlichen Tatsachen zur Prüfung der Leistungsvoraussetzungen trotz Ausschöpfung aller Ermittlungsmöglichkeiten nicht feststellen konnte (vergleiche Schmidt, a.a.O., § 103 Rn. 19a, mit weiteren Nachweisen).

Wie auch die Regelung des § 131 Abs. 5 SGG eröffnet die Regelung des § 159 SGG bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen auf der Rechtsfolgenseite ein Ermessen, weil das Landessozialgericht statt einer Aufhebung und Zurückverweisung grundsätzlich auch in der Sache entscheiden kann.

Vorliegend sieht der Senat eine Zurückverweisung als angezeigt an, da insbesondere unter Berücksichtigung der Interessen der Beteiligten die Gründe für eine Zurückverweisung überwiegen und gegen eine Sachentscheidung sprechen.

So würde den Beteiligten bei einer Entscheidung in der Sache letztlich eine nach dem Sozialgerichtsgesetz grundsätzlich vorgesehene zweite Tatsacheninstanz entzogen werden, weil das Landessozialgericht im Berufungsverfahren erstmalig Ermittlungen in der Sache durchführen und eine Sachentscheidung treffen würde. Zudem würde eine Klärung der Rechtmäßigkeit der Anwendung des § 131 Abs. 5 SGG durch das Sozialgericht nicht erfolgen, die allerdings nach den umfangreichen Ausführungen im Berufungsschriftsatz deutlich erkennbar im Interesse des Beklagten steht. Sofern das Landessozialgericht eine Entscheidung in der Sache als angemessen ansieht, wäre für Ausführungen zur Anwendung des § 131 Abs. 5 SGG durch das Sozialgericht kein Raum. Demgegenüber ist für eine Sachentscheidung der Zeitverlust durch eine Zurückverweisung anzuführen. Dieser ist vorliegend mit einem zeitlichen Rahmen von rund zwei Monaten zwischen Berufungseingang (am 11. Januar 2018) und der heutigen Entscheidung am 22. März 2018 allerdings äußerst gering und im Hinblick auf die Komplexität des Verfahrens ohne weiteres hinnehmbar. Soweit prozessökonomische Gesichtspunkte zwar grundsätzlich für eine Sachentscheidung sprechen, können diese aber bei der vorliegenden Sachlage letztlich nicht den Verlust einer zweiten Tatsacheninstanz und das Außerachtlassen der erkennbaren Interessen des Beklagten aufwiegen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 Nrn.1 und 2 SGG nicht vorliegen.