L 6 Ar 706/83

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Wiesbaden vom 14. April 1983 wird zurückgewiesen.

Auf die Anschlußberufung der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Wiesbaden vom 14. April 1983 dahin geändert, daß unter Änderung der Bescheide der Beklagten vom 15. Juni 1982, vom 3. November 1982, vom 2. Dezember 1982, vom 30. Dezember 1982 und vom 24. Januar 1983 die Beklagte verurteilt wird, der Klägerin Arbeitslosengeld auch für den 5. und 6. März 1982 zu zahlen.

Im übrigen wird die Anschlußberufung zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu einem Drittel zu erstatten.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Es geht in dem Rechtsstreit um Arbeitslosengeld für die Zeit vom 5. März 1982 bis zum 16. Mai 1982.

Die 1930 geborene Klägerin reiste 1977 aus Polen kommend in die Bundesrepublik Deutschland ein. Sie bezog von der Beklagten u.a. seit 1. Oktober 1981 Arbeitslosengeld aufgrund des Bescheides vom 6. Oktober 1981. Mit Schreiben vom 15. März 1982 forderte das Arbeitsamt WX. die Klägerin zur Meldung am 23. März 1982 auf unter Hinweis auf die Folgen eines Versäumnisses. Da die Klägerin nicht erschien, erhielt sie eine weitere Meldeaufforderung vom 24. März 1982 zum 29. März 1982 mit dem Hinweis auf die Folgen eines zweiten Versäumnisses. Die Zahlung des Arbeitslosengeldes wurde mit dem 24. März 1982 eingestellt. Laut Aktenverfügung erließ die. Beklagte einen Bescheid vom 1. April 1982, mit dem das Ruhen des Anspruches auf Arbeitslosengeld bis zur nächsten Meldung, mindestens jedoch für 6 Wochen ausgesprochen wurde. Eine Kopie des Bescheides kann die Beklagte nach ihren Angaben wegen der Art der Anfertigung in der Zentralstelle Nürnberg mit nur einem Original nicht vorlegen. Die Klägerin gibt an, sie habe den Bescheid vom 1. April 1982 nicht erhalten.

Die Klägerin fuhr nach ihren Angaben am Freitag, dem 5. März 1982 abends nach Berlin, um dort das Wochenende bei ihrem erkrankten Sohn zu verbringen. Die Briefpost erreichte die Klägerin zu jener Zeit nach ihrer Erinnerung gegen Mittag. Sie erkrankte sodann in Berlin ebenfalls und war bei dem Internisten Dr. S. am Montag, 8. März, ferner am 11. März, 15. März, 18. März, 22. März und 6. Mai 1982 wegen Lendenwirbelsäulen-Syndrom, Depressionen und Stenocardie in Behandlung. Am 11. Oktober 1982 stellte Dr. S. eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für die Zeit vom 8. März bis 22. März 1982 aus.

Am 17. Mai 1982 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Wiederbewilligung von Arbeitslosengeld. Mit Bescheid vom 15. Juni 1982 entsprach die Beklagte dem Antrag und bewilligte Arbeitslosengeld wieder ab dem 17. Mai 1982. Mit Widerspruch vom 16. Juli 1982 beanstandete die Klägerin, daß man ihr eine Säumniszeit von 8 Wochen auferlegt habe. Sie sei arbeitsuchend in Berlin gewesen und an einer Nervenentzündung erkrankt gewesen. Am 10. April 1982 seien ihr alle persönlichen Schriftstücke und Zeugnisse abhanden gekommen. Als sie gesund geschrieben worden sei und ihre Papiere zurückerhalten habe, sei sie nach WX. zurückgekehrt. Die Klägerin hat eine polizeiliche Bestätigung vorgelegt, daß sie am 14. April 1982 eine Tüte mit Zeugnisabschriften und persönlichen Schriftstücken als verloren gemeldet habe, die sie eine Woche später von einem Finder wieder erhalten habe.

Mit Widerspruchsbescheid vom 3. November 1982 hat die Beklagte den Widerspruch zurückgewiesen mit der Begründung, nach den Meldeversäumnissen vom 23. März 1982 und vom 29. März 1982, auf deren Folgen die Klägerin hingewiesen worden sei, habe der Anspruch auf Arbeitslosengeld bis zur persönlichen Meldung geruht, mindestens aber für 6 Wochen. Da sich die Klägerin erst am 17. Mai 1982 wieder gemeldet habe, habe die Weiterzahlung des Arbeitslosengeldes erst an diesem Tag wieder beginnen können. Auch, wenn die Klägerin einen wichtigen Grund für das Meldeversäumnis gehabt habe, wäre eine Zahlung von Arbeitslosengeld nicht möglich gewesen, da sie für das Arbeitsamt WX. nicht täglich erreichbar gewesen sei und das Amt auch nicht täglich habe aufsuchen können.

Nach schriftlicher Anhörung der Klägerin hob die Beklagte mit Bescheid vom 2. Dezember 1982 die Bewilligung von Arbeitslosengeld nach § 48 Sozialgesetzbuch 10. Buch (SGB 10) für die Zeit vom 8. März bis 23. März 1982 auf und forderte einen Betrag von DM 673,40 für in dieser Zeit gezahltes Arbeitslosengeld zurück. Gleichzeitig wurde eine Verrechnung mit den laufenden Leistungen in Höhe von DM 9,– täglich festgesetzt. In den formularmäßigen Gründen wurde ausgeführt, daß die Klägerin den Aufenthalt in Berlin grob fahrlässig nicht mitgeteilt habe, da sie gewußt habe oder infolge besonders schwer verletzter Sorgfaltspflicht nicht gewußt habe, daß der Anspruch auf die Leistung weggefallen sei.

Mit Widerspruch vom 10. Dezember 1982 hat die Klägerin vorgetragen, daß sie am Freitag, dem 5. März 1982 nach Berlin gefahren sei, um dort ihnen kranken Sohn über das Wochenende zu besuchen. Sie sei dann selbst erkrankt an einem Wirbelsäulensyndrom und sei deshalb bewegungs- und reiseunfähig gewesen. Von grober Fahrlässigkeit oder gar Vorsatz könne daher keine Rede sein. Mit Bescheid vom 30. Dezember 1982 hat die Beklagte die Bewilligung von Arbeitslosengeld bereits ab 5. März 1982 aufgehoben und den zurückgeforderten Betrag auf nunmehr. DM 769,60 festgesetzt. Es wurde darauf hingewiesen, daß dieser Bescheid Gegenstand des Widerspruchs würde.

Mit Widerspruchsbescheid vom 24. Januar 1983 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück. In der Begründung wurde ausgeführt, die Klägerin sei während des Aufenthaltes in Berlin nicht verfügbar gewesen nach § 103 Abs. 1 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) in Verbindung mit der Aufenthaltsanordnung vom 3. Oktober 1979 (ANBA 1979 S. 1388). Nach § 1 der Anordnung müsse der Arbeitslose während der üblichen Zeit des Eingangs der Briefpost unter der von ihm angegebenen Anschrift erreichbar sein. Die Klägerin hätte die Anschriftenänderung unverzüglich anzeigen müssen. Sie hätte aber auch wissen müssen, daß sie in Berlin der Arbeitsvermittlung nicht zur Verfügung gestanden habe.

Am 3. Dezember 1982 hat die Klägerin gegen die Bescheide vom 15. Juni 1982 und vom 3. November 1982 Klage erhoben und sich gegen die Nichtzahlung von Arbeitslosengeld für die Zeit vom 23. März bis zum 17. Mai 1982 gewandt (gemeint war wohl die Zeit vom 24. März bis zum 16. Mai 1982). Die Klage wurde später erweitert auf die Bescheide vom 2. Dezember 1982, vom 30. Dezember 1982 und vom 24. Januar 1983 sowie auf die Zeit vom 5. März bis 23. März 1982.

Mit Urteil vom 14. April 1983 (S-5/Ar-237/82) hat das Sozialgericht Wiesbaden der Klage teilweise stattgegeben und die Bescheide vom 2. Dezember 1982 und vom 30. Dezember 1982 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. Januar 1983 aufgehoben, soweit sie Aufhebung und Rückforderung von Arbeitslosengeld für die Zeit vom 8. März 1982 bis 22. März 1982 betrafen. Im übrigen wurde die Klage abgewiesen. In der Begründung wird ausgeführt, die Klägerin sei für die Zeit vom 5. bis 7. März 1982 und vom 23. März bis 16. Mai 1982 wegen Abwesenheit von ihrer Wohnung nicht verfügbar gewesen. Die Beklagte habe deshalb insoweit auch die Bewilligung mit Wirkung für die Vergangenheit nach § 48 SGB 10 aufheben und die gezahlten Leistungen für die Zeit vom 5. bis 7. März 1982 und für den 23. März 1982 zurückfordern dürfen. Nach § 105 b APG sei die Beklagte jedoch verpflichtet gewesen, für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit vom 8. März bis 22. März 1982 das Arbeitslosengeld weiterzuzahlen. Die Klägerin habe auch unmittelbar vorher Arbeitslosengeld bezogen. Dabei reiche der tatsächliche Bezug aus. Die spätere Aufhebung der Bewilligung ändere daran nichts. Wolle man diesen nachträglichen Umstand berücksichtigen, so hätte dies zur Folge, daß unter Umständen noch nach Jahren ein Wechsel der Zuständigkeit des Sozialleistungsträgers eintreten würde. Dies habe jedoch nach den Gesetzesmaterialien zu § 105 b APG im Falle von Krankheit gerade vermieden werden sollen (vgl. Bundestagsdrucksache 8/4022, S. 90). Habe die Klägerin mithin in Anwendung des § 105 b APG ihren Anspruch auf Arbeitslosengeld für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit nicht verloren, so habe die Beklagte in diesem Umfang die Bewilligungsentscheidung nicht aufheben dürfen. Im Tenor des Urteils wurde die Berufung zugelassen.

Gegen das ihr am 3. Juni 1983 zugestellte Urteil hat die Beklagte am Montag, dem 4. Juli 1983 Berufung eingelegt, mit der sie die Aufhebung des Urteils des Sozialgerichts Wiesbaden begehrt.

Die Beklagte trägt vor, auch für die Zeit vom 8. März bis 22. März 1982 habe die Klägerin keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld gehabt. Die gesetzliche Bestimmung in § 105 b AFG "während des Bezuges” von Arbeitslosengeld bedeute, daß Arbeitsunfähigkeit nur dann nicht zum Fortfall des Anspruches auf Arbeitslosengeld führe, wenn es sich um einen rechtmäßigen Bezug von Arbeitslosengeld handele und auch nicht eine rückwirkende Rücknahme, ein Widerruf oder eine Anfechtung vorlägen (so Hennig-Kühl-Heuer, Loseblattkommentar zum AFG § 105 b, Erläuterung 3.5.1). Der tatsächliche Bezug von Arbeitslosengeld reiche nicht aus. Selbst dann, wenn die Erkrankung bereits am 6. März 1982 eingetreten sei, fehle es an der Voraussetzung "während des Bezuges”, da die Bewilligung bereits ab 5. März 1982 aufgehoben worden sei. Der Arbeitslosengeldempfänger sei nach § 149 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) verpflichtet, die Arbeitsunfähigkeit und die voraussichtliche Dauer unverzüglich anzuzeigen. Für die Zeit vom 6. März bis 7. März 1982 fehle es an einem Nachweis der Arbeitsunfähigkeit. Für die Zeit vom 23. März bis 16. Mai 1982 fehle es an der Anspruchsvoraussetzung "Verfügbarkeit”. Die Entscheidung bezüglich des Ruhens gemäß § 120 APG habe Bestandskraft erlangt. Der Bescheid vom 1. April 1982 könne nicht vorgelegt werden, da er entsprechend dem üblichen Verfahrensgang im Zentralamt der Beklagten in Nürnberg entsprechend den durch Fernübertragung übermittelten Daten erstellt worden sei. Kopien würden zur Verwaltungsvereinfachung nicht erstellt und befänden sich daher nicht bei den Akten. Die Entscheidung, die Bewilligung von Arbeitslosengeld wegen fehlender Verfügbarkeit rückwirkend ab 5. März 1982 aufzuheben, überlagere ohnehin die Entscheidung vom 1. April 1982 bezüglich der Säumniszeit ab 24. März 1982 und dürfte daher von untergeordneter Bedeutung sein. Selbst dann, wenn die Klägerin ihre Reise nach Berlin am 5. März 1982 zwischen 23.00 und 24.00 Uhr angetreten haben sollte, müsse das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzung "Verfügbarkeit” zumindest für die Zeit ab 6. März 1982 verneint werden. Der Einwand der Klägerin, daß an Samstagen in adäquaten Betrieben nicht gearbeitet werde, sei unbeachtlich. Arbeitslosengeld bzw. Arbeitslosenhilfe werde für 6 Wochentage gewährt. Auf jeden Wochentag entfalle ein Sechstel der wöchentlichen Leistung; das bringe mit sich, daß die Verfügbarkeit für einen arbeitsfreien Samstag abstrakt betrachtet und im vorliegenden Fall die Verfügbarkeit zumindest ab 6. März 1982 verneint werden müsse.

Es widerspreche aber auch der Lebenserfahrung, daß die damals 52-jährige Klägerin mit dem Nachtzug nach Berlin gefahren sei.

Der Vortrag der Klägerin, sie habe im Arbeitsamt Berlin vorgesprochen, könne nicht überzeugen, zumal sie keine Einzelheiten habe angeben können. Es werde deshalb auch davon abgesehen, bei dem Arbeitsamt Berlin Nachforschungen anzustellen.

Der im Streit stehende Erstattungsbetrag von DM 769,60 sei von der Klägerin im Wege der Aufrechnung in der Zeit vom 30. November 1982 bis 21. März 1983 einbehalten worden.

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Wiesbaden vom 14. April 1983 insoweit aufzuheben, als der Klägerin Arbeitslosengeld für die Zeit vom 8. März bis 22. März 1982 zugesprochen wurde und die Klage in ihrer Gesamtheit abzuweisen, sowie die Anschlußberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die im Termin am 30. April 1986 nicht anwesende und nicht vertretene Klägerin beantragt sinngemäß,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen sowie das Urteil des Sozialgerichts Wiesbaden vom 14. April 1983 und die Bescheide der Beklagten vom 15. Juni 1982, vom 3. November 1982, vom 2. Dezember 1982, vom 30. Dezember 1982 und vom 24. Januar 1983 auch insoweit aufzuheben, als die Zeit vom 5. März und 6. März 1982 und vom 23. März bis 16. Mai 1982 betroffen ist und die Beklagte zu verurteilen, ihr auch Arbeitslosengeld für die Zeit vom 5. März und 6. März 1982 und vom 23. März 1982 bis 16. Mai 1982 zu zahlen.

Die Klägerin trägt vor, der Beklagten solle bei Meidung eines Ordnungsgeldes aufgegeben werden, den Bescheid vom 1. April 1982 vorzulegen. Sie selbst habe diesen Bescheid nicht erhalten. Dem angefochtenen Urteil sei bezüglich der Zeit vom 8. März bis 22. März 1982 zuzustimmen. Der Anspruch auf Arbeitslosengeld habe auch während der Erkrankung Bestand haben müssen. Die Erkrankung sei auch schon am 6. März 1982 aufgetreten. Sie habe auch noch nach dem 22. März 1982 für die ganze Zeit ihres Berlinaufenthaltes an denselben Symptomen gelitten und habe Dr. S. am 6. Mai 1982 nochmals aufgesucht. Sie habe dem Arbeitsamt Berlin von ihrer Erkrankung und ihrer Abwesenheit von WX. Mitteilung gemacht und sich auch dort bemüht, Arbeit zu erhalten. Sie habe dort zweimal vorgesprochen und zwar könne dies erst der Fall gewesen sein, nachdem sie wieder gehfähig gewesen sei, also nach dem 23. März 1982. Unterlagen darüber besitze sie nicht und könne sich auch nicht an Einzelheiten erinnern. Sie habe geglaubt, damit ihrer Mitwirkungspflicht zu genügen. Es sei auch darauf hinzuweisen, daß es der Beklagten bis heute nicht gelungen sei, sie auch nur in irgendeiner Form zu vermitteln. Die Problematik der Verfügbarkeit stelle daher eine reine Fiktion zu ihren Lasten dar. Am Samstag, dem 6. März 1982 hätte sie keinen Vorstellungstermin wahrnehmen können. Dies entspreche realistischer Vorstellungspraxis, da in den für sie adäquaten Betrieben samstags keine Vorstellungstermine vereinbart würden. Somit sei für die Zeit ab dem 6. März 1982 die Verfügbarkeit gegeben. Am 5. März 1982 sei sie abends nach Berlin gefahren und habe an diesem Wochenende zurückkehren wollen. Auch wegen des Verlustes ihrer persönlichen Papiere habe sie nicht früher zurückkehren können.

Das Gericht hat eine Auskunft des Arbeitsamtes IV, Berlin (West) vom 20. Juni 1985 eingeholt. Danach könnten Unterlagen nicht mehr vorhanden sein, wenn die Klägerin ihr Arbeitsgesuch nicht mindestens bis zur zweiten Jahreshälfte 1983 aufrechterhalten habe, da Beratungsunterlagen 18 Monate nach Erledigung des Bewerberangebots vernichtet würden. Für gezielte Nachforschungen würden konkrete Angaben benötigt.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Leistungsakten der Beklagten sowie der Gerichtsakten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Der Senat konnte in der Besetzung mit den ehrenamtlichen Richtern Gehb und Wenzel entscheiden. Beide ehrenamtliche Richter wurden nach dem 1. April 1985 und nach dem neuen vom Hessischen Sozialminister nunmehr angewandten Verfahren unter Auswahl aus Vorschlagslisten berufen. Auch die Reihenfolge der Zuziehung der ehrenamtlichen Richter ist nicht zu beanstanden, obwohl die zwei im 6. Senat verbliebenen ehrenamtlichen Richten Rose und Weiskopf, die entsprechend dem vor dem 1. April 1985 im Hessischen Sozialministerium üblichen Verfahren berufen worden waren, in diesem Jahr an anderen Sitzungen mitgewirkt und damit die Reihenfolge beeinflußt haben.

Der Senat sah keinen Anlaß mehr, den nach wie vor bestehenden Zweifeln – etwa durch die Einvernahme von Zeugen aus dem Geschäftsbereich des Hessischen Sozialministers – darüber nachzugehen, ob das von dem 1. April 1985 angewandte Berufungsverfahren der ehrenamtlichen Richtern an Mängel gelitten hat, die verfassungsrechtlich und im Hinblick auf § 551 Nr. 1 ZPO relevant sein könnten. Zwar sind diese Bedenken weder durch den Beschluss des Dreierausschusses des Bundesverfassungsgerichts vom 9. Dezember 1985 (1 BvR 853/85, 1 BvR 1043/85 und 1 BvR 1118/85) noch durch die Entscheidung des 11a Senats des Bundessozialgerichts vom 23. Januar 1986 (11 RA 46/85) ausgeräumt worden. Denn beide Entscheidungen gehen hinsichtlich der Vorgänge um die Berufung der ehrenamtlichen Richter von einem unaufgeklärten Sachverhalt aus, den der erkennende Senat im Rahmen seiner Entscheidung vom 22. Juli 1985 (L 6/Ar 477/84) nicht zu überprüfen hatte. Auch die knappen Gründe der Beschlüsse des 9. Senats des Hessischen Landessozialgerichts vom 14. Februar 1986 und vom 17. März 1986 (L 9/S 135/85 und L 9/S 137/85), in denen festgestellt wurde, daß die ehrenamtlichen Richter Rose und Weiskopf nicht ihres Amtes zu entheben seien, vermochten den Senat nicht davon zu überzeugen, daß außerhalb des verfassungsrechtlichen Fragenbereichs – trotz der bereits feststehenden Verstöße bei der Berufung der ehrenamtlichen Richter gegen § 13 SGG – eine ordnungsgemäße Berufung der ehrenamtlichen Richter erfolgt ist.

Letztlich kann dies jedoch dahinstehen. Denn der Senat ist der Auffassung, daß die Beschlüsse des 9. Senats des Hessischen Landessozialgerichts vom 14. Februar 1986 und vom 17. März 1986 vom erkennenden Senat zu respektieren sind und diesen damit insoweit binden, als die ordnungsgemäße Besetzung des Senats mit ehrenamtlichen Richtern in Frage steht.

Dabei lehnt der erkennende Senat die vom BSG bereits im Urteil vom 23. Januar 1957 (6 RKa 3/55 in BSGE 4, 242) vertretene Auffassung ab, daß auch bei bereits durchgeführten Amtsenthebungsverfahren mit negativem Ausgang nach §§ 22, 35 SGG eine Überprüfung der Ordnungsmäßigkeit der Besetzung erfolgen könne und müsse, da dies zu einem Stillstand der Rechtspflege führen könnte. Für den Fall, daß ein Spruchkörper die Meinung vertritt, daß eine ordnungsgemäße Besetzung mit keinem ehrenamtlichen Richter möglich wäre – etwa, weil das Berufungsverfahren aller ehrenamtlicher Richter als schwerwiegend falsch bewertet wird (vgl. Beschluss vom 22. Juli 1985, s.o.) – und der für die Amtsenthebung nach §§ 22, 35 SGG zuständige Senat beschließt, daß keiner der ehrenamtlichen Richter seines Amtes zu entheben sei, würde ein nicht akzeptabler Stillstand der Rechtspflege eintreten. Diese mögliche Folge muß auch dann zu einer Vorrangigkeit der Entscheidung des für die Amtsenthebung der ehrenamtlichen Richter zuständigen Senats führen, wenn – wie hier – nur (noch) einzelne ehrenamtliche Richter betroffen sind.

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung, § 151 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ist zulässig, § 143 SGG. Ausschließungsgründe nach den §§ 144, 147, 149 SGG liegen nicht vor.

Der Senat konnte im Termin am 30. April 1986 auch in Abwesenheit der Klägerin und ihres Prozeßbevollmächtigten verhandeln und entscheiden. Der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin war rechtzeitig und ordnungsgemäß am 18. März 1986 vom Termin benachrichtigt und dabei darauf hingewiesen worden, daß auch im Falle des Abwesenheit verhandelt und entschieden werden könne. Der am 29. April 1986 telefonisch mitgeteilte Erkrankung von Rechtsanwalt G. war kein erheblicher Grund zur Terminsaufhebung bzw. zur Vertagung der Verhandlung i.S. § 227 ZPO i.V. § 202 SGG. Es ist nicht zu erkennen, daß der erkrankte Prozeßbevollmächtigte der Klägerin nicht durch einen anderen Rechtsanwalt der Sozietät hätte vertreten werden können. Dabei ist zu berücksichtigen, daß am 19. November 1985 bereits ein Erörterungstermin stattgefunden hat und alle zur Entscheidung anstehenden Problemkreise ausführlich mündlich und schriftlich diskutiert worden waren.

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Die Anschlußberufung der Klägerin ist nur insoweit begründet, als es um die Zahlung von Arbeitslosengeld für den 5. und 6. März 1982 geht.

Im übrigen war die Anschlußberufung zurückzuweisen. Der 7. März ist als Sonntag ohnehin leistungsfrei.

Das Urteil des Sozialgerichts Wiesbaden vom 14. April 1983 war deshalb insoweit abzuändern, als es die Aufhebung der Bewilligung und die Rückforderung des Arbeitslosengeldes nur für die Zeit vom 8. März 1982 bis 22. März 1982 aufhob und nicht für die Zeit vom 5. März bis 22. März 1982. Für die Zeit vom 5. März bis 22. März 1982 hatte die Klägerin auch weiterhin einen Anspruch gegen die Beklagte auf Weiterzahlung des Arbeitslosengeldes nach §§ 100, 101, 103 Arbeitsförderungsgesetz (APG) und ab 8. März 1982 i.V.m. § 105 b AFG. Da die Beklagte den bereits ausgezahlten Betrag im Wege der Verrechnung zurückerhalten hat, muß sie der Klägerin den entsprechenden Betrag von DM 721,50 wieder auszahlen.

Die angefochtenen Bescheide der Beklagten vom 15. Juni 1982, vom 3. November 1982, vom 2. Dezember 1982, vom 30. Dezember 1982 und vom 24. Januar 1983 waren insoweit abzuändern, als durch sie die Zahlung von Arbeitslosengeld für die Zeit vom 5. März bis 22. März 1982 entweder abgelehnt (Bescheide vom 15. Juni 1982 und vom 3. November 1982) oder die Bewilligung des Arbeitslosengeldes aufgehoben und erbrachte Leistungen zurückgefordert wurden (Bescheide vom 2. Dezember 1982, vom 30. Dezember 1982 und vom 24. Januar 1983).

Soweit die Beklagte sich auf die Bestandskraft eines Bescheides vom 1. April 1982 beruft und das Sozialgericht Wiesbaden im angefochtenen Urteil von der Bestandskraft dieses Bescheides ausgeht, konnte sich der Senat dem nicht anschließen. Es läßt sich weder erkennen, daß der entsprechende Bescheid der Klägerin zugegangen ist, noch, daß er von der Beklagten abgesandt wurde, noch, daß er überhaupt ausgefertigt wurde. Eine Kopie des angeblichen Bescheides befindet sich nicht in den Akten. Die Beklagte erklärt dies mit dem besonderen Herstellungsverfahren, daß nämlich die einzelnen Arbeitsämter ihre Daten an das in Nürnberg befindliche Zentralamt fernübertragen würden, dort der Bescheid durch die EDV-Anlage erstellt und nur in einem Exemplar ausgedruckt und dieses Original versandt würde. Die für die Leistungsbewilligung maßgeblichen Daten seien vielmehr der Verfügung und auch den den Leistungsvorgängen vorgehefteten Zahlungsnachweisen zu entnehmen. Damit läßt sich jedoch nicht der Nachweis erbringen, daß und ggfs. in welcher Gestalt ein Bescheid abgesandt wurde, geschweige denn, daß er dem Adressaten auch zugegangen ist. Von der Bestandskraft abgesehen, wurde jedoch der aus der Verfügung erkennbare beabsichtigte Regelungsinhalt (kein Arbeitslosengeld ab 24. März 1982 bis zur nächsten Meldung, mindestens jedoch für 6 Wochen) durch die späteren Bescheide der Beklagten übernommen, sodaß die von der Klägerin begehrte Arbeitslosengeldzahlung für die Zeit vom 5. März bis 16. Mai 1982 streitbefangen ist und der Senat auch materiell über den gesamten Zeitraum entscheiden konnte. So stellte die Beklagte die Arbeitslosengeld-Zahlung ausweislich des Zahlungsnachweises ab dem 24. März 1982 tatsächlich ein und lehnte mit Bescheid vom 15. Juni 1982 und Widerspruchsbescheid vom 3. November 1982 eine Wiederbewilligung vor dem 17. Mai 1982 ab. Auch im Widerspruchsbescheid vom 24. Januar 1983 wies die Beklagte darauf hin, daß die Klägerin während des gesamten Berlinaufenthaltes nicht verfügbar gewesen sei und damit keinen Leistungsanspruch gehabt habe.

Die Klägerin war am Freitag, dem 5. März 1982 auch weiterhin arbeitslos, stand der Arbeitsvermittlung zur. Verfügung, hatte die Anwartschaftszeit erfüllt, sich beim Arbeitsamt arbeitslos gemeldet und Arbeitslosengeld beantragt, § 100 Abs. 1 AFG. Die Klägerin stand entgegen der Auffassung der Beklagten und des erstinstanzlichen Urteils am 5. März 1982 insbesondere der Arbeitsvermittlung zur Verfügung. Nach § 103 Abs. 1 Nr. 1 AFG steht der Arbeitsvermittlung zur Verfügung, wer

1) eine längere als kurzzeitige zumutbare Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes ausüben kann und darf,
2) bereit ist, a. jede zumutbare Beschäftigung anzunehmen, die er ausüben kann und darf, sowie b. an zumutbaren Maßnahmen zur beruflichen Ausbildung, Fortbildung und Umschulung, zur Verbesserung der Vermittlungsaussichten sowie zur beruflichen Rehabilitation teilzunehmen, sowie
3) das Arbeitsamt täglich aufsuchen kann und für das Arbeitsamt erreichbar ist.

Es konnte nicht festgestellt werden, daß die Klägerin an diesem Tage das Arbeitsamt nicht aufsuchen konnte oder für das Arbeitsamt nicht erreichbar war. Dabei geht der Senat in Übereinstimmung mit I § 1 der Aufenthalts-Anordnung der Beklagten vom 3. Oktober 1979 (ANBA S. 1388) davon aus, daß der Arbeitslose während der üblichen Zeit des Eingangs der Briefpost erreichbar sein muß. Weder die Beklagte noch das Sozialgericht Wiesbaden haben hier näher nachgeforscht, sondern aus der Angabe der Klägerin, sie sei am Freitag, dem 5. März 1982 nach Berlin gefahren, den (voreiligen) Schluß gezogen, sie sei an diesem Tag nicht verfügbar gewesen. Nach der jetzt erst erfolgten Befragung der Klägerin kam die Briefpost zu der damaligen Zeit gegen Mittag, während die Klägerin erst in den Abendstunden des 5. März 1982 die Reise nach Berlin antrat durch Benutzung den S-Bahn nach Frankfurt am Main und hier den Nachtzug nach Berlin nahm, um durch die frühe Ankunft den ganzen Tag zur Verfügung zu haben. Diese Angaben der Klägerin waren nicht zu widerlegen, auch nicht durch die Behauptung der Beklagten, daß es der Lebenserfahrung widerspreche, daß die damals 52-jährige Klägerin mit dem Nachtzug nach Berlin gefahren sei. Dem Senat ist kein Erfahrungssatz bekannt, daß 52-jährige, arbeitslose Frauen mehrstündige Bahnfahrten nicht nachts durchführen. Es erscheint auch nicht unrealistisch, daß die Klägerin den Nachtzug benutzte, um beim frühen Eintreffen in Berlin den ganzen Tag zur Verfügung zu haben. Das mündliche Vorbringen der Klägerin im Erörterungstermin vom 19. November 1985 ist widerspruchsfrei und in sich schlüssig. Die Klägerin machte auch einen glaubhaften Eindruck. Die durch nichts bewiesene Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe einen früheren Zug benutzt, reicht nicht aus, die Verfügbarkeit der Klägerin für diesen Tag zu verneinen i.S. einer wesentlichen Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen nach § 48 Sozialgesetzbuch, 10. Buch (SGB X), die die Beklagte zur Aufhebung der Leistungsbewilligung berechtigt hätte, deren Nichtnachweisbarkeit aber auch die Beklagte zu tragen hat.

Die Verfügbarkeit der Klägerin ist nach Auffassung des Senats auch nicht entfallen für Samstag, den 6. März 1982, obwohl die Klägerin an diesem Tag bereits ortsabwesend war. Entgegen der Meinung der Beklagten handelt es sich bei der Verfügbarkeit nicht um eine fiktive, sondern höchst reale Angelegenheit. Dies hat u.a. in dem Gesetz seinen Niederschlag gefunden, daß nun derjenige verfügbar ist, der das Arbeitsamt täglich aufsuchen kann und für das Arbeitsamt erreichbar ist, § 103 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AFG. Das Aufsuchen des Arbeitsamtes an einem Samstag ist wegen der auf Montag bis Freitag begrenzten Öffnungszeiten des Arbeitsamtes bereits nicht möglich. Die tägliche Erreichbarkeit des Leistungsbeziehers durch das Arbeitsamt stellt nicht eine sinnentleerte Pflichtübung dar und folgt auch nicht aus der Tatsache, daß das Arbeitslosengeld für 6 Werktage wöchentlich gezahlt wird und dafür der Leistungsbezieher quasi als Gegenleistung während dieser Tage erreichbar sein muß, vielmehr soll durch die Forderung nach der täglichen Erreichbarkeit sichergestellt werden, daß der Arbeitslose schriftliche Aufforderungen des Arbeitsamtes, entweder, bei dem Arbeitsamt vorzusprechen oder einen Vorstellungstermin bei einem potentiellen Arbeitgeber durchzuführen, alsbald nachkommen kann. Dem entspricht I § 1 der Aufenthalts-Anordnung vom 3. Oktober 1979, wonach sich die Erreichbarkeit auf die übliche Zeit des Eingangs der Briefpost beschränkt. Nur hierzu ist der Arbeitslose verpflichtet, nicht etwa zur ganztägigen Bewachung des Telefons (so er eines hat) oder zu häufigen Anrufen bei dem zuständigen Arbeitsamt. Die Vorschriften des § 103 APG sowie die Aufenthalts-Anordnung wollen sicherstellen, daß schriftliche Mitteilungen der Beklagten vom Arbeitslosen unverzüglich zur Kenntnis genommen werden können. Schriftliche Nachrichten der Beklagten, die der Klägerin an einem Samstag (hier dem 6. März 1982) zugingen, konnten, jedenfalls im Berufsbereich der Klägerin als technische Zeichnerin, keine Aktivitäten noch für Samstagnachmittag oder Sonntag auslösen. Denn an Samstagnachmittagen oder Sonntagen pflegen jedenfalls bei technischen Zeichnern keine Vorstellungsgespräche vereinbart zu werden oder gar stattzufinden. Eine Präsenzpflicht der Klägerin war damit erst wieder am Montagvormittag anzunehmen, damit sie auf evtl. am Samstag mit der Briefpost zugegangene Aufforderungen der Beklagten reagieren konnte. Der erkennende Senat ist damit der Auffassung, daß die Verfügbarkeit eines Arbeitslosen bei Abwesenheit von seiner Wohnung von Freitag (nach Erhalt der Briefpost bzw. nach der üblichen Zeit des Eingangs der Briefpost) bis Montag früh jedenfalls dann nicht zu verneinen ist, wenn er in einem Berufsbereich als arbeitsuchend gemeldet ist, in dem an Samstagen und Sonntagen keine Vorstellungsgespräche vereinbart oder geführt werden. Damit erhalten jedenfalls diese Arbeitslosen vergleichbare zeitliche Möglichkeiten der Freizeitgestaltung an einem Wochenende, wie die meisten Berufstätigen, die ab Freitagnachmittag nach Arbeitsende das Wochenende außerhalb ihren Wohnortes verbringen können und erst Montag zu Arbeitsbeginn wieder präsent sein müssen. Das könnte allerdings dann einen Anlaß zur abweichenden Beurteilung geben, wenn das zuständige Arbeitsamt wieder an Samstagen Sprechstunden abhält.

Die Klägerin hat aber auch für die Zeit vom 8. März bis 22. März 1982 Anspruch auf Arbeitslosengeld nach §§ 100 Abs. 1, 101, 105 b Abs. 1 AFG. Insoweit war das Urteil des Sozialgerichts Wiesbaden zu bestätigen, da es im Ergebnis richtig jedoch mit unzutreffender Begründung, die Voraussetzungen für den Weiterbezug von Arbeitslosengeld für die Zeit vom 8. März bis 22. März 1982 trotz Ortsabwesenheit als erfüllt ansah.

Nach § 105 b Abs. 1 Satz 1 AFG verliert der Arbeitslose nicht den Anspruch auf Arbeitslosengeld für die Zeit der, Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer, von 6 Wochen, wenn er während des Bezuges von Arbeitslosengeld u.a. wegen Krankheit arbeitsunfähig wird. Dabei kommt es darauf an, daß die Arbeitsunfähigkeit unmittelbar an eine Zeit anknüpft, für die dem Arbeitslosen rechtmäßig Arbeitslosengeld zustand, auch wenn es tatsächlich erst später bewilligt oder im Wege eines Rechtsstreites zugesprochen wurde (vgl. Urteil des Bundessozialgerichts – BSG – vom 14. März 1985 – 7 RAr 61/84). Hier war das Arbeitslosengeld der Klägerin bereits bewilligt mit Bescheid vom 6. Oktober 1981 und sie hat es auch tatsächlich bezogen. Entgegen der Auffassung im erstinstanzlichen Urteil reicht der tatsächliche Bezug jedoch dann nicht aus, wenn sich später herausstellt, daß das Arbeitslosengeld zu Unrecht bezogen wurde und die Beklagte in rechtlich nicht angreifbarer Weise die zugrundeliegende Bewilligung wieder aufgehoben hätte. In einem solchen Fall würde die Arbeitsunfähigkeit nicht während des (rechtmäßigen) Bezugs von Arbeitslosengeld eintreten mit der Folge, daß die Weiterzahlungspflicht nach § 105 b Abs. 1 AFG entfiele. Im vorliegenden Fall hätte die Verneinung der Verfügbarkeit ab Freitag, dem 5. März 1982 oder nur für Samstag, den 6. März 1982, dazu geführt, daß die am Montag, dem 8. März 1982 eingetretene Arbeitsunfähigkeit nicht während des (rechtmäßigen) Bezuges von Arbeitslosengeld eingetreten wäre und damit ein Weiterzahlungsanspruch nicht bestanden hätte. Durch die im Rechtsstreit durch den erkennenden Senat getroffene Feststellung, daß die Klägerin für den 5. und 6. März 1982 einen Anspruch auf Arbeitslosengeld hatte und durch die Änderung der insoweit ablehnenden bzw. aufhebenden und rückfordernden Bescheide der Beklagten ergibt sich daraus ferner, daß die am Montag, dem 8. März 1982 beginnende Arbeitsunfähigkeit unmittelbar an den (rechtmäßigen) Bezug von Arbeitslosengeld anknüpft, da der dazwischen liegende Sonntag leistungsfrei war. Durch die vorgelegte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des Internisten S. vom 11. Oktober 1982 ist auch nachgewiesen, daß die Klägerin vom 8. März bis zum 22. März 1982 arbeitsunfähig war.

Der Weiterzahlungsanspruch der Klägerin für die Zeit vom 8. bis 22. März 1982 scheitert auch nicht daran, daß die Klägerin sich während dieser Zeit außerhalb des Nahbereichs des Arbeitsamtes WX. aufhielt. Nach § 105 b APG wird Arbeitslosengeld trotz fehlender Verfügbarkeit wegen Arbeitsunfähigkeit gezahlt (vgl. Urteil des BSG vom 25. Juli 1985 – 7 RAr 74/84, Hennig-Kühl-Heuer, Loseblattkommentar zum APG § 103, Erläuterung 2 a). Die Residenzpflicht, die ja Bestandteil der Verfügbarkeit ist, brauchte deshalb nicht erfüllt zu sein (vgl. Urteil des BSG vom 25. Juli 1985 s.o.).

Die Beklagte durfte auch nicht (endgültig) die Weiterzahlung des Arbeitslosengeldes verweigern, weil die Klägerin die Arbeitsunfähigkeit erst verspätet anzeigte (nämlich erstmals mit Widerspruchsschreiben vom 14. Juli 1982) und die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des Internisten F. S. erst am 11. Oktober 1982 ausgestellt wurde und der Beklagten in der Folgezeit zuging.

Allerdings liegt darin eine Verletzung der in § 149 AFG normierten Mitwirkungspflichten der Klägerin. Danach hat der Bezieher u.a. von Arbeitslosengeld die Arbeitsunfähigkeit und ihre voraussichtliche Dauer unverzüglich anzuzeigen und spätestens innerhalb von 3 Tagen eine ärztliche Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit und ihre voraussichtliche Dauer vorzulegen. Dieser besonderen Mitwirkungspflicht als Konkretisierung den allgemeinen Mitwirkungspflichten den §§ 60 bis 65 SGB I ist die Klägerin nicht nachgekommen. Bei Anwendung der Vorschriften für die Zahlung des Krankengeldes würde dies nach § 216 Abs. 3 Reichsversicherungsordnung (RVO) zum Ruhen der Leistung führen mit der Folge, daß die Klägerin für den gesamten Zeitraum der Arbeitsunfähigkeit vom 8. bis 22. März 1982 keinen Zahlungsanspruch hätte. Jedoch ist § 216 Abs. 3 RVO mangels entsprechender Verweisung für Fälle des § 105 b AFG nicht anwendbar. § 105 b Abs. 2 AFG verweist lediglich auf die Vorschriften der RVO, die bei Zahlung von Krankengeld im Falle der Erkrankung eines Kindes anzuwenden sind.

Aus der Entstehungsgeschichte der §§ 105 b, 149 AFG (in der ab 1. Januar 1981 gültigen Fassung durch Art. II § 2 Nr. 8 und 17 SGB-Verwaltungsverfahren vom 18. August 1980, BGBl. I S. 1469) ist vielmehr zu folgern, daß im wesentlichen die Regelungen des Lohnfortzahlungsgesetzes übernommen werden sollten, allerdings mit nicht unerheblichen Erweiterungen zu Gunsten des Leistungsbeziehers etwa bei selbstverschuldeter Krankheit und bei Wiederholungskrankheit (vgl. Behringer, Der Kompass, 1980, S. 373, Marburger in ZfS 1984, S. 262 ff.). Die Bundesanstalt für Arbeit sollte also bei der Leistungsweitergewährung im Krankheitsfall im wesentlichen die Position erhalten, die sonst der Arbeitgeber hat. Dementsprechend wurde auch § 149 AFG im wesentlichen § 3 Lohnfortzahlungsgesetz (LFG) nachgebildet, der die Anzeige- und Nachweispflichten des Arbeiters im Krankheitsfalle regelt. Bei Verletzung dieser Pflichten erhält der Arbeitgeber nach § 5 Satz 1 Nr. 1 LFG ein vorübergehendes Leistungsverweigerungsrecht (vgl. statt vieler, Arbeitsgericht Siegburg, Urteil vom 22. September 1970, Ca 328/70). Mit der verspäteten Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung fällt das Leistungsverweigerungsrecht weg und der Lohnfortzahlungsanspruch wird sofort fällig. Nach Auffassung des Senats läßt sich diese Regelung unmittelbar auch auf das öffentlich-rechtliche Leistungsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten bei Arbeitsunfähigkeit übertragen. § 149 AFG selbst enthält keine Sanktion für den Fall, daß der Arbeitslose die Arbeitsunfähigkeit nicht oder nicht unverzüglich anzeigt oder die ärztliche Bescheinigung nicht vorlegt. Die Sanktion des § 66 SGB I trifft nicht den hier vorliegenden Fall, da die Klägerin die Leistungen der Beklagten weiterbezogen hat und die Beklagte von einer Arbeitsunfähigkeit der Klägerin nichts wußte. Durch § 66 Abs. 3 SGB I, der eine vorherige Anhörung und Fristsetzung vor Versagung oder Entziehung verlangt, ist bereits ausgeschlossen, daß für die Vergangenheit aufgehoben und zurückgefordert werden kann (vgl. Grüner, Kommentar zum SGB, Band 1, § 66 SGB 1, IV, 2). Dem entspricht im Ergebnis auch die Auffassung von Gagel, bei fehlender Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung erfolge keine Sanktion (Gagel, Komm, zum AFG, § 149 RdNr. 3) Soweit Gagel allerdings eine Verletzung der Anzeigepflicht bei Arbeitsunfähigkeit durch § 48 SGB X sanktionieren will (Gagel § 149 RdNr. 2), kann dies jedenfalls dann nicht zutreffen, wenn der Nachweis der Arbeitsunfähigkeit durch verspätete Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung noch erbracht wird.

Die Verletzung des § 149 AFG stellt auch keine Ordnungswidrigkeit i.S. §§ 228 ff. AFG dar.

Nach Auffassung des Senates wären die die ursprüngliche Leistungsbewilligung aufhebenden und das gewährte Arbeitslosengeld zurückfordernden Bescheide nur dann zu bestätigen gewesen, wenn die Anzeige der Arbeitsunfähigkeit und die Vorlage den ärztlichen Bescheinigung überhaupt nicht mehr erfolgt wären, also festgestanden hätte, daß die Klägerin in Berlin nicht verfügbar gewesen ist und auf der anderen Seite der Nachweis der Arbeitsunfähigkeit nicht erbracht worden wäre.

Soweit die Klägerin sich gegen die Aufhebung der Arbeitslosengeldbewilligung und Rückforderung für den 23. März 1982 sowie gegen die Ablehnung den Zahlung für die Zeit vom 24. März bis 16. Mai 1982 wendet, konnte die Anschlußberufung der Klägerin nicht erfolgreich sein. Insoweit hat sich die Beklagte zu Recht auf die fehlende Verfügbarkeit der Klägerin bezogen und den Bewilligungsbescheid wegen Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen nach § 48 Abs. 1 Satz 1 bzw. Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB X aufgehoben und für den 23. März 1982 die erbrachte Leistung zurückgefordert. In diesem Zeitraum befand sich die Klägerin außerhalb des Nahbereichs des Arbeitsamtes WX. und stand damit der Arbeitsvermittlung nicht zur Verfügung, ohne daß sie durch Arbeitsunfähigkeit länger an der Rückreise nach WX. gehindert worden wäre. Soweit die Klägerin angegeben hat, sie habe sich in Berlin der Arbeitsvermittlung durch die Beklagte zur Verfügung gestellt, war dies nicht nachweisbar. So konnte sich die Klägerin auch nicht mehr an nähere Einzelheiten erinnern und die schriftliche Befragung des von der Klägerin benannten Arbeitsamtes in Berlin erbrachte ohne nähere Einzelheiten keine Anhaltspunkte, die weitere Ermittlungsmöglichkeiten eröffnet hätten. Soweit die Klägerin erst im April ihre Unterlagen verloren hatte, konnte dies zu keiner abweichenden Entscheidung führen, da zu diesem Zeitpunkt bereits die Verfügbarkeit der Klägerin fehlte.

Insoweit hat die Klägerin auch eine ihr obliegende Pflicht verletzt, der Beklagten unverzüglich von ihrer Ortsabwesenheit Mitteilung zu machen. Der Senat geht auch davon aus, daß die Klägerin mindestens grob fahrlässig die Mitteilungspflicht verletzt hat. Dies ist bereits daraus zu folgern, daß die Klägerin angegeben hat, durch ihre Meldung bei dem Arbeitsamt in Berlin habe sie geglaubt, ihre Pflicht zu erfüllen. Mangels Nachweisbarkeit der Meldung in Berlin verbleibt jedoch das Wissen der Klägerin um eine entsprechende Pflicht zumindest seit Ende der Arbeitsunfähigkeit.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Berufung war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen, § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG.