L 7 Ka 268/94

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 12. Januar 1994 wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger hat die außergerichtlichen Kosten der Beklagten und der Beigeladenen zu 1) bis 7) zu erstatten.

III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit der Honorarabrechnungsbescheide für die Quartale IV/91 bis III/92 im Hinblick auf die Bewertung der Endoskopieleistungen (Leistungsnummer 740 bis 763 BMÄ/E-GO).

Der Kläger ist als Internist in O. zur vertragsärztlichen (frühere Bezeichnung: kassen- und vertragsärztlichen) Versorgung zugelassen und führt die Zusatzbezeichnung "Gastroenterologie”.

Die Beklagte setzte mit den Bescheiden vom 1. Juni 1992, 26. August 1992, 26. November 1992 und 8. März 1993 die Vergütung des Klägers für die Quartale IV/91 bis III/92 fest. Dagegen legte der Kläger am 10. Juni 1992, 1. September 1992, 20. Dezember 1992 und am 19. März 1993 Widerspruch ein und trug zur Begründung vor, die Festsetzung der EBM-Bewertung zum 1. Oktober 1987 berücksichtige, nicht die Kostensteigerung und den fallenden Punktwert der Leistungsnummern 740 bis 763. Dies habe die Studie von Prof. Dr. M. ergeben und sei durch die Studie von Prof. Dr. S. bestätigt worden. Im übrigen verwies der Kläger auf die Entscheidungen des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 31. Oktober 1990 (S-27/Ka-9848/90).

Der Vorstand der Beklagten wies die Widersprüche des Klägers in seiner Sitzung am 29./30. Oktober 1993 als unbegründet zurück. Zur Begründung dieser Entscheidung führte die Beklagte im Widerspruchsbescheid vom 2. November 1993 aus, die Bewertung der einzelnen ärztlichen Leistungen erfolge durch den Bewertungsausschuß. Dieser Ausschuß sei mit Vertretern der kassenärztlichen Bundesvereinigung einerseits und andererseits mit Vertretern der Bundesverbände der Krankenkassen, der Bundesknappschaft und der Verbände der Ersatzkassen besetzt. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (beispielhaft wurde das Urteil vom 26. April 1978, Az.: 6 RKa 11/87; vom 10. März 1984, Az.: 6 RKa 32/82 und vom 3. Juni 1987, Az.: 6 RKa 29/86 angeführt) sei dem Bewertungsausschuß ein weiter Ermessensspielraum bei der Bewertung ärztlicher Leistungen eingeräumt. Die einzelnen kassenärztlichen Vereinigungen seien nicht berechtigt, in den Zuständigkeitsbereich des Bewertungsausschusses einzugreifen. Im übrigen sei der Vorstand der Kassenärztlichen Vereinigung Hessen der Auffassung, die Endoskopie-Leistungen seien angemessen bewertet worden. Ebenfalls seien sie in einem solchen Umfang ausreichend bewertet, daß entgegen der vom Kläger zitierten Gutachten eine Kostendeckung im betriebswirtschaftlichen Sinne erreicht sein dürfe. Im übrigen könne aus dem Ergebnis betriebswirtschaftlicher Gutachten nicht der Schluß gezogen werden, die Kassenärztliche Vereinigung könne Endoskopie-Leistungen, abweichend von dem einheitlichen Bewertungsmaßstab, mit einem höheren Punktwert als vereinbart vergüten. Darüber hinaus sei die Entscheidung des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 31. Oktober 1990 vorliegend nicht anwendbar. Dieser Entscheidung habe ein Streit zwischen der Kassenärztlichen Vereinigung und den Krankenkassen zugrunde gelegen. Dabei sei es um die Frage gegangen, ob bei der Feststellung der Gesamtvergütung dem Grundsatz der Beitragssatzstabilität Vorrang vor dem Grundsatz der Angemessenheit der Vergütung eingeräumt werden könne, Dies habe das Gericht, wie der Kläger zutreffend ausgeführt habe, verneint. Daraus, daß beide Grundsätze gleichwertig nebeneinander stünden, könne jedoch kein individuell einklagbarer Anspruch auf eine Erhöhung der Vergütung einzelner Leistungen abgeleitet werden. So sei davon auszugehen, daß bei der Bewertung der Leistung von einer Mischkalkulation der ärztlichen Praxen ausgegangen werde und alle Ärzte auf dieser Grundlage eine angemessene Vergütung erhalten würden.

Dagegen hat der Kläger am 9. November 1993 Klage vor dem Sozialgericht Frankfurt am Main mit dem Ziel erhoben, seine nach den Leistungsnummern 740 bis 763 BMÄ/E-GO in den streitigen Quartalen erbrachten Leistungen mit einer höheren Punktzahl zu vergüten.

Ergänzend hat der Kläger vorgetragen, das Honorar für die endoskopischen Leistungen sei nicht kostendeckend. Bei einem zugrundeliegenden Arztlohn von 90,– DM/Stunde ergebe sich bei einer Gastroskopie (Nr. 741) eine Unterdeckung i.H.v. 15,60 DM bei den Primär- und 3,41 DM bei den Ersatzkassen. Bei einer Koloskopie (Nr. 763) sei eine Unterdeckung von 50,70 DM bzw. 19,02 DM zu verzeichnen. Ziehe man neben den leistungsbezogenen Arztzeiten auch Urlaubs-, Pausen- und Fehlzeiten sowie Praxisverwaltungskosten ein, so ergebe dies eine noch höhere Unterdeckung. Zudem greife die Bewertung des EBM 87 in unzulässiger Weise in das Grundrecht der Berufsfreiheit ein. Es komme bei der Frage der sachgerechten Vergütung allein auf die Bewertung der Einzelleistung und nicht auf die Gesamtvergütung an. Hinzu komme, daß eine Anpassung an die gestiegenen und noch weiter steigenden Kosten nicht erfolgt sei. Auch das Jahresgutachten des Sachverständigenrates der Konzentrierten Aktion im Gesundheitswesen habe ergeben, daß die Koloskopie völlig unzureichend honoriert werde.

Die Beklagte hat ergänzend vorgetragen, der EBM 1987 sei ordnungsgemäß zustande gekommen und sei auch mit Art. 12 Grundgesetz vereinbar. Der Begriff der "Angemessenheit” der Vergütung des § 87 SGB V sei ein unbestimmter Rechtsbegriff und nur eingeschränkt justiziabel. Die Studie von Prof. Dr. M. habe keine Unterbewertung der streitigen Leistung belegen können. Dies sei durch die kritischen Stellungnahmen des Zentralinstituts für die Kassenärztliche Versorgung als auch durch das Gutachten von Prof. Dr. S. widerlegt worden. Hinzu komme, daß es sich bei der Studie von Prof. Dr. M. nicht um eine repräsentative Kostenuntersuchung in gastroenterologischen Arztpraxen, sondern um eine Pilotstudie handele. Zudem sei an keiner Stelle der Studie das methodische Vorgehen dargelegt worden. Im übrigen hat die Beklagte sich an die Darlegung der Beigeladenen zu 1) angeschlossen. Danach sei ein Vertikalabgleich notwendig. Der Bewertungsausschuß berücksichtige ferner betriebswirtschaftliche Kostenanalysen. Diese könnten jedoch nicht alleiniger Maßstab der Bewertung sein, da jede Praxis sich davon unterscheide. Eine Kostenanalyse beschreibe eine effektive Durchschnittspraxis. Darüber hinaus hat die Beigeladene zu 1) die Entscheidung des Sozialgerichts Düsseldorf vom 28. April 1993 (S-25/Ka-200/92) und des Sozialgerichts Reutlingen vom 8. September 1993 (S-1/Ka-789/92) zu den Gerichtsakten gereicht.

Die Beigeladene zu 3) hat ergänzend vorgetragen, die vom Kläger aufgemachte Rechnung müsse bezweifelt werden. Seine Angaben zum Zeitfaktor "Arzt” seien nicht Gegenstand der Studie von Prof. Dr. M. Zudem sei der vom Kläger angegebene Arztlohn von 90,– DM/Std. im Vergleich zu anderen Akademikerlöhnen in Höhe von 60,– DM/Std. unverhältnismäßig hoch. Im übrigen unterliege die Rechnung des Klägers einem Rechenfehler. Im Bereich der Ersatzkassen sei für eine Gastroskopie ein Überschuß von 3,41 DM zu ermitteln. Die Frage der Unter- oder Überdeckung könne dahingestellt bleiben, da nicht die Einzelleistung, sondern die Gesamtheit der Vergütung Einfluß auf den Bewertungsmaßstab habe. Zudem habe der EBM lenkende Funktion, da er ein Mittel zur Einflußnahme auf die Versorgungsweise sei. Es verbleibe im Risikobereich des Arztes, sich, auf einen Leistungsbereich zu spezialisieren. Eine Verletzung des Art. 12 Grundgesetz (GG) sei nicht ersichtlich. Die vom Kläger angestrebte höhere Vergütung falle nicht unter den Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG. Dieses Grundrecht garantiere kein bestimmtes Einkommensniveau.

Die Beigeladene zu 7) hat sich den Ausführungen der Beklagten und der Beigeladenen zu 1) und 3) angeschlossen.

Das Sozialgericht Frankfurt hat mit Urteil vom 12. Januar 1994 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch auf eine höhere Vergütung seiner endoskopischen Leistungen nach den Nrn. 740 bis 763 BMÄ/E-GO in den streitbefangenen Quartalen. Die Beklagte habe die Vergütung des Klägers unstreitig nach den Bestimmungen des BMÄ und der E-GO fehlerfrei festgesetzt. Die Vorgehensweise der Beklagten sei nicht zu beanstanden. Sie sei an die Bewertung des BMÄ bzw. der E-GO gebunden. Auch der erkennenden Kammer sei nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (zuletzt Urteil vom 19. August 1992 Az.: 6 RKa 18/91 – SozR 3/2500 § 87 Nr. 5 m.w.N.) Zurückhaltung bei der Auslegung von Vorschriften über die Vergütung kassenärztlicher Leistungen auferlegt. Dieser Rechtsprechung des Bundessozialgerichts schließe sich die erkennende Kammer an. Das Sozialgericht sei in der Regel nicht befugt, mit punktuellen Entscheidungen zu einzelnen Leistungen in die Bewertung des Bewertungsmaßstabes einzugreifen. Eine Prüfung beschränke sich im wesentlichen darauf, ob der Bewertungsausschuß den ihm für den Bewertungsmaßstab zustehenden Regelungsspielraum überschritten oder die Bewertungskompetenz mißbräuchlich ausgenutzt habe. Hierbei sei zu berücksichtigen, wie das Bundessozialgericht in seinem Urteil vom 8. April 1994 entschieden habe (6 RKa 24/90 in SozR 3-5533 Allg. BMÄ Nr. 1; s.a. Urteil vom selben Tage 6 RKa 74/91), daß in die Bewertung des EBM neben der Vergütung des zeitlichen Aufwandes des Arztes Praxisvorhaltekosten in generalisierter Betrachtungsweise einfließen würden. Wegen der notwendigen Generalisierung und Pauschalierung der Vergütungsregelung sei es für den Vergütungsanspruch des Kassenarztes ohne Belang, ob bei den einzelnen erbrachten Leistungen überhaupt Praxisvorhaltekosten entstanden seien und/oder, ob die im Einzelfall anfallenden Kosten höher oder niedriger seien. Entsprechendes gelte auch für die vertragsärztliche Tätigkeit. BMÄ, E-GO und der zugrundeliegende EBM stellten eine Abrechnungsgrundlage vertraglicher Regelungen dar, die dem betreffenden Vertragsarzt gegenüber normative Wirkung entfalteten. Für den EBM lege der Bewertungsausschuß im Wege einer wertenden Entscheidung den Inhalt der abrechnungsfähigen ärztlichen Leistung und ihr wertmäßiges Verhältnis gemäß § 368 g Abs. 4 Satz 2 RVO a.F.; § 87 Abs. 2 Satz 1 SGB V zueinander fest. Durch die Besetzung des Ausschusses mit Vertretern der Vertragsärzte und der Krankenkassen solle gewährleistet werden, daß die unterschiedlichen Interessen der an der vertragsärztlichen Versorgung beteiligten Gruppen zum Ausdruck komme. Der EBM sei Bestandteil der Bundesmantelverträge, die wiederum Bestandteil der Gesamtverträge seien, mit denen die Vergütung der Vertragsärzte geregelt werde. Anders als in dem Sachverhalt, der dem Urteil des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 31. Oktober 1990 zugrunde gelegen habe, läge hier ein geschlossenes vertragsärztliches Regelungswerk auf der Grundlage bestimmter Rechtsnormen vor, in das einzugreifen die Kammer jedenfalls aus den in der Klage dargelegten Gründe nicht befugt sei. Dem angeführten Urteil des Sozialgerichts Frankfurt habe ein Streitfall im Rahmen eines Schiedsverfahrens zugrunde gelegen. Im Hinblick auf diese Grundsätze sei die Bewertung der Leistungen der Nrn. 740 bis 763 BMÄ/E-GO nicht zu beanstanden. Auch im Hinblick auf die generalisierende Betrachtungsweise sei zweifelhaft, ob allein von der Unterbewertung eines Teilspektrums auf eine mißbräuchliche Bewertung geschlossen werden könnte. Die Angemessenheit der Vergütung sei in erster Linie auf die Vergütung eines Arztes insgesamt, nicht lediglich auf eine Einzelleistung oder einen Leistungsbereich zu beziehen. Die betriebswirtschaftliche Kostenanalyse einzelner Leistungen oder einzelner Leistungsbereiche vermöge daher allenfalls Anhaltspunkte für die Bewertung einer Einzelleistung zu geben, jedoch nicht für die Angemessenheit der vertragsärztlichen Vergütung insgesamt. Hinzu komme, worauf das Sozialgericht Reutlingen in seinem Urteil vom 8. September 1993 (S-1/Ka-789/92) zutreffend hingewiesen habe, daß es zahlreiche Gründe gebe, die eine Arztpraxis unrentabel erscheinen ließen, die nicht mit der Honorierung der Leistung zusammenhingen. Aus der mangelnden Rentabilität einer Arztpraxis oder eines einzelnen Behandlungsbereichs ließen sich deshalb keine Rückschlüsse auf die Angemessenheit der Honorierung ziehen. Betriebswirtschaftliche Überlegungen könnten deshalb nur Anhaltspunkte über die Bewertung der kassenärztlichen Leistung und ihres wertmäßigen Verhältnisses zueinander geben. Der Nachweis einer Kostenunterdeckung der Leistungen nach den Nrn. 740 bis 763 BMÄ/E-GO sei nicht erbracht. Nur wenn dies zur Überzeugung der Kammer feststehe, kämen Überlegungen zu einer mißbräuchlichen Ausübung der Bewertungskompetenz durch den Bewertungsausschuß in Betracht. Auf eine mißbräuchliche Ausübung der Bewertungskompetenz könne jedoch nicht zwingend geschlossen werden. Die vorgelegte Studie von Prof. Dr. M. ließe jedoch keine zuverlässige Aussage über das Kosten-Erlös-Verhältnis der streitigen Leistungen zu. Nach dem Gutachten von Prof. Dr. S. sei die mangelnde Repräsentativität der ausgewählten Arztpraxen und der zur Zeitmessung herangezogenen Gastroskopie und Koloskopien dem Ergebnis des Gutachtens von Prof. Dr. M. entgegenzuhalten. Weiterhin seien die einbezogenen Kostenarten zu bemängeln. Prof. Dr. S. räume ebenfalls Mängel seiner Stellungnahme zu der Studie von Prof. Dr. M. ein, Entgegen der Auffassung des Klägers sehe die Kammer keinen Anspruch des Arztes, daß die von ihm gewählte Spezialisierung in jedem Fall zu einer angemessenen Vergütung führen müsse. Dem EBM läge eine Mischkalkulation zugrunde. Dies gelte jedenfalls insoweit, als eine Spezialisierung über die in der Berufsordnung genannten Fachgebiete hinaus bestehe. Nach der Weiterbildungsordnung der Landesärztekammer handele es sich bei der Gastroenterologie weiterhin um ein Teilgebiet des Fachgebietes "Innere Medizin”. Es sei keine Vorschrift ersichtlich, die den Bewertungsausschuß oder die Beklagte verpflichten würde, in jedem Falle auch bei den Ärzten eine angemessene Vergütung sicherzustellen, die überwiegend oder ausschließlich auf eine teilgebietsärztliche Tätigkeit spezialisiert seien. Es sei Sache des Arztes, die Leistung entweder kostengünstiger zu erbringen oder sich auf dem verbandspolitischen Wege bei den zuständigen Gremien für eine höhere Bewertung einzusetzen oder aber, wenn dies nicht erreicht werde, diese Leistung aus dem Angebot zu nehmen. Es sei dann Aufgabe der Beklagten und der Bewertungsgremien dafür Sorge zu tragen, daß die vertragsärztliche Versorgung weiterhin sichergestellt werde. Dies könne dann zu einer Anhebung der Leistungsbewertung führen. Schließlich sei mit der Klage auch nicht vorgetragen worden, daß die Leistungsvergütung insgesamt und konkret zu einer unzumutbaren Situation geführt habe. Die Kammer habe keine Veranlassung gehabt, weitere Ermittlungen anzustellen. Soweit das Bundessozialgericht ein Gebot der Verteilungsgerechtigkeit als Prüfungsmaßstab der Verteilungsregelung genannt habe (Urteil vom 29. September 1993 Az.: 6 RKa 65/91 – SozR 3 – 2500 § 85 Nr. 4), so könne daraus kein Anspruch auf eine Höherbewertung abgeleitet werden. Der Kammer läge zwar nicht das vollständige Urteil, sondern nur die Pressemitteilung Nr. 59/93 vom 7. Oktober 1993 vor; aber bereits daraus ergäbe sich, daß dieses Gebot lediglich eine Konkretisierung des Gleichbehandlungsgebotes nach Art. 3 Abs. 1 GG sei. Soweit mit der Klage die Geltung des EBM 1987 insgesamt angegriffen werde, so habe die Kammer bereits in seinem Urteil vom 28. November 1990 (S-5/Ka-991/88) entschieden, daß dieser wirksam sei. Selbst das Bundessozialgericht habe in seinen zahlreichen Entscheidungen zu den verschiedenen Leistungsnummern des EBM deren Gültigkeit nie in Frage gestellt (zuletzt mit Urteil vom 19. August 1992). Auch vermöge die Kammer keinen Verstoß gegen Art. 12 GG zu erkennen. Die Frage der Bewertung der ärztlichen Leistung betreffe nicht die Freiheit der Berufswahl. Soweit hierin überhaupt eine Berufsausübungsregelung zu sehen sei, sei eine Beschwer des Klägers schon deshalb nicht gegeben, weil eine Kostenunterdeckung der betreffenden Leistung nicht erwiesen sei. Auch sei eine Verfassungswidrigkeit des § 72 Abs. 2 und § 85 SGB V nicht ersichtlich. Aufgrund des Nichtannahmebeschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 1. Juli 1991 Az.: 1 BvR 1028/88 – SozR 3557 – AlWg E-GO Nr. 1, habe, die Kammer keine Veranlassung gesehen, den Rechtsstreit nach Art. 100 Grundgesetz dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung vorzulegen.

Gegen das am 21. Februar 1994 zugestellte Urteil hat der Kläger am 21. März 1994 Berufung eingelegt.

Zur Begründung trägt der Kläger ergänzend vor, entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Urteils habe er die Unangemessenheit der Vergütung der streitigen Leistung unter Vorlage des Gutachtens von Prof. Dr. M. substantiiert dargelegt. Auch sei er weiterhin der Auffassung, daß aus dem Jahresgutachten 1992 des Sachverständigenrates für die Konzentrierte Aktion im Gesundheitswesen die fehlerhafte Bewertung der streitigen Leistung durch den Bewertungsausschuß belege. Sollte der erkennende Senat zu einer anderen Auffassung gelangen, so rege er die Einholung eines Gutachtens an. Des weiteren weise er auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes der Republik Österreich vom 16. Dezember 1992 (Az.: 2 ObH 20/92) hin. In einem vergleichbaren Fall habe dieses Gericht dem Arzt ein berechtigtes Interesse an einer kostendeckenden Honorierung von Laborleistungen zugebilligt. Die die Vergütung aushandelnde Körperschaft habe nach den Grundsätzen von Treu und Glauben zu handeln und habe bei Mißachtung dieser Sorgfaltspflicht dem Arzt Schadensersatz zu leisten, wenn die Honorierung eine finanzielle Diskriminierung zur Folge habe. Auch sei die angefochtene Entscheidung des Sozialgerichts Frankfurt am Main insoweit fehlerhaft, als es der Auffassung sei, der Grundsatz der Angemessenheit des § 72 Abs. 2 SGB V a.F. sei nicht verletzt. Es verkenne die Bedeutung und Tragweite dieses Grundsatzes. Der EBM lege entgegen der Auffassung des Sozialgerichts Frankfurt am Main eine Vergütung im Sinne einer Gegenleistung für erbrachte ärztliche Leistungen fest. Andernfalls wäre eine unangemessene Vergütungsregelung möglich. Die Auffassung des Sozialgerichts Frankfurt am Main, betriebswirtschaftliche Erwägungen seien zur inhaltlichen Ausfüllung des Angemessenheitsbegriffs ungeeignet, könne nicht gefolgt werden. Vielmehr sei nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (Urteil vom 8. April 1992 Az.: 6 RKa 24/90) die Sicherstellung einer angemessenen Vergütung der Vertragsärzte eine unmittelbare Aufgabe des EBM. In die Einzelbewertung flössen der reine Honoraranteil des Arztes und auch die Praxisvorhaltekosten mit ein. Auch habe das Sozialgericht Frankfurt am Main in keiner Weise berücksichtigt, daß er unter Zugrundelegung der streitbefangenen Vergütungsziffern Kosten habe zuschießen müssen. Er habe aus vertragsärztlicher Pflicht Leistungen erbringen müssen, die betriebswirtschaftlich ein Minus zur Folge gehabt hätten. Auch insoweit regt der Kläger die Einholung eines Gutachtens an. Im übrigen habe das Sozialgericht Frankfurt am Main sich in keiner Weise mit § 85 Abs. 3 SGB V beschäftigt. Danach seien insbesondere die zu erwartende Entwicklung der Praxiskosten, die aufzuwendende Arbeitszeit und Art und Umfang der ärztlichen Leistung, die Veränderung der Gesamtvergütung und deren Verteilung zu berücksichtigen. Auch habe sich das erstinstanzliche Gericht nicht auf die Darlegung der weiterreichenden Gestaltungsfreiheit des Bewertungsausschusses begnügen dürfen. Das Bundessozialgericht habe der Sozialgerichtsbarkeit gerade im Regelungsbereich des EBM eine Eingriffsbefugnis eingeräumt (BSG in SozR 5533 Nr. 45). So habe das Sozialgericht Frankfurt am Main eine Überschreitung oder mißbräuchliche Ausnutzung des Regelungsspielraumes des Bewertungsausschusses nicht geprüft. Der Bewertungsausschuß habe bei der Änderung der EBM keine Kostenanalyse bzw. betriebswirtschaftliche Kalkulation ihrer Bewertung der streitbefangenen Leistungen zugrunde gelegt. Die Regelungsmacht der Selbstverwaltung könne nicht so weit gehen, daß der Vertragsarzt unter Zugrundelegung der EBM-Leistung im Einzelfall Kosten zuschießen müsse. Es widerspreche auch dem Gebot der Rechtsstaatlichkeit, wenn dem Bewertungsausschuß im Rahmen der zu treffenden Bewertung ein von den gesetzlichen Parametern losgelöste Gestaltungsfreiheit bei der Bewertung der einzelnen Leistungen zugestanden werde. Auch sei entgegen der Auffassung des Sozialgerichts Frankfurt am Main bei der Frage der mißbräuchlich angewendeten Bewertungskompetenzen nicht auf die Gesamtheit der dem Arzt zugewiesenen Vergütung abzustellen. Mit dieser Begründung ließe sich jede Bewertung rechtfertigen. Entscheidend für die Frage sei vielmehr, ob die Bewertung der Einzelleistung eine angemessene Vergütung darstelle. Die in den §§ 72 Abs. 2 SGB V und § 85 Abs. 4 SGB V verwendeten Begriffe "Art und Umfang” zielten auf die Vergütung der einzelnen Leistungen ab. Der bloße Hinweis auf die Mängel des vorgelegten Gutachtens von Prof. Dr. M. reiche nicht aus, um die Notwendigkeit einer gerichtlichen Prüfung der Kostensituation der streitbefangenen Leistung zu verneinen. Auch könne sein Anliegen nicht der Grundsatz der Beitragssatzstabilität entgegengehalten werden, wie die Entscheidung des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 31. Oktober 1990 (Az.: S-6 RKa 22/90) zeige. Auch das Bundessozialgericht komme in seinem Urteil vom 8. April 1992 (6 RKa 24/90) zu dem Ergebnis, daß die Bewertung der einzelnen Gebührennummern angemessen sein müsse und in die Bewertung der einzelnen Leistungen neben der Vergütung des zeitlichen Aufwandes des Arztes der Wert seiner persönlichen Leistung und alle Praxisvorhaltekosten einfließen müßten. Auch gehe das Sozialgericht Hannover in seinem Urteil vom 12. Februar 1992 (S-5/Ka-216/88) davon aus, daß die vereinbarte Vergütung gemäß § 72 Abs. 2 SGB V quantitativ so beschaffen sein müsse, daß sie eine angemessene Vergütung darstelle. Bei der Verteilung des Vergütungsvolumens sei nach Art. 3 Abs. 1 GG dafür Sorge zu tragen, daß jede Leistung angemessen bedacht sei. Die Entscheidung des Bundessozialgerichts, der Bewertungsausschuß mißbrauche nicht seine Kompetenz, wenn er zahlreiche medizinisch-technische Leistungen zu Gunsten von Grundleistungen geringer bewerte, die zu einer Veränderung der Kostenstruktur bei den medizinisch technischen Leistungen zu einer Überbewertung geführt habe, sei nicht anwendbar. Des weiteren bestünden verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Geltung der streitbefangenen Vergütungsziffern. Die Grundrechtspositionen der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG und des Eigentums des Art. 14 Abs. 1 GG seien berührt. Insoweit verweist der Kläger auf das Gutachten von Prof. Dr. O. "Zur Rechtmäßigkeit des normeneinheitlichen Bewertungsmaßstabes”. Des weiteren sei die kürzlich ergangene Entscheidung des Bundessozialgerichts Az.: 6 RKa 6/91 und 6 RKa 4/92) vorliegend nicht einschlägig. Aus diesen Entscheidungen sei nicht zu entnehmen, daß einem Arzt zumutbar sei, Leistungen zu erbringen, die nicht kostendeckend abgerechnet werden könnten. Auch sei in diesem Urteil nicht zum Ausdruck gebracht worden, daß es ausreichend sei, wenn die Gesamtheit der Leistungen einen Überschuß der Arztpraxis erwirtschafteten. Das Bundessozialgericht habe in diesen Entscheidungen offen gelassen, ob die Bewertung der Einzelleistung oder der Gesamtleistung eine angemessene Vergütung des Arztes sicherstellen müsse. Er – der Kläger – könne aufgrund der Mischkalkulation keinen Ausgleich schaffen, da er schwerpunktmäßig endoskopische Leistungen erbringe.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 12. Januar 1994 und die Honorarbescheide der Beklagten vom 1. Juni 1992, 26. August 1992, 26. November 1992 und 8. März 1993 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. November 1993 hinsichtlich der Leistungsnummern 740 bis 763 BMÄ/E-GO aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, seinen Honoraranspruch für die Quartale IV/91 bis III/92 erneut festzustellen,
hilfsweise,
den Rechtsstreit auszusetzen und dem Bundesverfassungsgericht zur Prüfung gemäß Art. 100 Abs. 1 Grundgesetz vorzulegen, ob die § 72 Abs. 2 und § 85 SGB V mit der Verfassung in Einklang zu bringen sind.

Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung das Sozialgericht Frankfurt am Main habe in dem angefochtenen Urteil zutreffend entschieden und schließt sich im übrigen dem Vortrag der Beigeladenen zu 2) an.

Die Beigeladene zu 2) führt aus, die umstrittenen Leistungsnummern seien bereits Streitgegenstand des Urteils des Sozialgerichts Düsseldorf und des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen gewesen. In dem Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 31. August 1994 (L-11/Ka-88/93) sei eine Klageabweisung der ersten Instanz bestätigt worden. In dem vorliegenden Verfahren sei die Einholung eines Gutachtens nicht erforderlich, da die zum Beweis gestellten Fakten nach der Entscheidung des Bundessozialgerichts nicht entscheidungserheblich seien. Es bestehe keine gesetzliche Bestimmung, daß jede Einzelleistung eines Arztes kostendeckend vergütet werden müsse. Dies gelte auch für die in § 85 Abs. 2 SGB V wahlweise zugelassene Vergütung nach Festbeträgen oder Pauschalen. Auch sei der Vergleich mit der Rechtsprechung anderer Länder wegen der Unterschiede in dem vorhandenen Gesundheitssystem verfehlt. Es sei nicht zutreffend, daß der Bewertungsausschuß von allen normativen Vorgaben freigestellt sei; er habe innerhalb der normativen Vorgaben ein bis zur Grenze der Willkür oder Ungleichbehandlung reichender freier Gestaltungsraum bei gleichem Sachverhalt. Im übrigen kenne die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keinen eigenständigen Beruf des Vertragsarztes. Die vertragsärztliche Tätigkeit gehöre zur ärztlichen Berufsausübung. Die Gesamtheit der ärztlichen Leistung und das Gesamtgefüge des EBM habe den Grundsatz der Wahrung der Beitragsstabilität und der erforderlichen Rationalisierung im Rahmen der wirtschaftlichen Leistungserbringung Rechnung zu tragen. Dazu gehöre auch, medizinisch nicht erklärbaren Mengenausweitungen entgegenzuwirken, wobei der Anreiz zur Leistungserbringung durch eine Entgeltregelung verringert werden könne. Der EBM stelle ein äußerst kompliziertes, vielfach miteinander korrespondierendes und in ständiger Überarbeitung begriffenes Gesamtbewertungssystem der vertragsärztlichen Leistung dar. Veränderungen könnten somit nur mit korrespondierender Bewertung anderer Leistungen vorgenommen werden. Dem Kläger sei es ungenommen, über seine Interessenvertretung Einfluß auf das Ergebnis des Bewertungsausschusses zu nehmen. Ebenso sei ein Verfahren nach Art. 100 Grundgesetz nicht sachlich begründet. Die verfassungsrechtlichen Bedenken des Klägers seien nicht gerechtfertigt. Die Bewertungen des Bewertungsausschusses griffen allenfalls mittelbar in die ärztliche Berufsausübung ein und seien durch das vorrangige Interesse des Gemeinwohls zur Erhaltung einer finanziellen vertragsärztlichen Versorgung gerechtfertigt.

Die Beigeladene zu 2) hat keinen Antrag gestellt.

Die Beigeladenen zu 1), 3) bis 6) haben weder zum Berufungsverfahren Stellung genommen noch einen Antrag gestellt.

Der Beigeladene zu 7) schließt sich dem Antrag der Beklagten an.

Das Gericht hat die Akte der Beklagten beigezogen. Wegen der Einzelheiten des Vertrags der Beteiligten wird auf die beigezogene Akte und auf die Gerichtsakte verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:

Das Gericht konnte trotz des Ausbleibens der Beigeladenen zu 1) bis 6) entscheiden und verhandeln. Sie wurden mit der Terminsmitteilung vom 18. September 1995 davon unterrichtet, daß auch im Falle ihres Ausbleibens im Termin zur mündlichen Verhandlung am 1. November 1995 verhandelt und entschieden werden kann.

Die Berufung ist zulässig. Sie wurde form- und fristgerecht eingelegt und ist statthaft gemäß § 151 Abs. 1 und 2; § 143, 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG) i.d.F. des Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege (Rechtspflegeentlastungsgesetz/RPflEntlG) vom 11. Januar 1993 (BGBl, I S. 50).

Die Berufung ist jedoch nicht begründet.

Das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 12. Januar 1994 und die Honorarbescheide der Beklagten vom 1. Juni 1992, 26. August 1992, 26. November 1992 und vom 8. März 1993 und der Widerspruchsbescheid vom 2. November 1993 waren nicht aufzuheben.

Das Sozialgericht Frankfurt am Main hat zu Recht die Klage abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide der Beklagten sind nicht rechtswidrig und der Kläger ist durch sie nicht beschwert im Sinne von § 55 Abs. 2 SGG.

Die Beklagte erließ die angefochtenen Honorarbescheide für die Quartale IV/91 bis III/92 entsprechend dem gültigen Honorarverteilungsmaßstab und unter Zugrundelegung des einheitlichen Bewertungsmaßstabes 1987 und der daraus resultierenden Punktzahl BMÄ-GO sowie den in den Gesamtverträgen vereinbarten Punktwerten. Dies ist im übrigen zwischen den Beteiligten unstreitig.

Der Kläger besitze darüber hinaus keinen Anspruch auf eine Vergütung seiner Leistung nach den Nrn. 740 bis 763 des BMÄ/E-GO nach höheren Punktzahlen.

Der erkennende Senat konnte eine rechtswidrige Bewertung dieser Leistung durch den Bewertungsausschuß nicht feststellen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, der sich der erkennende Senat anschließt, ist den Gerichten bei der Prüfung und Auslegung vertragsärztlicher Gebührenregelungen Zurückhaltung auferlegt. Im Rahmen von Abrechnungsstreitigkeiten beschränkt sich die gerichtliche Prüfung darauf, ob der Bewertungsausschuß den ihm bei der Aufstellung des Bewertungsmaßstabes zustehenden Regelungsspielraum überschritten oder seine Bewertungskompetenzen mißbräuchlich ausgenutzt hat. Der erkennende Senat verweist gem. § 154 Abs. 2 SGG zur Vermeidung von Wiederholungen der Beschreibung des vertragsärztlichen Honorarsystems und der Begründung für die zurückhaltende gerichtliche Prüfung auf die Darlegung in dem angefochtenen Urteil des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 12. Januar 1994.

Auch unter Berücksichtigung der Berufungsbegründung des Klägers konnte der erkennende Senat keine mißbräuchliche Ausnutzung der Bewertungskompetenz erkennen. Wie das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen in seinem Urteil vom 31. August 1994 (L-11/Ka-88/93) zutreffend ausführte, ist für die Annahme einer mißbräuchlichen Ausnutzung der Bewertungskompetenz erforderlich, daß der Bewertungsausschuß wider bessere Erkenntnis eine Leistung oder eine Gruppe von Leistungen unterbewertet hat. Da jedoch nicht einmal Klarheit darüber besteht, ob endoskopische Leistungen im Vergleich zu anderen Leistungen unterbewertet wurden, kann von einer Unterbewertung wider besseres Wissen nicht gesprochen werden. So fehlen gesicherte betriebswirtschaftliche Erkenntnisse darüber, ob endoskopische Leistungen – wie der Kläger vorträgt – nicht kostendeckend erbracht werden können. Die vom Kläger angeführte Studie von Prof. Dr. M. ist wegen der mangelnden Repräsentativität und der methodischen Mängel nicht geeignet, als gesicherte betriebswirtschaftliche Erkenntnis angesehen zu werden. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird erneut auf die Darlegung in dem angefochtenen Urteil des Sozialgerichts Frankfurt am Main und ergänzend dazu auf das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 31. August 1994 verwiesen.

Auch sah sich der erkennende Senat nicht veranlaßt, das vom Kläger angeregte betriebswirtschaftliche Gutachten zur Frage der kostendeckenden Erbringung endoskopischer Leistungen auf der Grundlage des EBM 87 einzuholen. Denn erst wenn der Bewertungsausschuß in positiver Kenntnis der betriebswirtschaftlichen Situation eine so geringe Bewertung vorgenommen hätte, wäre der Frage eines Mißbrauchs der Bewertungskompetenz näher nachzugehen gewesen. Selbst wenn dem Bewertungsausschuß gesicherte betriebswirtschaftliche Erkenntnisse vorgelegen hätten und die Bewertung im EBM 87 nicht kostendeckend sein sollte, könnte nicht automatisch auf eine mißbräuchliche Ausnutzung der Bewertungskompetenz geschlossen werden. Erst wenn der Bewertungsausschuß ohne sachlichen Grund betriebswirtschaftliche Gesichtspunkte bei seiner Bewertung nicht berücksichtigt hätte, käme ein Mißbrauch im oben genannten Sinne in Betracht (ähnlich hierzu Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen Urteil vom 31. August 1994). Neben der Vergütung des zeitlichen Aufwands fließen in die Bewertung des EBM nach § 368 f Abs. 2 Satz 2 RVO bzw. 85 Abs. 3 SGB V der Wert der persönlichen Dienstleistung des Arztes und der Praxisvorhaltekosten mit ein (siehe Bundessozialgericht Urteil vom 8. Mai 1992 Az.: 6 RKa 24/90 in SozR 5533 Allg. Nr. 1, LSG Nordrhein-Westfalen Urteil vom 31. August 1994). Wegen der notwenigen Pauschalierung der Praxisvorhaltekosten ist für die Vergütung der einzelnen erbrachten Leistungen ohne Belang, ob die Praxisvorhaltekosten überhaupt oder in der veranschlagten Höhe anfallen.

Soweit der Kläger zur Begründung seines Anspruchs auf eine höhere Vergütung seiner endoskopischen Leistungen auf die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes der Republik Österreich in seinem Urteil vom 12. Dezember 1992 verweist, so konnte dies nicht zum Erfolg führen. Zu Recht verweist die Beigeladene zu 2) insoweit auf die Unterschiede der Gesundheitssysteme.

Auch geht der Kläger mit seiner Behauptung, der Gestaltungsspielraum des Bewertungsausschusses sei frei von jeglichen gesetzlichen Parametern.

Die §§ 87 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 SGB V nennen die ärztliche Leistung als ein Kriterium des EBM. Eine Differenzierung der ärztlichen Leistungen nach Fachrichtungen der Ärzte sieht das Gesetz jedoch nicht vor. Es verwendet lediglich allgemein den Begriff der "ärztlichen Leistung.” Im übrigen war der Bewertungsausschuß bemüht, endoskopische Leistungen höher zu bewerten. So nahm er zum 1. April 1989 und zum 1. Januar 1994 eine Neubewertung dieser Leistungen vor. Zum 1. April 1989 wurden die Leistungsnummern 741, 760, 761 und 763 höher bewertet und zum 1. April 1994 die Leistungsnummern 746 und 751 höher bewertet, jedoch unter Wegfall der Abrechnungsmöglichkeit der Zuschlagsnummern 82 und 83. Der Bewertungsausschuß ist somit seinem Auftrag gemäß § 87 Abs. 2 Satz 2 SGB V nachgekommen.

Auch kann der Kläger aus § 72 Abs. 2 SGB V keinen Anspruch auf eine Vergütung der endoskopischen Leistungen nach einer höheren Punktzahl geltend machen. Wie das Bundessozialgericht in seinem Urteil vom 26. Januar 1994 Az.: 6 RKa 66/91 und 6 RKa 4/92 entschieden hat, richtet sich diese Vorschrift allein an die Parteien der Gesamtverträge.

Auch konnte der Senat keinen Verstoß gegen Art. 3, 12 oder 14 GG feststellen.

Der vom Kläger behauptete Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 GG gegenüber anderen Ärzten ist bereits deshalb nicht festzustellen, da sowohl Allgemein- als auch Gebietsärzte gleichermaßen von den Regelungen des EBM 1987 betroffen sind (BSG Urteil vom 26. Januar 1994, a.a.O.).

Der erkennende Senat verweist wegen des Nichtvorliegens eines Verstoßes gegen Art. 12 GG auf die Ausführung des angefochtenen Urteils des Sozialgerichts Frankfurt am Main.

Der Senat konnte sich ebenfalls nicht der Auffassung des Klägers anschließen, es liege ein Verstoß gegen Art. 14 GG vor. Den an der kassenärztlichen oder vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzten wird kein Recht oder Anspruch auf Gewinn oder Einkommen garantiert, der Eigentumscharakter im Sinne von Art. 14 GG haben könnte. Die Kassenärzte genießen keinen Vertrauensschutz in den unveränderten Bestand der Bewertung einer Leistung (York, Das Neue Kassenarztrecht, RdNr. 375). Die Rentabilität einer Arztpraxis gehört zum Berufsrisiko des freiberuflich tätigen Arztes (Funk, MedR 1994, 314, 318).

Bei dieser Sachlage sah sich das Gericht nicht veranlaßt den Rechtsstreit auszusetzen und dem Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 GG vorzulegen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs. 1 und Abs. 4 SGG.

Die Revision hat der Senat zugelassen, da er dem Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung beimißt (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG).