L 4 KR 4442/03

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Ulm vom 23. September 2003 aufgehoben. Es wird unter Abweisung der Klage im Übrigen festgestellt, dass der Kläger ab 02. Oktober 2000 versicherungspflichtiges Mitglied der Beigeladenen zu 3) geworden ist.

Die Beigeladene zu 3) hat dem Kläger die Hälfte seiner außergerichtlichen Kosten in beiden Rechtszügen zu erstatten. Im Übrigen sind außergerichtliche Kosten nicht zu erstatten.

Tatbestand:

Streitig ist zwischen den Beteiligten, ob der Kläger ab 02. Oktober 2000 bei der früheren Voith und Partner BKK, jetzt neue bkk (im Folgenden einheitlich Beklagte genannt) oder bei der AOK Baden-Württemberg aufgrund einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung krankenversichert war.

Der am 1957 geborene Kläger ist mit der am 1964 geborenen Z. V. (Z.V.) verheiratet, die seit 09. Dezember 1999 bei der AOK Baden-Württemberg (Bezirksdirektion für den Rems-Murr-Kreis) versichert ist. Die Eheleute leben jedoch bereits seit mehreren Jahren getrennt. 1977 wurde der Kläger während des Wehrdienstes bei einem Unfall verletzt; wegen anerkannter Schädigungsfolgen, nämlich Narben, leichte Schwellneigung, leichte Bandscheibenschwäche sowie Bewegungseinschränkung des linken Knies nach Außenbandverletzung, Entfernung des Außenmeniskus, Arthrosis deformans des linken Kniegelenks, bezieht er nach dem Soldatenversorgungsgesetz (SVG) eine Versorgungsrente nach einer Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) von 30 vom Hundert (v.H.). Seinen Angaben zufolge war der Kläger von 1989 bis 96 in Italien selbstständig tätig und dort privat krankenversichert; entsprechendes gilt auch für die Zeit der selbstständigen Tätigkeit in der Bundesrepublik Deutschland von 1997 bis 1998. 1999 war er dann im Inland arbeitslos gemeldet, ohne Leistungen zu beziehen; eine Versicherungspflicht bestand dabei nicht. Vom 03. bis 09. Dezember 1999 war der Kläger bei der Firma I. sozialversicherungspflichtig beschäftigt und deswegen bei der AOK Baden-Württemberg (Bezirksdirektion O.) krankenversichert. Anschließend war er wieder arbeitslos gemeldet, ohne entsprechende Leistungen zu beziehen. Seit 11. Dezember 1999 übt er eine geringfügige Beschäftigung auf dem Wertstoffhof der Gesellschaft des O. für Abfallwirtschaft mbH (GOA) aus. Am 02. Oktober 2000 nahm der Kläger auch eine entgeltliche Vollzeitbeschäftigung als Monteur bei der Firma Fenster Z. GmbH & Co. KG (GmbH) in A.-U. auf. Die GmbH meldete ihn im Wege des maschinellen Meldeverfahrens zum 02. Oktober 2000 bei der Beklagten an. Von dieser Meldung erhielt die Beklagte am 16. November 2000 Kenntnis. Am 21. November 2000 übersandte sie dem Kläger für die Zeit ab Beginn der Mitgliedschaft die entsprechende Versicherungskarte. Ab 08. Januar 2001 war der Kläger für längere Zeit arbeitsunfähig (au) krank. Die erste Arbeitsunfähigkeits(AU)-Bescheinigung des Arztes für Orthopädie Dr. C. vom 08. Januar 2001 ging am 12. Januar 2001 bei der Beklagten ein. Die GmbH kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger am 15. Januar 2001 zum 29. Januar 2001. Bis zum 28. Januar 2001 wurde Arbeitsentgelt gezahlt. Die Beklagte erhielt dann Meldungen zur Sozialversicherung der GmbH für den Kläger vom 19. Februar 2001 für die Zeit vom 02. Oktober 2000 bis 29. Januar 2001 sowie der GOA vom 06. März 2001 für die Zeit vom 02. Oktober 2000 bis 30. Januar 2001.

Mit Schreiben vom 14. März 2001 teilte die Beklagte der GmbH mit, diese habe den Kläger zum 02. Oktober 2000 bei ihr im maschinellem Meldeverfahren gemeldet. Die Ausübung des Krankenkassenwechsels sei gegenüber der gewählten Kasse innerhalb von zwei Wochen ab Beschäftigungsbeginn zu erklären. Da sie vom Kläger keine Mitgliedschaftserklärung erhalten habe, sei dieser nicht Mitglied ihrer Kasse geworden. Werde das Wahlrecht nicht ausgeübt, erfolge die Anmeldung durch den Arbeitgeber bei der letzten Krankenkasse. Damit bleibe der Kläger weiterhin Mitglied bei seiner bisherigen Krankenkasse. Die GmbH wurde aufgefordert, die Meldungen bei ihr zu stornieren und die Beitragsabrechnung zu korrigieren. Ein entsprechendes Schreiben richtete die Beklagte an die GOA. In diesem Sinne unterrichtete sie ebenfalls den Kläger mit Bescheid vom 14. März 2001. Nachdem die AOK Baden-Württemberg (Bezirksdirektion O.) die Ansicht vertreten hatte, dass der Kläger seit 02. Oktober 2001 bei der Beklagten versichert gewesen sei und die Gewährung von Leistungen abgelehnt hatte (Schreiben vom 06. und 09. April 2004), beantragte der Kläger am 12. April 2001 beim Sozialgericht (SG) Ulm, die Beklagte im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihm ab 08. Januar 2001 Krankengeld (Krg) zu gewähren. Mit rechtskräftig gewordenem Beschluss vom 30. April 2001 verpflichtete das SG die Beklagte im einstweiligen Rechtsschutz, dem Kläger aufgrund der AU vom 08. Januar bis 09. April 2001 vorläufig Krg zu gewähren (S 1 KR 928/01 ER). Aufgrund des genannten Beschlusses zahlte die Beklagte dem Kläger vorläufig Krg für die Zeit vom 30. Januar bis 14. Mai 2001, wobei ein Erstattungsanspruch des früheren Landeswohlfahrtsverbandes Württemberg-Hohenzollern berücksichtigt wurde.

Gegen den Bescheid vom 14. März 2001 legte der Kläger Widerspruch ein, mit dem er geltend machte, ein Versicherungsverhältnis zwischen der Beklagten und ihm sei zustande gekommen, weil die GmbH als Arbeitgeberin ihn nicht nur zum 02. Oktober 2000 bei ihr angemeldet und seit diesem Zeitpunkt die Beiträge an sie abgeführt habe, sondern sie ihm am 21. November 2000 auch die Versicherungskarte übersandt und ihn damit als Versicherten akzeptiert habe. Im Übrigen sei er bereits im Oktober 2000 eine Woche krankgeschrieben gewesen; auch die damit verbundenen Kosten habe die Beklagte getragen. Sie habe einen Vertrauensschutz begründet, der aus bloßen formalen Gründen nicht wieder beseitigt werden könne. Es sei auch zu berücksichtigen, dass zwischen 30 und 40 v.H. aller Neuanmeldungen über den Arbeitgeber ohne eine schriftliche Wahlrechtserklärung des Arbeitnehmers erfolgen würde. In aller Regel würden die Krankenkassen die Anmeldung des Versicherungspflichtigen durch den Arbeitgeber gleichzeitig als Ausübung des Wahlrechts des Versicherten anerkennen und diese Annahme bestätigen. Im Hinblick auf die unklare Rechtslage könne ihm kein Vorwurf gemacht werden. Bei ihm habe unmittelbar vor Antritt des neuen Beschäftigungsverhältnisses keine Versicherung bestanden. Er habe deswegen davon ausgehen können, dass es genüge, wenn ihn sein Arbeitgeber bei einer Krankenkasse anmelde. Beim Arbeitsantritt habe ihn Frau Z. gefragt, bei welcher Krankenkasse er angemeldet werden solle. Er sei damit einverstanden gewesen, dass er dort angemeldet werden würde, wo auch die meisten der Mitarbeiter der GmbH angemeldet sind. Das sei die Beklagte gewesen. Er sei lediglich zuletzt vom 03. bis 09. Dezember 1999 bei der AOK Baden-Württemberg pflichtversichert gewesen. Davor sei er von der AOK Baden-Württemberg im Auftrag des Versorgungsamts mit Leistungen betreut worden, die später mit dem Versorgungsamt wegen der Wehrdienstbeschädigung wieder abgerechnet worden seien. Der Widerspruch des Klägers wurde mit Widerspruchsbescheid der bei der Beklagten gebildeten Widerspruchsstelle vom 13. Juni 2001 zurückgewiesen.

Am 06. August 2001 erhob der Kläger deswegen Klage beim SG Ulm, mit der er die Feststellung begehrte, ab 02. Oktober 2000 versicherungspflichtiges Mitglied der Beklagten, hilfsweise der AOK Baden-Württemberg geworden zu sein. Er wiederholte seine Widerspruchsbegründung. Er habe seine Willenserklärung, ab 02. Oktober 2000 Mitglied bei der Beklagten werden zu wollen, seinem Arbeitgeber gegenüber abgegeben. Die GmbH hätte ihn auf die Notwendigkeit hinweisen müssen, eine Mitgliedschaftserklärung zu unterschreiben. Dieses Versäumnis könne nicht zu seinen Lasten gehen. Seine Anmeldung bei der Beklagten sei dann mit maschinellem Meldeverfahren im November 2000 vorgenommen worden, d.h. die Beklagte habe im November 2000 Kenntnis von seiner Mitgliedschaft erhalten. Sie hätte wissen müssen, dass Anmeldungen über den Arbeitgeber immer voraussetzten, dass früher ein Mitgliedschaftsverhältnis mit dem angemeldeten Versicherungspflichtigen bestanden hätte. Sie habe diese Prüfung vornehmen können und müssen. Auf die Feststellung des Fehlens einer früheren Mitgliedschaft hätte die Beklagte sofort reagieren und die persönliche Mitgliedschaftserklärung von ihm einfordern müssen. Sie habe jedoch ohne Weiteres bereits im November 2000 die Versicherungskarte ausgestellt, die Krankenversicherungsbeiträge angenommen sowie auch eine Krankmeldung vom 07. bis 10. November 2000 anstandslos akzeptiert und bearbeitet. Die Beklagte müsse sich an ihrem eigenen Verhalten festhalten lassen. Im Hinblick auf den rechtlichen Gesichtspunkt der "normativen Kraft des Faktischen" sei er auch ohne eigene Anmeldung Mitglied der Beklagten geworden. Jede andere Auslegung wäre treuwidrig und würde zeitlich ohne Schranken eine Risikoselektion durch die Krankenkasse zulassen. Die Beklagte trat der Klage unter Vorlage ihrer Verwaltungsakten entgegen und machte geltend, sie habe die maschinelle Anmeldung der GmbH am 16. November 2000 erhalten. Nach § 175 Abs. 3 des Fünften Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB V) in der hier maßgebenden Fassung müsse das Wahlrecht jedoch spätestens zwei Wochen nach Eintritt der Versicherungspflicht ausgeübt werden. Werde es nicht ausgeübt, habe der Arbeitgeber den Versicherungspflichtigen bei der Kasse anzumelden, bei der zuletzt eine Versicherung bestanden habe. Der Kläger habe bei ihr keinen Aufnahmeantrag gestellt. Er könne sich auf Vertrauensschutz nicht berufen. Der durch die maschinelle Anmeldung ausgelöste Versand der Versicherungskarte begründe keine Mitgliedschaft. Es gelte für den Kläger die Versicherung bei der so genannten Zuletztversicherung, die nicht etwa unmittelbar vor Aufnahme der Beschäftigung bestanden haben müsse. Es habe zuletzt eine Versicherung bei der AOK Baden-Württemberg bestanden, sei es aufgrund der versicherungspflichtigen Beschäftigung vom 03. bis 09. Dezember 1999, sei es aufgrund einer Familienversicherung über die Ehefrau des Klägers. Das SG lud mit Beschluss vom 11. Oktober 2002 die GmbH, Beigeladene zu 1), die GOA, Beigeladene zu 2), und die AOK Baden-Württemberg (Bezirksdirektion O.), Beigeladene zu 3), zu dem Verfahren bei, ferner mit weiterem Beschluss vom 25. Februar 2003 die AOK Baden-Württemberg (Bezirksdirektion R.-M.-K.), Beigeladene zu 4). Die AOK Baden-Württemberg trug vor, der Kläger sei zwar bei ihr vom 03. bis 09. Dezember 1999 als Arbeitnehmer pflichtversichert gewesen. Auch hätten ihre Prüfungen ergeben, dass er in der Zeit vom 09. Dezember 1999 bis 01. Oktober 2000 bei ihr nach § 10 Abs. 1 Nr. 5 SGB V familienversichert gewesen sei. Der Kläger habe jedoch ab 02. Oktober 1999 wirksam die Beklagte gewählt. Er habe bei der Wiederaufnahme einer Beschäftigung ab 02. Oktober 1999 unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er bei der Beklagten habe Mitglied werden wollen. Es reiche aus, dass die gewählte Krankenkasse innerhalb der vorgesehenen Frist die Anmeldung des Versicherungspflichtigen durch die zur Meldung verpflichtete Stelle (hier der Arbeitgeber) erhalte und annehme. Die Beklagte habe die Anmeldung und die Beiträge entgegengenommen, so dass sowohl das Versicherungsverhältnis kraft Gesetzes als auch eine Wahlmitgliedschaft mit dieser Krankenkasse zustande gekommen sei. Eine Bindung an die früher gewählte Krankenkasse sei hier nicht gegeben. Mit Urteil vom 23. September 2003, das der Beklagten mit Empfangsbekenntnis am 16. Oktober 2003 zugestellt wurde, hob das SG den Bescheid der Beklagten vom 14. März 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13. Juni 2001 auf und stellte fest, dass der Kläger ab 02. Oktober 2000 versicherungspflichtiges Mitglied der Beklagten geworden sei. Auf die Entscheidungsgründe wird Bezug genommen.

Gegen das Urteil des SG hat die Beklagte am 05. November 2003 schriftlich Berufung beim Landessozialgericht (LSG) eingelegt. Sie trägt vor, der Kläger habe im Einvernehmen mit der GmbH eine Willenserklärung hinsichtlich der Krankenkassenwahl abgegeben. Selbst habe er weder schriftlich noch mündlich eine Mitgliedschaft bei ihr beantragt. Nach § 175 SGB V sei das Wahlrecht gegenüber der gewählten Kasse zu erklären. § 175 Abs. 3 Satz 1 SGB V a.F. verlangt, dass das Wahlrecht innerhalb von zwei Wochen nach Beginn der Beschäftigung auszuüben sei. Wirksam sei eine Wahlentscheidung als einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, wenn sie der gewählten Kasse zugehe. Zugegangen sei ihr keine Willenserklärung des Klägers. Nach den Ausführungen des SG könnte lediglich mit dem Eingang der maschinellen Anmeldung am 16. November 2000 eine Wahlentscheidung zugegangen sein. Dieser Zugang liege jedoch außerhalb der Frist von zwei Wochen. Für eine korrekte Krankenkassenwahl sei erforderlich, dass die Frist gewahrt bleibe. Werde die Frist von zwei Wochen versäumt, komme die in § 175 Abs. 3 Satz 2 SGB V vorgesehene Regelung zum Zuge, d.h. die Anmeldung durch den Arbeitgeber bei der Kasse, bei der zuletzt eine Versicherung bestanden habe. Mithin seien die angegriffenen Bescheide korrekt; es sei festzustellen, dass der Kläger zum 02. Oktober 2000 Mitglied bei der AOK Baden-Württemberg geworden sei. Er könne sich auch nicht auf ihr Schreiben vom 21. November 2000 und den Versand der Versicherungskarte berufen. Dabei habe es sich um einen maschinellen Vorgang gehandelt. Ausweislich des ersten Satzes des Schreibens sei eine Benutzung der Karte auch erst ab Beginn der Mitgliedschaft möglich. Ferner sei im vierten Absatz ausgeführt, dass die Karte nur für die Dauer der Mitgliedschaft gelte und nicht übertragbar sei. Ein Bescheid über den Beginn der Mitgliedschaft sei von ihr nicht erlassen und auch nicht an den Kläger versandt worden. Daraus werde deutlich, dass er nicht vom ordnungsgemäßen Zustandekommen der Mitgliedschaft habe ausgehen können. Es liege also kein Verwaltungsakt im Sinn des § 31 des Zehnten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB X) über die Mitgliedschaft vor. Da kein solcher Verwaltungsakt gegeben sei, sei im Sinne des § 45 SGB X auch keine Rücknahme erforderlich. Im Übrigen wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 03. November 2003, 11. März 2004 und 17. Januar 2005 Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

das Urteil des Sozialgerichts Ulm vom 23. September 2003 aufzuheben und unter Abweisung der Klage im Übrigen festzustellen, dass der Kläger ab 02. Oktober 2000 versicherungspflichtiges Mitglied der AOK Baden-Württemberg (Beigeladene zu 3)) geworden ist.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen, hilfsweise festzustellen, dass er ab 02. Oktober 2000 versicherungspflichtiges Mitglied der AOK Baden-Württemberg (Beigeladene zu 3)) geworden ist.

Er hat verschiedene Unterlagen vorgelegt, darunter eine Abrechnung der GmbH hinsichtlich der Brutto-Netto-Bezüge für Oktober 2000 sowie das Schreiben der Beklagten vom 21. November 2000. Er hält das angegriffene Urteil für zutreffend. Mit der gegenüber der GmbH erklärten Einwilligung, bei der Beklagten versichert sein zu wollen, und der unwidersprochenen Anmeldung bei der Beklagten sei sein Erklärungswille eindeutig zum Ausdruck gekommen. Ein Ausschlussgrund sei nicht ersichtlich. Er habe sich zur Abgabe der Willensäußerung auch eines Vertreters bedienen können. Aufgrund der Übersendung der neuen Versicherungskarte am 21. November 2000 habe er vom ordnungsgemäßen Zustandekommen der Mitgliedschaft ausgehen können. Ab diesem Zeitpunkt sei er von der Beklagten vorbehaltlos als Mitglied angesehen worden. Die Annahme der Mitgliedschaft durch die Beklagte sei ein begünstigender Verwaltungsakt, der nur unter den einschränkenden Bedingungen des § 45 SGB X hätte zurückgenommen werden können. Er habe jedoch auf den Bestand des Verwaltungsakts vertraut. Im Übrigen wird auf die Schriftsätze der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 27. Januar und 17. Dezember 2004 Bezug genommen.

Der Berichterstatter des Senats hat mit Beschluss vom 24. März 2005 klargestellt, dass die vom SG mit Beschluss vom 25. Februar 2003 vorgenommene Beiladung der "AOK Baden-Württemberg" gegenstandslos sei, weil mit dem Beschluss vom 11. Oktober 2002 die AOK Baden-Württemberg als Beigeladene zu 3) bereits zu dem Verfahren beigeladen gewesen sei und Bezirksdirektionen dieser Kasse ohnehin keine Beteiligtenfähigkeit nach § 70 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) besäßen.

Die Beigeladene zu 3) beantragt ebenfalls,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie hält das angegriffene Urteil für zutreffend. Die gesetzlichen Bestimmungen zur Frage der Wahlentscheidung seien nicht so eindeutig gefasst, dass sie in die Praxis auch problemlos umgesetzt werden könnten. Bei dem Massengeschäft der An-, Um- und Abmeldungen zur gesetzlichen Sozialversicherung ließen sich die vorgesehenen Fristen von mit der Rechtsmaterie nicht besonders vertrauten Versicherten nicht immer einhalten. Sie vertrete nach wie vor die Ansicht, dass die Versicherung und Mitgliedschaft des Klägers bei der Beklagten insbesondere im Hinblick auf die für alle beteiligten Versicherungsträger zum Zeitpunkt des Beginns der Mitgliedschaft im Innenverhältnis verbindliche vorgelegte "Gemeinsame Verlautbarung der Spitzenverbände der Krankenkassen zum Krankenkassenwahlrecht ab 01. Januar 1996 für Beschäftigte", rechtswirksam zustande gekommen sei. Bei der Aufnahme eines neuen versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses sei nach dieser Vereinbarung davon auszugehen, dass dann auch in jedem Fall erneut vom Kassenwahlrecht Gebrauch gemacht werden könne. Auf die Schriftsätze der Beigeladenen zu 3) vom 23. Dezember 2004 und 05. April 2005 wird im Übrigen Bezug genommen.

Die übrigen Beteiligten haben sich nicht geäußert und keinen Antrag gestellt.

Die Beteiligten haben sich übereinstimmend mit einer Entscheidung des Senats durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Zur weiteren Darstellung des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsakten sowie der Gerichtsakten beider Rechtszüge einschließlich der Akte des SG Ulm S 1 KR 928/01 ER Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die nach § 151 Abs. 1 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten, über die der Senat mit dem Einverständnis der Beteiligten nach § 124 Abs. 2 SGG ohne mündliche Verhandlung entschieden hat, ist statthaft und zulässig. Sie ist auch begründet, denn das SG hätte den Bescheid der Beklagten vom 14. März 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13. Juni 2001 nicht aufheben und auch nicht die Feststellung treffen dürfen, dass der Kläger ab 02. Oktober 2000 versicherungspflichtiges Mitglied der Beklagten geworden war. Insoweit waren die angegriffenen Bescheide, die das SG aufgehoben hat, rechtmäßig und verletzten den Kläger nicht in seinen Rechten. Vielmehr hätte das SG entsprechend dem Hilfsantrag nach § 75 Abs. 5 SGG feststellen müssen, dass der Kläger ab 02. Oktober 2000 versicherungspflichtiges Mitglied der Beigeladenen zu 3) als der Krankenkasse geworden ist, bei der er zuletzt versichert war, sei es aufgrund der versicherungspflichtigen Beschäftigung vom 03. bis 09. Dezember 1999, sei es aufgrund einer danach bis 01. Oktober 2000 bestehenden Familienversicherung über seine von ihm getrennt lebende Ehefrau, die bei der Beigeladenen zu 3) stammversichert war.

Der Kläger ist nicht durch wirksame Wahlerklärung im Hinblick auf das vom 02. Oktober 2000 bis 28. Januar 2001 bestehende sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis bei der Beigeladenen zu 1) versicherungspflichtiges Mitglied der Beklagten geworden. Für die Kassenzugehörigkeit aufgrund des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis am 02. Oktober 2000 (§ 186 Abs. 1 des Fünften Buches des Sozialgesetzbuchs - SGB V) waren hier die §§ 173, 175 SGB V in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (a.F.) maßgebend. Danach waren nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V Versicherungspflichtige Mitglied der von ihnen gewählten Kasse (§ 173 Abs. 1 SGB V). Zur Kassenwahl bestimmte § 175 SGB V a.F.: Die Ausübung des Wahlrechts ist gegenüber der gewählten Krankenkasse zu erklären. Diese darf die Mitgliedschaft nicht ablehnen. Das Wahlrecht kann nach Vollendung des 15. Lebensjahres ausgeübt werden (Abs. 1). Nach § 175 Abs. 2 SGB V a.F. hatte die gewählte Krankenkasse nach Ausübung des Wahlrechts unverzüglich eine Mitgliedsbescheinigung auszustellen. Diese Mitgliedsbescheinigung war der zur Meldung verpflichteten Stelle, d.h. bei nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V Versicherungspflichtigen dem Arbeitgeber (vgl. § 28a Abs. 1 Nr. 1 des Vierten Buches des Sozialgesetzbuchs - SGB IV), unverzüglich vorzulegen. Dieses Wahlrecht Versicherungspflichtiger war nach § 175 Abs. 3 Satz 1 SGB V a.F. spätestens zwei Wochen nach Eintritt der Versicherungspflicht auszuüben. Wurde das Wahlecht nicht ausgeübt, hatte die zur Meldung verpflichtete Stelle den Versicherungspflichtigen ab Eintritt der Versicherungspflicht bei der Krankenkasse anzumelden, bei der zuletzt eine Versicherung bestand (Abs. 3 Satz 2 1. Halbsatz). Dieses Wahlrecht Versicherungspflichtiger zugunsten einer neuen Krankenkasse konnte jeweils mit Eintritt in ein neues Beschäftigungsverhältnis ausgeübt werden.

Zutreffend hat das SG dargelegt, dass die Ausübung der Kassenwahl eine empfangsbedürftige Willenserklärung ist, die der Kasse zugehen muss. Nur vor diesem Hintergrund ist die Bestimmung des § 175 Abs. 2 SGB V über die Ausstellung der Mitgliedsbescheinigung durch die gewählte Kasse von Bedeutung. Dabei musste jedoch, wie der Senat § 175 Abs. 3 Satz 1 SGB V a.F. entnimmt, diese Wahlerklärung der neuen Kasse innerhalb von zwei Wochen nach Eintritt der Versicherungspflicht, d.h. nach Eintritt in die Beschäftigung, zugehen. Diese Frist sollte sicherstellen, dass innerhalb angemessener Zeit das Mitgliedschaftsverhältnis zu einer neuen Kasse geklärt wurde. Dabei wird deutlich, dass die Ausübung der Kassenwahl durch den Versicherungspflichtigen und die Anmeldung durch den Arbeitgeber nach § 28a Abs. 1 Nr. 1 SGB V gegenüber der Krankenkasse als Einzugsstelle an sich zu unterscheiden sind. Selbst wenn der Senat mit dem SG davon ausgeht, dass das Wahlrecht kein höchstpersönliches Recht des Versicherungspflichtigen ist, sondern auch durch Vermittlung der Anmeldung über den Arbeitgeber, d.h. der Beigeladenen zu 1), vorgenommen werden konnte und auch keine Schriftform verlangte, fehlte es hier an der Wahrung der Frist von zwei Wochen, was das SG außer Acht gelassen hat. Zwar hat der Kläger gegenüber der Beigeladenen zu 1) erklärt, er wolle bei der Beklagten, wie die meisten der Beschäftigten der GmbH, krankenversichert sein. Diese in der mittels maschinellem Verfahren durchgeführten Anmeldung der Beigeladenen zu 1) enthaltene Erklärung ist der Beklagten erst am 16. November 2004, also außerhalb der am 02. Oktober 2000 beginnenden Frist von zwei Wochen, zugegangen. Damit ist die Kassenwahl durch den Kläger zugunsten der Beklagten nicht wirksam ausgeübt worden. Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, dass ihn die Beigeladene zu 1) nicht auf die fristgerechte Ausübung des Wahlrechts gegenüber der Beklagten bzw. auf die Notwendigkeit der Vorlage einer Mitgliedsbescheinigung der Beklagten hingewiesen und es auch selbst unterlassen habe, die Meldung innerhalb der Frist von zwei Wochen der Beklagten zuzuleiten. Auf die Gründe, weshalb die Ausschussfrist von zwei Wochen nicht gewahrt wurde, kommt es nicht an. Ein eventuelles Versäumnis der Beigeladenen zu 1) hätte auch nicht der Beklagten zugerechnet werden können. Eine wirksame Kassenwahl zugunsten der Beklagten ergibt sich auch nicht daraus, dass sie dem Kläger mit Schreiben vom 21. November 2000 die Versicherungskarte übersandt und zunächst als vermeintliche Einzugsstelle auch die Gesamtsozialversicherungsbeiträge entgegengenommen hat, weil sie im Hinblick auf die maschinelle Anmeldung die Krankenversicherung des Klägers im Sinne des § 28i Satz 1 SGB IV geführt hat. Dies schließt die nachträgliche Berufung der Beklagten auf die Fristversäumnis nicht aus, unabhängig auch davon, dass sie, wie vom Kläger geltend gemacht, eine vorausgegangene einwöchige AU Anfang November 2000 nicht beanstandet hat. Ferner stellte das Schreiben der Beklagten vom 21. November 2000, mit dem ihm die Versicherungskarte für die Zeit ab Beginn seiner Mitgliedschaft übersandt worden war, entgegen der Ansicht des Klägers keinen Bescheid über die Feststellung der Mitgliedschaft bei der Beklagten ab 02. Oktober 2000 dar, der nur unter den Voraussetzungen des § 45 SGB X hätte zurückgenommen werden können, zumal die Mitgliedschaft versicherungspflichtiger Beschäftigter kraft Gesetzes mit dem Tag des Eintritts in die Beschäftigung beginnt (§ 186 Abs. 1 SGB V), ohne Rücksicht auf einen Aufnahmeantrag oder eine Aufnahme durch die Krankenkasse. Auch auf Vertrauensschutz kann sich der Kläger nicht stützen, da die Nichtausübung des Wahlrechts durch ihn wegen Verfristung nicht bedeutete, dass bei ihm eine Mitgliedschaft bei einer Krankenkasse ab dem Tag des Eintritts in die Beschäftigung nicht begründet wurde. Es gelten vielmehr bei Nichtausübung des Wahlrechts innerhalb der Frist des § 175 Abs. 3 Satz 1 SGB V a.F. die abgestuften Regelungen des § 175 Abs. 3 Satz 2 und 3 SGB V a.F., weshalb es einer Vertrauensschutzregelung nicht bedurfte. Danach war eine Mitgliedschaft bei der Beklagten als Versicherungspflichtiger ab 02. Oktober 2000 nicht begründet worden.

Im Sinne des Hilfsbegehrens des Klägers ist jedoch festzustellen, dass der Kläger seit 02. Oktober 2000 versicherungspflichtiges Mitglied der Beigeladenen zu 3) ist, denn diese ist diejenige Kasse, bei der der Kläger im Sinne des § 175 Abs. 3 Satz 2 1. Halbsatz SGB V a.F. zuletzt versichert war. Hinsichtlich dieser letzten Versicherung wird nicht verlangt, dass sie unmittelbar bis zum 01. Oktober 2000 bestanden hat. Als solche letzte Versicherung kommt sowohl eine Versicherung als Versicherungspflichtiger als auch eine Familienversicherung über den Ehegatten in Betracht. Es brauchte hier daher nicht abschließend geklärt zu werden, ob die letzte Versicherung des Klägers bei der Beigeladenen zu 3) aufgrund der versicherungspflichtigen Beschäftigung vom 03. bis 09. Dezember 1999 oder aufgrund der Familienversicherung des Klägers über seine Ehefrau vom 10. Dezember 1999 bis 01. Oktober 2000, die die Beigeladene zu 3) zuletzt selbst dem Grunde nach bejaht hat, bestanden hat. In jedem Fall hätte die letzte Versicherung des Klägers bei der Beigeladenen zu 3) bestanden, der er mithin ab 02. Oktober 2000 zuzuordnen war. Für die Zuordnung zur letzten Krankenkasse durch den Arbeitgeber gilt keine Frist von zwei Wochen. Hier ist davon auszugehen, dass die Beigeladene zu 3) spätestens im April 2001 von dem Sachverhalt der verspäteten Kassenwahl des Klägers zugunsten der Beklagten unterrichtet war, was durch die Schreiben der Beigeladenen zu 3) an den Kläger vom 03. und 09. April 2001 belegt wird. Im Übrigen gilt die Zuordnung des Versicherungspflichtigen zur letzten Krankenkasse auch dann, wenn der Arbeitgeber das ihm zustehende Wahlrecht zu dieser letzten Kasse nicht ausgeübt hätte (vgl. dazu "Gemeinsame Verlautbarung der Spitzenverbände der Krankenkassen zum Krankenkassenwahlrecht ab 01. Januar 1996 für Beschäftigte" vom 16. Oktober 1995 unter 3.2.1). Dementsprechend ist unter Abweisung der Klage im Übrigen festzustellen, dass der Kläger ab 02. Oktober 2000 versicherungspflichtiges Mitglied der Beigeladenen zu 3) geworden ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für eine Revisionszulassung liegen nicht vor.