L 13 AS 4161/06 ER-B

Auf die Beschwerde der Klägerin wird der Beschluss des Sozialgerichts Ulm vom 17. Juli 2006 abgeändert. Die aufschiebende Wirkung der Klage wegen des Bescheids vom 15. Mai 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. Juli 2006 wird angeordnet.

Die Beklagte hat die außergerichtlichen Kosten des Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes für beide Instanzen zu erstatten.

Gründe:

Die Beschwerde, der das Sozialgericht nicht abgeholfen hat, ist zulässig und sachlich in vollem Umfang begründet.

Anders als das Sozialgericht angenommen hat, ist eine Regelungsanordnung nach § 86b Abs. 2 Satz 2 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) nicht statthaft. Statthaft war zum Zeitpunkt des angegriffenen Beschlusses und ist auch jetzt allein das Begehren auf Anordnung der bis zur Unanfechtbarkeit fortdauernden (vgl. Senatsbeschluss vom 14. September 2005 - L 13 AL 3114/05 ER-B) aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs, jetzt der Klage wegen des Bescheids vom 15. Mai 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Juli 2006.

Die Beklagte hat der Klägerin zuletzt mit bestandskräftig gewordenem Bescheid vom 20. April 2006 Arbeitslosengeld II (Alg II) für die Zeit vom 1. Mai bis 31. Oktober 2006 in Höhe von - nach Einkommensanrechnung - monatlich 334,38 EUR bewilligt. Bereits damals war der Beklagten bekannt, dass die Klägerin, eine k. Staatsangehörige, im Besitz einer von der Stadt Sch. G. ausgestellten Duldung mit der Auflage "Erwerbstätigkeit gestattet" ist; die Duldungen wurden jeweils verlängert und sollten bei bestandskräftigem Abschluss des anhängigen Verfahrens nach dem Bundesvertriebenen- und Flüchtlingsgesetz (BVFG) erlöschen. Mit Bescheid vom 15. Mai 2006 stellte die Beklagte das Alg II mit Wirkung vom 1. Juni 2006 ein, weil die Klägerin nur im Besitz einer Duldung sei und deshalb keinen Anspruch auf Alg II habe. Den dagegen am 19. Juni 2006 eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 10. Juli 2006 zurück, weil die Klägerin wegen der Duldung lediglich Anspruch auf Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG) habe, Alg II ihr deshalb nicht zustehe. Dagegen hat die Klägerin am 11. August 2006 Anfechtungsklage zum Sozialgericht Ulm erhoben (S 2 AS 3064/06), über die noch nicht entschieden ist.

Bei dieser Sachlage konnte das am 4. Juli 2006 anhängig gemachte Begehren der Klägerin trotz der insoweit unzutreffenden auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gerichteten Bezeichnung nur als auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs abzielend verstanden werden. Prozessualen Erklärungen von Beteiligten, auch wenn sie wie im Fall der Klägerin von rechtskundigen Bevollmächtigten abgegeben waren, ist möglichst ein Sinngehalt beizulegen, mit dem ein umfassender effektiver Rechtsschutz gegen Akte der öffentlichen Gewalt gewährleistet werden kann (vgl. z.B. Bundessozialgericht (BSG), Beschluss vom 8. November 2005 - B 1 KR 76/05 B - veröffentlicht in Juris). Angesichts dessen, dass Regelungsanordnungen nur statthaft sind, soweit kein Fall des § 86b Abs. 1 SGG vorliegt (vgl. § 86b Abs. 2 Satz 1 SGG), musste vom SG für die Statthaftigkeit der Regelungsanordnung geprüft werden, ob die Klägerin ihr Ziel, ab 1. Juni 2006 weiter Alg II zu erhalten, mit den in § 86b Abs. 1 SGG vorgesehenen Rechtsschutzmöglichkeiten erreichen konnte. Das war zu bejahen. Denn der Widerspruch und jetzt die Anfechtungsklage haben nach § 39 Nr. 1 SGB II keine aufschiebende Wirkung, weil es sich bei der von der Beklagten verfügten Einstellung des Alg II um eine Entscheidung über Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende handelt; dazu zählen alle Entscheidungen, mit denen in durch Verwaltungsakt zuerkannte Rechte des Leistungsbeziehers eingriffen wird (vgl. Senatsbeschluss vom 31. Juli 2006 - L 13 AS 1709/06 ER-B). Haben Widerspruch oder Anfechtungsklage aufgrund gesetzlicher Vorschrift keine aufschiebende Wirkung (vgl. § 86a Abs. 2 Nr. 4 SGG), wird einstweiliger Rechtsschutz dadurch gewährt, dass das Gericht der Hauptsache nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG die aufschiebende Wirkung von Widerspruch oder Anfechtungsklage ganz oder teilweise anordnen kann.

Für die Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes (GG) verwirklichende Entscheidung über die Anordnung der von Gesetzes wegen entfallenen aufschiebenden Wirkung bedarf es einer (vgl. zum Folgenden Senatsbeschluss vom 9. Januar 2003 - L 13 AL 4260/02 ER-B in Juris) Interessenabwägung, wobei das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts und das Aussetzungsinteresse des Betroffenen gegeneinander abzuwägen sind; dabei sind vorrangig die Erfolgsaussichten des Hauptsacherechtsbehelfs in den Blick zu nehmen. Danach kann (vgl. zum Folgenden Senatsbeschluss vom 27. Juni 2006 - L 13 AS 2298/06 ER-B) die aufschiebende Wirkung angeordnet werden, wenn der Hauptsacherechtsbehelf - hier also die Anfechtungsklage - offensichtlich begründet ist. Auch wenn wegen § 39 Nr. 1 SGB II im Regelfall der durch den Verwaltungsakt Betroffene das Vollzugsrisiko zu tragen hat, besteht in einem derartigen Fall grundsätzlich kein öffentliches Interesse am Sofortvollzug eines aller Voraussicht nach aufzuhebenden Verwaltungsaktes. Dies gilt (vgl. § 86 a Abs. 3 Satz 1 SGG) auch bei ernstlichen Zweifeln an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts, wenn also der Erfolg lediglich wahrscheinlicher ist als ein Misserfolg. Abzulehnen ist hingegen der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung, wenn der Rechtsbehelf offensichtlich keinen Erfolg hat. Bei offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens sind das vom Gesetzgeber generell angenommene Sofortvollzugsinteresse und das individuelle Suspensivinteresse gegeneinander abzuwägen. Überwiegt das Suspensivinteresse, was in entsprechender Anwendung von § 86 a Abs. 3 Satz 2 SGG auch der Fall ist, wenn der Sofortvollzug für den Betroffenen eine unbillige nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte, ist die aufschiebende Wirkung anzuordnen. Übersteigt das Suspensivinteresse das öffentliche Vollzugsinteresse nicht, hat es bei der gesetzlich angeordneten sofortigen Vollziehbarkeit des Verwaltungsaktes zu verbleiben (vgl. auch Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 14. April 2005 - 4 VR 1005/04 - in Buchholz 310 § 80 VwGO Nr. 69).

Die Anfechtungsklage der Klägerin ist offensichtlich begründet. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin möglicherweise den Widerspruch verspätet eingelegt hat. Denn die Beklagte hat über den Widerspruch sachlich entschieden und damit auch den Weg für eine sachliche Nachprüfung durch die Gerichte eröffnet (vgl. BSGE 49, 85, 87; BSG SozR 1500 § 87 Nr. 5; BSG SozR 1500 § 84 Nr. 5). Die Anfechtungsklage jedenfalls ist rechtzeitig innerhalb der Klagefrist erhoben. Ihr voraussichtlicher Erfolg ergibt sich daraus, dass es der Beklagten bislang nicht gelungen ist, die Wirksamkeit des Bewilligungsbescheides vom 20. April 2006 zu beenden. Für das Verfahren nach dem SGB II gilt nach § 40 Abs. 1 Satz 1 SGB II das Zehnte Buch Sozialgesetzbuch (SGB X). Außerdem sind nach § 40 Abs. 1 Satz 2 SGB II die Vorschriften des Dritten Buches Sozialgesetzbuch (SGB III) über die 1. Aufhebung von Verwaltungsakten (§ 330 Abs. 1, 2, 3 Satz 1 und 4) und 2. die vorläufige Zahlungseinstellung (§ 331) entsprechend anwendbar. Zur Dauer der Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes bestimmt § 39 Abs. 2 SGB X, dass ein Verwaltungsakt wirksam bleibt, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Als die Wirksamkeit beendender Tatbestand kommt in Bezug auf die Leistungsbewilligung vorliegend nur die Zurücknahme nach § 45 SGB X oder die anderweitige Aufhebung in Betracht. Die anderweitige Aufhebung meint die Aufhebung eines wegen wesentlicher Änderung in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen rechtswidrig gewordenen Verwaltungsaktes nach § 48 SGB X sowie die Aufhebung im Zuge der Kontrolle durch die Verwaltung (Abhilfebescheid oder stattgebender Widerspruchbescheid) oder im gerichtlichen Verfahren. Mit dem Bescheid vom 15. Mai 2006 über die Einstellung des Alg II ab 1. Juni 2006 hat die Beklagte weder ausdrücklich noch konkludent eine Zurücknahme nach § 45 SGB X oder eine Aufhebung nach § 48 SGB X verfügt, wobei angesichts dessen, dass seit Bekanntgabe der Bewilligung vom 20. April 2006 keine wesentliche Änderung in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen eingetreten ist, von vornherein eine Aufhebung nach § 48 SGB X ausscheidet; denn der Umstand, dass die Klägerin lediglich im Besitz einer Duldung nach dem Aufenthaltsgesetz ist, lag bereits damals zu Tage. Die Beklagte hat weder mit dem Verfügungssatz der Bescheide noch mit der Bescheidbegründung eine Zurücknahme ausdrücklich oder konkludent verfügt. Die bloße Einstellung einer Leistung, auch wenn sie durch Bescheid festgestellt wird, ist qualitativ etwas anderes als die Zurücknahme der Bewilligung, denn mit der Einstellung wird lediglich zum Ausdruck gebracht, dass aus der Bewilligung keine Zahlungen oder Leistungen mehr erbracht werden. Eine Eingriffsgrundlage für die Einstellung der Leistung fehlt jedoch. Nicht erfüllt ist insbesondere § 331 Abs. 1 Satz 1 SGB III, der für den dort genannten Fall, dass ein Bescheid mit Wirkung für die Vergangenheit aufzuheben ist, der Beklagten die vorläufige Zahlungseinstellung ohne Erteilung eines Bescheides ermöglicht. Diese Bestimmung greift schon deshalb nicht ein, weil die Beklagte keine vorläufige Einstellung der Leistung, sondern eine endgültige Einstellung verfügt hat. Ob darüber hinaus auch die Beklagte ohne Zurücknahme oder Aufhebung der Bewilligung dann zur Leistungseinstellung befugt ist, wenn sie aus einem in der Person des Begünstigten liegenden Grund ihre Verbindlichkeit nicht oder nicht mit Sicherheit erfüllen kann (vgl. zur Einstellung und Zurückbehaltung einer Rente durch den Rentenversicherungsträger BSGE 89, 111 ff.), kann offenbleiben, denn ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Vorliegend sind auch die Voraussetzungen für eine Umdeutung der Leistungseinstellung in eine Zurücknahme der Bewilligung nicht erfüllt. Denn eine - wie hier - für die Zukunft ab 1. Juni 2006 verfügte Zurücknahme hätte eine Ermessensausübung erfordert, die jedoch weder im Bescheid noch im Widerspruchsbescheid stattgefunden hat. Davon wäre die Beklagte nur befreit gewesen, wenn die Voraussetzungen für eine Zurücknahme mit Wirkung für die Vergangenheit vorliegen würden (§ 330 Abs. 2 SGB III i.V.m. § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X). Dafür fehlt aber jeder Anhalt. Die Zurücknahme der Bewilligung wäre für die Klägerin auch ungünstiger als die bloße Leistungseinstellung. Bei dieser Sachlage ist eine Umdeutung nach § 43 Abs. 1 und Abs. 2 SGB X ausgeschlossen. Wegen des offensichtlichen Erfolgs der Anfechtungsklage überwiegt das Suspensivinteresse der Klägerin gegenüber dem öffentlichen Interesse der Beklagten an der Vollziehung der Leistungseinstellung.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus der entsprechenden Anwendung von § 193 Abs. 1 SGG.

Diese Entscheidung kann mit der Beschwerde nicht angefochten werden (vgl. § 177 SGG).