L 5 KR 528/08 B

Die Beschwerden der Beklagten und der Beigeladenen Ziff. 3, 4 und 5 gegen den Beschluss des Sozialgerichts Stuttgart vom 20. Dezember 2007 werden zurückgewiesen.

Die Beklagte und die Beigeladene Ziff. 3 bis 5 tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der übrigen Beigeladenen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Der Streitwert wird auf 357.142,85 EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Im Hauptsacheverfahren (S 10 KR 8605/07) wenden sich die Klägerinnen (sämtliche AOK-Landesverbände der Bundesrepublik Deutschland) gegen das ihnen gegenüber von der Vergabekammer des Bundes bei dem Bundeskartellamt in den Vergabesachen VK 2 - 102/07, VK 2 - 105/07 VK 2 - 108/07, VK 2 - 114/07, VK 2 - 117/07 , VK 2 - 120/07 und VK 2 - 123/07 jeweils ausgesprochene Verbot, für verschiedene Wirkstoffe Zuschläge auf Angebote von Pharmaunternehmen zum Abschluss von Rabattverträgen zu erteilen.

Die Klägerinnen haben gemeinsam unter Federführung der Klägerin Ziff. 1 (AOK Baden-Württemberg) für insgesamt 83 Wirkstoffe die auf dem Markt in Deutschland für diese Wirkstoffe tätigen in- und ausländischen Pharmaunternehmen mit Schreiben vom 3. August 2007 aufgefordert, bis zum 3. September 2007 12:00 Uhr ein entsprechendes - bis 31. Dezember 2007 verbindliches - Angebot für eine Rabattvereinbarung nach § 130 a Abs. 8 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch - Gesetzliche Krankenversicherung - (SGB V) für den Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2009 bei der Klägerin Ziff. 1 abzugeben (siehe Bl. 505 f. SG-Akte).

Aus den bis zum Ablauf der Angebotsfrist eingegangenen Angeboten wurden je Wirkstoff drei bis vier Pharmaunternehmen ausgewählt, mit denen Rabattverträge abgeschlossen werden sollten. Mit Schreiben vom 14. September 2007 (Bl. 178 f. SG-Akte im Parallelverfahren S 10 KR 8404/07 ER bezüglich der dortigen Beigeladenen Ziff. 9) informierten die Klägerinnen alle Pharmaunternehmen, die ein Angebot abgegeben hatten, "im Vorgriff" auf die zu erfolgenden Vertragsabschlüsse, die "14 Tage nach Absendung dieser Vorabinformation beabsichtigt" seien. Eine Benennung der jeweils ausgewählten Pharmaunternehmen enthielt dieses Schreiben nicht.

Daraufhin beantragten verschiedene Beigeladene bei der Vergabekammer des Bundes beim Bundeskartellamt die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nach den §§ 102, 107 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) mit der Begründung, die Klägerinnen hätten mit ihrem Vorgehen gegen mehrere vergaberechtliche Vorgaben verstoßen.

Nach Beiladung von weiteren Pharmaunternehmen untersagte die 2. Vergabekammer des Bundes bei dem Bundeskartellamt auf die mündliche Verhandlung vom 24. Oktober 2007 mit Beschlüssen vom 15. November 2007 (Aktenzeichen VK 2 - 102/07, VK 2 - 105/07 VK 2 - 108/07, VK 2 - 114/07, VK 2 - 117/07 , VK 2 - 120/07 und VK 2 - 123/07) den Klägerinnen (dort Antragsgegnerinnen), hinsichtlich der im Einzelnen bezeichneten Wirkstoffe auf die vorliegenden Angebote Zuschläge zu erteilen.

Die Vergabekammer vertrat hierbei die Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei zulässig, auch sei ihre örtliche Zuständigkeit gegeben. Der für die Vergabe öffentlicher Aufträge maßgebende Schwellenwert von 211.000 EUR sei vorliegend überschritten. Die Klägerinnen seien auch öffentliche Auftraggeber, auch die Merkmale eines öffentlichen Auftrages (Leistungserbringung gegen Entgelt an einen öffentlichen Auftraggeber) lägen vor. Eine vergaberechtsfreie Dienstleistungskonzession liege hier ebenso wenig wie eine Bereichsausnahme nach § 100 Abs. 2 GWB vor. Eine vorrangige Zuständigkeit der Sozialgerichtsbarkeit bestehe nicht.

Streitigkeiten über die Vergabe von Rabattverträgen gesetzlicher Krankenkassen seien dem Kartellvergaberecht weder entzogen noch dem Rechtsweg vor die Sozialgerichte zugewiesen. Neben § 69 SGB V stehe der Vierte Teil des GWB, der für die Geltendmachung des Rechts auf Einhaltung der Vergabevorschriften bei der Vergabe öffentlicher Aufträge einen eigenständigen und ausschließlichen Rechtsweg begründe. In den Gesetzgebungsmaterialien zum Gesundheitsreformgesetz, durch den § 69 SGB V eingeführt worden sei, sei ein Verdrängungswille des Gesetzgebers bezüglich des geltenden Kartellvergaberechts nicht dokumentiert. Auch aus der späteren Einfügung der "entsprechenden Geltung" der §§ 19 bis 21 GWB in § 69 Abs. 1 Satz 2 könne nichts anderes abgeleitet werden. Auch aus den Entscheidungen des BSG (Urteil vom 25.09.2001, B 3 KR 3/01 R) und des BGH (Urteil vom 23.02.2006, I ZR 164/03) lasse sich Gegenteiliges nicht entnehmen. Diese Entscheidungen befassten sich lediglich mit der Nichtanwendbarkeit von Wettbewerbs- und Kartellrecht bei Streitigkeiten mit Leistungserbringern und ihrer einheitlichen Beurteilung allein nach öffentlichem (Sozial-)Recht. Da die Richtlinie 2004/18/EG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge grundsätzlich vorschreibe, jeden öffentlichen Auftrag, der den Schwellenwert übersteige, nach europäischem Vergaberecht zu beurteilen, und keine Ausnahmebereiche erlaube, sei § 69 SGB V mit Blick auf das Europäische Vergaberecht richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass eine Verdrängung des Kartellvergaberechts durch innerstaatliche sozialrechtliche Regelungen des SGB ausgeschlossen sei. §§ 104, 116 GWB verdrängten daher § 51 SGG. Dasselbe gelte für § 130 a Abs. 9 SGB V. Auch insoweit sei den Gesetzgebungsmaterialien nicht zu entnehmen, dass der Gesetzgeber eine Verdrängung der §§ 104, 116 GWB bei der Vergabe von Rabattverträgen habe einführen wollen. Die Rechtswegregelung in § 130 a SGB V erfasse damit im Wesentlichen die gesetzliche Abschlagsregelung als typische Materie des Sozialrechts. Auch Streitigkeiten bei der Abwicklung von Rabattverträgen seien als so genannte Randmaterien, die ihren Kern im Sozialrecht hätten, anzusehen und von den Sozialgerichten zu entscheiden. Die vorgelagerte vergaberechtliche Regelung des GWB werde hingegen nicht ausgeschlossen. Soweit das SGB V Ausschreibungspflichten enthalte, seien diese deklaratorischer Natur. Das Vergabeverfahren sei im gesamten Sozialrecht nicht geregelt, weswegen es von den Sozialgerichten auch nicht im Wege der Sonderzuständigkeit entschieden werden dürfe.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet, weil die Antragstellerinnen (das sind die Beigeladenen Ziff. 3 bis 5 dieses Verfahrens) infolge der Nichteinhaltung eines förmlichen Vergabeverfahrens nach dem zweiten Abschnitt der VOL/A wegen zu kurzer Angebotsfrist sowie wegen unzureichender Leistungsbeschreibung und Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt seien. Beim "Offenen Verfahren" sei eine Frist von mindestens 52 Tagen vorgesehen, die vorliegend mit dem Rundschreiben vom 03.08.2007 und der Abgabefrist zum 03.09.2007 nicht eingehalten sei. Die Klägerinnen hätten den Bietern auch keine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung zur Kalkulation ihrer Angebote zur Verfügung gestellt. Das Angebotsaufforderungsschreiben sowie die dazu gehörenden Unterlagen enthielten keine Angaben dazu, mit welchen Abrufmengen je Wirkstoff und Packungsart für den Vertragszeitraum zu rechnen sei. Auch das Wertungskriterium der Produktbreite sei intransparent und genüge nicht den Anforderungen. Auch werde dem Bieter ein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet, denn er könne im Fall von Preissenkungen nicht hinreichend sicher kalkulieren, weil er die ungefähr zu erwartenden Absatzzahlen nicht kenne. Schließlich sei die Vergabe auch entgegen zwingender Vorschriften nicht EU-weit ausgeschrieben worden.

Zum weiteren Inhalt der Entscheidung wird auf den Inhalt der Beschlüsse vom 15. November 2007 (Bl. 5 - 297 f. SG-Akte) verwiesen.

Die Beigeladenen Ziff. 1 und 2 haben gegen die Beschlüsse in den Verfahren VK 2-117/07 bzw. VK 2-120/07 jeweils am 23.11.2007 beim Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf sofortige Beschwerde unter den dortigen Aktenzeichen VII Verg 45/07 bzw. VII Verg 46/07 mit dem Begehren eingelegt, eine noch weitergehende Untersagung zu verfügen.

Die Beigeladene Ziff. 4 hat gegen den Beschluss im Verfahren VK 2-105/07 ebenfalls beim OLG Düsseldorf am 28.11.2007 sofortige Beschwerde unter dem dortigen Aktenzeichen VII Verg 47/07 hinsichtlich des Kostenausspruchs im Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 15.11.2007 eingelegt.

Die Klägerinnen haben am 29.11.2007 beim Sozialgericht Stuttgart (SG) per Fax Klage gegen die Beschlüsse der 2. Vergabekammer des Bundes erhoben, die dort unter dem Aktenzeichen S 10 KR 8605/07 geführt wird und über die bisher noch nicht entschieden wurde.

Die Klägerinnen haben außerdem gegen die Beschlüsse der 2. Vergabekammer des Bundes ebenfalls beim OLG Düsseldorf am 30.11.2007 sofortige Beschwerde eingelegt (dortige Aktenzeichen VII Verg 45/07 bis 51/07). In diesen Verfahren hat das OLG Düsseldorf am 18. und 19. Dezember 2007 folgendes beschlossen:

Tenor:

1. "Das Oberlandesgericht Düsseldorf ist für die Entscheidung über die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 15. November 2007 zuständig.

2. Es wird festgestellt, dass das von der Vergabekammer ausgesprochene Zuschlagsverbot bis zu einem Beschluss des Vergabesenats gemäß § 121 GWB oder 123 GWB - und zwar ungeachtet etwaiger anders lautender Entscheidungen der Sozialgerichte - fortdauert.

3. Das Beschwerdeverfahren wird bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (C-300/07) über die Vorlage des Senats gemäß Beschluss vom 23. Mai 2007 (VII-Verg 50/06) ausgesetzt."

Das OLG Düsseldorf hat hierbei die Auffassung vertreten, es sei für die Entscheidung über die sofortige Beschwerde (einschließlich sonstiger wie auch immer genannter Rechtsbehelfe) gegen die Entscheidung der Vergabekammer nach § 116 Abs. 1, 3 GWB zuständig, und zwar ausschließlich. Eine Zuständigkeit der Sozialgerichte bestehe nicht. Dabei komme es nicht darauf an, ob die angegriffene Vergabeentscheidung tatsächlich durch die Vergabekammer oder aber durch die allgemeine Zivilgerichtsbarkeit, die Verwaltungsgerichtsbarkeit oder durch die Sozialgerichtsbarkeit zu überprüfen gewesen wäre. Die Zuständigkeit des Vergabesenates knüpfe allein daran an, dass die Entscheidung einer Vergabekammer durch eine sofortige Beschwerde angegriffen worden sei. Die Zuständigkeitsanknüpfung erfolge - was den Vergabesenat betreffe - mithin nicht materiell-rechtlich derart, dass bereits in diesem Punkt zu prüfen sei, ob das Verfahren eine Vergabeentscheidung im Sinne der §§ 97 ff GWB betreffe oder nicht. Dies ergebe sich z. B. eindeutig aus der Regelung des § 118 Abs. 3 GWB, wonach das von einer Vergabekammer erlassene Zuschlagsverbot nur von einem Vergabesenat gem. § 121 GWB oder § 123 GWB aufgehoben werden könne. Genauso wie (allein) das Oberlandesgericht zur Entscheidung über eine Berufung/Beschwerde gegen die erstinstanzliche Entscheidung eines Landgerichts berufen sei, unabhängig davon, ob die ordentliche Gerichtsbarkeit überhaupt zuständig sei oder nicht, sei ausschließlich der Senat für Rechtsmittel gegen Entscheidungen der Vergabekammer zuständig. Ob die Vergabekammer mit Recht eine Vergabeentscheidung im Sinne der §§ 97 ff GWB angenommen habe, sei erst für den Inhalt der vom Senat zu treffenden Entscheidung erheblich. Sollte die Auffassung der Antragsgegnerinnen (hier die Klägerinnen) zutreffen, es handele sich bei ihnen nicht um öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB, ihre Entscheidung betreffe keinen Lieferauftrag im Sinne des § 99 Abs. 2 GWB oder für die Überprüfung der Vergabeentscheidung sei nach § 51 Sozialgerichtsgesetz (SGG), § 130a Abs. 9 SGB V allein die Sozialgerichtsbarkeit berufen, hätte der Senat den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen sowie die Sache möglicherweise an das zuständige Sozialgericht zu verweisen. Das OLG Düsseldorf ist in dem Zusammenhang im Grundsatz davon ausgegangen, das Vergaberecht nach den §§ 94 ff GWB sei nicht durch § 69 SGB V für die Beziehungen zwischen den Krankenkassen und den Leistungserbringern ausgeschlossen, unter anderem habe der Gesetzgeber nur die §§ 87, 96 GWB, nicht aber die §§ 104, 116 GWB geändert und auch in § 51 Abs. 2 SGG nur die §§ 87, 96 GWB und nicht die § 104, 116 GWB ausgeschlossen. Aus dem Umstand, dass in § 69 SGB V in bestimmtem Rahmen die §§ 19 bis 21 GWB entsprechend anzuwenden seien, könne entgegen der Auffassung des OLG Karlsruhe in seinem Hinweisbeschluss vom 19. November 2007 (7 Verg 11/07) nicht geschlossen werden, der Gesetzgeber habe damit klargestellt, dass die nicht aufgeführten vergaberechtlichen Vorschriften des GWB für die Vergabetätigkeit der Krankenkassen nicht gelten sollten. Wegen der weiteren Einzelheiten der Beschlüsse vgl. etwa Bl.122 der Senatsakte L 5 KR 528/08 B.

Die Klägerinnen haben am 19. Dezember 2007 ihre Beschwerden beim OLG Düsseldorf zurückgenommen.

Gleichzeitig mit der Klageerhebung haben die Klägerinnen beim SG die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes (S 10 KR 8604/07 ER) beantragt, den das SG mit Beschluss vom 20. Dezember 2007 gewährt hat. Das Beschwerdeverfahren (L 5 KR 507/08 ER-B) ist noch beim Senat anhängig.

Mit Beschluss vom 19.12.2007 - B 12 SF 10/07 S - hat das BSG das Sozialgericht Stuttgart zum örtlich zuständigen Gericht bestimmt (Bl. 515 SG-Akte).

Die Klägerinnen tragen vor, hinsichtlich der Zulässigkeit der Klage (wie auch des Antrages auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes) sei der Sozialrechtsweg gegen den Beschluss der Vergabekammer eröffnet. Die Zuständigkeit der Sozialgerichte ergebe sich hierbei ausdrücklich und speziell für den Bereich der Rabattvereinbarungen aus § 130 a Abs. 9 SGB V. Auch ohne diese Regelung folge die Zuständigkeit der Sozialgerichte aus § 51 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 SGG, wonach die Sozialgerichte sowohl für öffentlich-rechtliche als auch für privatrechtliche Streitigkeiten in Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung zuständig seien, auch soweit dadurch Dritte betroffen würden. Die allgemeine Zuständigkeitszuweisung an die Sozialgerichte werde durch § 69 SGB V bestätigt und verstärkt. So seien nach § 69 Satz 2 SGB V ausschließlich die §§ 19 bis 21 GWB entsprechend anwendbar, nicht aber die vergaberechtlichen Normen der §§ 97 ff. GWB. Damit seien auch die Regelungen der §§ 102 ff. GWB über das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren nicht anwendbar. Daher sei gegen den Beschluss der Vergabekammer die Beschwerde zum OLG Düsseldorf auf der Grundlage von § 116 GWB unzulässig und der Sozialrechtsweg eröffnet. Die Ansicht, wonach bei Vergaben oberhalb der Schwellenwerte § 69 SGB V unanwendbar sei, weil der Gesetzgeber nicht über Gemeinschaftsrecht, hier insbesondere die Richtlinie 2004/18/EG disponieren könne, begründe ebenfalls nicht die Eröffnung des Verfahrensweges vor die vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen. Die dem Beschluss der Vergabekammer beigefügte Rechtsmittelbelehrung (mit dem Hinweis auf die Beschwerde zum OLG Düsseldorf) habe keine Auswirkungen auf die Eröffnung des Rechtsweges zu den Sozialgerichten, da sie insoweit unrichtig sei.

Die Anträge seien auch begründet. Dies wird weiter ausgeführt.

Die Beigeladenen sind dem teilweise entgegengetreten und haben zur Begründung ihrer Auffassung auf den Beschluss des OLG Düsseldorf vom 18. Dezember 2007 - VII Verg 47/07 Bezug genommen. Die Klage zum SG sei aus den dort genannten Gründen bereits unzulässig.

Mit Beschluss vom 20. Dezember 2007 hat das SG im Klageverfahren vorab über den Rechtsweg entschieden und den Rechtsweg zu den Sozialgerichten für zulässig erklärt. Zur Begründung hat das SG auf den Beschluss vom gleichen Tag im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes S 10 KR 8604/07 ER, im Rahmen dessen das SG direkt über den Rechtsweg mitentschieden hatte, Bezug genommen.

Dort hat es zunächst darauf hingewiesen, dass es nach dem Beschluss des Bundessozialgerichtes (BSG) vom 19. Dezember 2007 (B 12 SF 10 /07 S) das örtlich zuständige Gericht für die Anträge aller Klägerinnen sei. Das BSG habe allerdings in seinem Beschluss ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich seine Entscheidung darauf beschränke, welches Gericht innerhalb der Sozialgerichtsbarkeit für die Rechtsstreite örtlich zuständig sei. Eine Entscheidung darüber, ob der beschrittene Rechtsweg zu den Sozialgerichten zulässig sei und/oder eine andere Gerichtsbarkeit hierüber bereits mit für die Sozialgerichtsbarkeit bindender Wirkung entschieden habe, sei ausdrücklich nicht erfolgt. Daher habe das SG in eigener Zuständigkeit zunächst darüber zu entscheiden, ob vorliegend der Rechtsweg zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit gegeben sei. Dies hat das SG bejaht. Im Einzelnen hat das SG darauf verwiesen, im vorliegenden Verfahren gehe es darum, ob die 2. Vergabekammer des Bundes den Klägerinnen habe verbieten dürfen, Zuschläge auf Angebote von Pharmaunternehmen zum Zwecke des Abschlusses von Rabattverträgen zu erteilen. Der Abschluss derartiger Rabattverträge sei in § 130 a Abs. 8 SGB V abschließend geregelt, wonach Krankenkassen oder ihre Verbände mit pharmazeutischen Unternehmen zusätzlich zu den Abschlägen nach den Abs. 1 und 2 Rabatte für die zu ihren Lasten abgegebenen Arzneimittel vereinbaren könnten. Für Streitigkeiten in diesen Angelegenheiten sei der Rechtsweg zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit gegeben. Dies folge bereits aus § 51 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Sätze 1 und 2 SGG. Das SG führt dies im Weiteren unter Darstellung der entsprechenden gesetzlichen Regelungen in § 51 Abs. 2 Satz 2 SGG, §§ 87 und 96 GWB, § 69 SGB V i. V. m. den entsprechenden Änderungen unter Darstellung auch der Motive hierzu wie auch der Rechtsprechung des BSG und des BGH aus, wonach auf die Rechtsbeziehungen zwischen den Krankenkassen und den Leistungserbringern - zu denen auch die Pharma-Unternehmen gehörten - die Vorschriften des GWB - einschließlich der vergaberechtlichen Vorschriften der §§ 97 ff GWB - nicht mehr anwendbar seien und damit der Rechtsweg zu den Sozialgerichten gegeben sei.

Bestätigt und verstärkt werde diese Rechtswegzuweisung an die Sozialgerichte durch den Wortlaut und die Entstehungsgeschichte des § 69 SGB V, was das SG im Einzelnen ausführlich dargestellt hat. Aus diesen Regelungen habe das BSG in ständiger Spruchpraxis den Schluss gezogen, dass auch die Rechtsbeziehungen zwischen den Krankenkassen und den Leistungserbringern - zu denen auch die Pharma-Unternehmen gehörten - die Vorschriften des GWB einschließlich der vergaberechtlichen Vorschriften der §§ 97 ff GWB nicht mehr anwendbar seien. Dieser Rechtsauffassung habe sich der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 23.02.2006 (I ZR 164/03 - NZS 2006, 247) angeschlossen. Spätestens mit dieser Entscheidung des BGH habe sich der Rechtsstandpunkt verfestigt, dass § 69 Sätze 1 und 3 SGB V generell die Anwendbarkeit des GWB auf öffentlich-rechtliche Handlungen der Krankenkassen, die im Verhältnis zu Leistungserbringern in Wahrnehmung ihres Versorgungsauftrages erfolgten, ausschließe. An diesem Ausschluss des GWB einschließlich der vergaberechtlichen Regelungen in den §§ 97 ff. GWB habe sich auch durch das zum 01.04.2007 in Kraft getretene GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz - GKV-WSG vom 26.03.2007 (BGBl. I 2007 S. 378 ff.) nichts geändert. Durch die in GKV-WSG vorgesehene Erweiterung der Möglichkeiten für die Krankenkassen, im Leistungserbringungsrecht statt der bisherigen Kollektiv-Verträge in größerem Umfang auch Einzelverträge abzuschließen, habe der Gesetzgeber die Notwendigkeit gesehen, die Rechtsprechung von BSG und BGH teilweise zu korrigieren. Es könnten Konfliktlagen in den Rechtsbeziehungen zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern mit Marktbeherrschung entstehen, die mit dem Instrumentarium der grundrechtlichen Gewährleistungen von Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG nicht zufriedenstellend gelöst werden könnten.

Der Umstand, dass das OLG Düsseldorf in den Beschlüssen vom 18. und 19. Dezember 2007 seine Zuständigkeit für die Entscheidung der sofortigen Beschwerde angenommen habe, binde im Übrigen die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit nicht. § 17 a Abs. 1 GVG bestimme zwar, dass für den Fall, dass ein Gericht den zu ihm beschrittenen Rechtsweg rechtskräftig für zulässig erklärt habe, andere Gerichte an diese Entscheidung gebunden seien. Diese Bindungswirkung trete hier jedoch nicht ein, da das OLG Düsseldorf die von ihm getroffene Entscheidung nicht hätte treffen dürfen. Unabhängig davon, dass - wie dargelegt - der Sozialrechtsweg nach Auffassung des SG vorliegend eröffnet sei, stehe einer Entscheidung des OLG Düsseldorf die "Rechtswegsperre" des § 17 a Abs. 1 Satz 2 GVG (gemeint wohl § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG) entgegen. Nach dieser Vorschrift könne während der Rechtshängigkeit die Sache von keiner Partei anderweitig anhängig gemacht werden. Hierbei gelte die Rechtswegsperre für den Streitgegenstand, der maßgebend durch die Beteiligten, den gestellten Antrag, über den eine gerichtliche Entscheidung begehrt werde, und die zur Unterstützung dieses Antrages vorgetragenen Tatsachen bestimmt werde. Ob einem weiteren Antrag, einer weiteren Klage oder einer sofortigen Beschwerde eine bereits gegebene Rechtshängigkeit nach § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG entgegenstehe, richte sich entsprechend dem Grundsatz der Priorität danach, welcher Antrag bzw. welche Klage zuerst anhängig geworden sei. Während die beim SG Stuttgart gestellten Anträge der Klägerinnen bereits am 21. November 2001 eingegangen seien und damit rechtshängig geworden seien, sei die sofortige Beschwerde beim OLG Düsseldorf erst am 22. November 2007, somit später, eingelegt worden. Soweit das OLG Düsseldorf in seinem Beschluss darauf hinweise, entscheidend sei der Zeitpunkt der Beiladungsbeschlüsse des SG Stuttgart vom 4. Dezember 2007, übersehe das OLG hierbei nach Auffassung des SG, dass entscheidend für die Rechtswegsperre der Streitgegenstand sei. Gegenstand sowohl des sofortigen Beschwerdeverfahrens vor dem OLG Düsseldorf als auch der beim SG eingeleiteten Klageverfahren und Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes sei jeweils das gegenüber den Klägerinnen ausgesprochene Verbot, Zuschläge auf Angebote zum Abschluss von Rabattverträgen zu erteilen. Bei identischem Streitgegenstand habe somit der Entscheidung des OLG Düsseldorf die Rechtswegsperre des § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG entgegen gestanden. Eine Bindung des SG Stuttgart an diesen zu Unrecht ergangenen Beschluss des OLG Düsseldorf hinsichtlich des darin angenommenen Rechtsweges bestehe deshalb nicht.

Die von den Beigeladenen Ziff. 1 und 2 am 23.11.2007 und von der Beigeladenen Ziff. 4 am 28.11.2007 eingelegte sofortige Beschwerde beim OLG Düsseldorf begründe keine Rechtswegsperre, obwohl diese sofortigen Beschwerden vor den am 29.11.2007 beim SG Stuttgart gestellten Anträgen auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes bei einem Gericht eingelegt worden seien. Wie aus den von den Beigeladenen Ziff. 1 und 2 vorgelegten Beschwerdeschriften zu ersehen sei, wendeten sie sich mit ihrer sofortigen Beschwerde gegen die Beschlüsse der 2. Vergabekammer des Bundes vom 15.11.2007 mit der Begründung, das gegenüber den hiesigen Klägerinnen ausgesprochene Zuschlagsverbot sei nicht weitgehend genug. Mit ihrer sofortigen Beschwerde wollten die Beigeladenen Ziff. 1 und 2 erreichen, dass gegenüber den Klägerinnen eine noch weitergehende Untersagung verfügt werde. Diese Begehren sei jedoch nicht identisch mit dem Begehren der Klägerinnen im vorliegenden Verfahren. Dasselbe gelte für die sofortige Beschwerde der Beigeladenen Ziff. 4 gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes im Verfahren VK 2-105/07. Diese wende sich mit ihrer sofortigen Beschwerde lediglich gegen den Kostenausspruch. Der Kostenausspruch in der Entscheidung der 2. Vergabekammer des Bundes sei jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, sodass es auch insoweit an einer Identität zwischen der beim OLG Düsseldorf eingelegten sofortigen Beschwerde und dem Gegenstand des vorliegenden Verfahrens fehle. Das SG sei an die Entscheidung des OLG Düsseldorf nicht gebunden, weil eine Bindungswirkung nur dann bestehe, wenn beiden Rechtsstreitigkeiten der selben Streitgegenstand zugrunde liege. Wie dargelegt, sei Gegenstand der von den Beigeladenen Ziff. 1, 2 und 4 eingelegten sofortigen Beschwerde ein völlig anderer als der, der den von den Klägerinnen eingelegten sofortigen Beschwerden und den vorliegenden Anträgen zugrunde liege. Wegen der Verschiedenheit der Streitgegenstände trete damit keine Bindungswirkung nach § 17 a Abs. 1 GVG ein.

Gegen diesen Beschluss haben die Beklagte am 25.01.2008, die Beigeladene Ziff. 1 und 2 am 01.02.2008, die Beigeladene Ziff. 3 am 25.01.2008, die Beigeladene Ziff. 5 am 28.01.2008 Beschwerde bei dem SG eingelegt, der das SG nicht abgeholfen hat (Beschluss 01. Februar 2008).

Die Beklagte hat zur Begründung ihrer Beschwerde vorgetragen, aus ihrer Sicht seien drei Rechtsfragen streng voneinander zu trennen:

- Zum einen die zu Recht umstrittene und komplexe Rechtsfrage, ob der Bieter die von ihm behaupteten Rechte gegenüber der Vergabestelle bezüglich des Vergabeverfahrens vor den Sozialgerichten geltend zu machen habe, oder ob der Bieter den GWB-Vergaberechtsweg zu beschreiten habe, der über die Vergabekammern zu den Oberlandesgerichten führe. - Zum Zweiten die Rechtswegfrage, ob - wenn der Bieter den GWB-Vergaberechtsweg beschritten habe - die Rechtmäßigkeit der Entscheidung einer Vergabekammer nicht vom Oberlandesgericht, sondern vom Sozialgericht zu überprüfen sei ("Abknicken des vom Bieter gewählten Rechtswegs"), - und zum Dritten die Rechtswegsfrage, ob - falls tatsächlich die Rechtmäßigkeit der Entscheidung einer Vergabekammer vom Sozialgericht überprüft werden könne - der dortige Rechtsstreit wie vor der Vergabekammer und dem Oberlandesgericht zwischen der Vergabestelle und dem Bieter zu führen sei oder stattdessen nunmehr zwischen der Vergabestelle und der Vergabekammer (Fortführung des Rechtsstreits mit "neuem Rubrum").

Die erste Rechtsfrage sei umstritten, könne aber offen gelassen werden, weil die zweite und dritte Rechtsfrage zur Unzulässigkeit des Sozialrechtswegs für die vorliegende Streitsache führe. Selbst wenn man in der Sache das Sozial- und nicht das Vergaberecht für einschlägig halte, sei die Anfechtung einer bereits ergangenen Vergabekammerentscheidung nach dem klaren Wortlaut des § 116 GWB allein dem Oberlandesgericht zugewiesen. Die Frage, ob die Vergabekammer in der Sache zu Recht von der Anwendbarkeit vergaberechtlicher Vorschriften ausgegangen sei, habe für den weiteren Rechtsweg keine Bedeutung. Habe die Vergabekammer irrtümlich Vergaberecht angewendet, so müsse die vom Gesetzgeber berufene ausschließliche Überprüfungsinstanz - hier also das Oberlandesgericht - die Entscheidung aufheben, den Nachprüfungsantrag zurückweisen und den Rechtsstreit an das zuständige Sozialgericht verweisen. Allein das Oberlandesgericht habe die Kompetenz, den Rechtsstreit an die Sozialgerichtsbarkeit zu verweisen, nicht hingegen die Vergabestelle. Diese müsse tätig werden, wenn der Bieter eine Nachprüfung verlange.

Ebenso wenig wie eine Entscheidung eines Sozialgerichtes unter Umgehung sämtlicher Rechtsmittelvorschriften des Sozialgerichtsgesetzes vor dem Oberlandesgericht angefochten werden könne, könne umgekehrt eine Vergabekammerentscheidung unter Umgehung der Rechtsmittelvorschriften der §§ 116 ff. GWB vor dem Sozialgericht angefochten werden. Vorliegend sei allein deswegen der Rechtsweg gemäß § 116 GWB gegeben. Eine Vermischung zweier Rechtswege sei unzulässig und werde insbesondere nicht von § 130 a Abs. 9 SGB V und § 51 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 SGG gefordert.

Schließlich führe die Beschreitung des Sozialrechtswegs zu verfahrensrechtlichen Ungereimtheiten. Die Vergabekammer könne nicht Hauptbeteiligte eines Anfechtungsstreites sein. Der Rechtsstreit betreffe den eigentlichen materiell-berechtigten Bieter. Nach dem Gesetz habe allein der Bieter, nicht etwa die Vergabekammer oder ihr Rechtsträger aus eigenem Recht den Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhalte. Das Verfahren diene ausschließlich der Durchsetzung dieser subjektiven Rechtsposition und nicht etwa einem übergeordneten öffentlichen Interesse. Der Weg über die Vergabekammern sei zudem der einzige Weg zur Durchsetzung dieses subjektiven Rechtes. Allein der Bieter habe die volle Verfügungsgewalt über den Streitgegenstand. Ziehe er den Nachprüfungsantrag zurück, könne die Vergabekammer das Verfahren nicht im öffentlichen Interesse fortsetzen. Das Vorgehen des SG führe außerdem zur Gefahr einander widersprechender Entscheidungen, was der vorliegende Fall besonders eindringlich belege, weil zumindest die Beigeladenen Nr. 1 und 2 zeitlich noch vor Rechtshängigkeit der sozialgerichtlichen Anfechtungsklage Beschwerde beim OLG Düsseldorf eingelegt und darin ein noch weitergehendes Zuschlagsverbot beantragt hätten. Werde dem SG in diesem Punkt gefolgt, bestünde die manifeste Gefahr, dass das Sozialgericht der Anfechtungsklage stattgebe und das OLG zugleich eine Verpflichtung ausspreche, ein neues Zuschlagsverbot zu verfügen oder selbst in der Sache entscheide.

Wegen der zeitlich vorher rechtshängigen Verpflichtungsbeschwerden der Beigeladenen zu 1. und 2. verstoße der Beschluss des Sozialgerichts Stuttgart auch gegen die Regelung des § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG. Es handle sich insoweit um dieselbe Sache, wobei unerheblich sei, unter welchem Rubrum der Fall geführt werde. Auch habe sich die Kammer über die rechtskräftigen Entscheidungen des OLG vom 18. und 19. Dezember 2007 (VII-Verg 45/07 bis 51/07) hinweg gesetzt. Diese Entscheidungen sei zwei Tage bzw. einen Tag vor der Entscheidung des SG ergangen. Soweit das SG die Auffassung vertrete, das Oberlandesgericht habe diese Entscheidung "nicht treffen dürfen", sei dies grob rechtsirrig. Nach übereinstimmender Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes entfalle die gesetzliche Bindungswirkung von Rechtswegentscheidungen allenfalls bei "extremen Verstößen", wenn die Entscheidung bei verständiger Würdigung nicht mehr verständlich erscheine und offensichtlich unhaltbar sei. Diese Voraussetzungen träfen auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 18. und 19. Dezember 2007 jedoch nicht zu.

Die Beklagte beantragt,

1. den angefochtenen Beschluss des Sozialgerichts Stuttgart aufzuheben, den beschrittenen Rechtsweg zu den Sozialgerichten für unzulässig zu erklären und den Rechtsstreit an das zuständige Oberlandesgericht Düsseldorf zu verweisen, 2. hilfsweise: den angefochtenen Beschluss des Sozialgerichts Stuttgart aufzuheben, den beschrittenen Rechtsweg zu den Sozialgerichten für unzulässig zu erklären und die Klage abzuweisen sowie ferner hilfsweise wegen der grundsätzlichen Bedeutung der streitentscheidenden Rechtsfragen die Rechtsbeschwerde zum Bundessozialgericht zuzulassen.

Die Beigeladene Ziff. 3 bringt zur Begründung ihrer Beschwerde vor, der Rechtsweg zu den Sozialgerichten sei keinesfalls eröffnet, weil weder die Regelung des § 51 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 SGG noch die der § 130a Abs. 9, 69 SGB V eine Zuständigkeit der Sozialgerichte für die Überprüfung von Entscheidungen von Vergabekammern eröffne. Entscheidend sei allein, dass eine Vergabekammer ein Zuschlagsverbot erlassen habe, das nach den Vorgaben der §§ 116 Abs. 3, 121, 123 GWB allein vom zuständigen Vergabesenat des OLG hätte aufgehoben werden können. Der Rechtsweg sei bereits verbindlich durch die Nachprüfungsverfahren vor der 2. Vergabekammer des Bundes eingeschlagen worden und habe danach nicht mehr verlassen werden können. Da die Antragstellerinnen inzwischen ihre sofortigen Beschwerden gegen die Beschlüsse der 2. Vergabekammer des Bundes beim OLG Düsseldorf zurückgenommen hätten, seien diese inzwischen rechtskräftig.

Der Entscheidung des SG habe außerdem die Rechtswegsperre des § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG entgegengestanden. Die Rechtswegsperre habe den Zweck, Doppelprozesse oder möglicherweise divergierende Entscheidungen zu verhindern. Das SG hätte die Rechtsschutzersuchen der Klägerinnen als unzulässig abweisen müssen, da die Nachprüfungsverfahren zeitlich deutlich vor dem Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes und der Hauptsacheklage schon im Vergaberechtsweg bei der 2. VK des Bundes anhängig gewesen seien. Schließlich sei auch der Beschluss des OLG Düsseldorf vom 19.12.2007 hinsichtlich des Rechtswegs in Rechtskraft erwachsen.

Die Beigeladene Ziff. 3 beantragt,

den Beschluss des SG Stuttgart vom 20. Dezember 2007 aufzuheben.

Der Beigeladene Ziff. 5 beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Rechtsstreit an das OLG Düsseldorf zu verweisen.

Der Beschluss des SG zur Eröffnung des Rechtswegs zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit sei offenkundig fehlerhaft. Der vorher ergangene und bereits vorher rechtskräftig gewordene Beschluss des OLG Düsseldorf vom 19.12.2007 binde die Sozialgerichtsbarkeit. Andernfalls würde Verfassungsrecht verletzt, da die Beteiligten ihrem gesetzlichen Richter nach Art. 101 GG entzogen würden und schließlich würde in der Hauptsache ein weiterer Instanzenzug eröffnet. Statt des Instanzenzugs Beschwerdekammer Oberlandesgericht werde der Instanzenzug 1. Instanz: Vergabekammer, 2. Instanz: Sozialgericht usw. eingeführt.

Die Beigeladene Ziff. 4 beantragt ebenfalls,

den Beschluss des Sozialgerichts Stuttgart vom 20. Dezember 2007 aufzuheben.

Der Beschluss sei rechtsfehlerhaft ergangen. Das SG habe insbesondere verkannt, dass durch den Beschluss des OLG Düsseldorf vom 18.12.2007 bereits vorab bindend über den Rechtsweg entschieden worden sei. Darüber hinaus seien für wie auch immer benannte Rechtsbehelfe gegen Entscheidungen der Vergabekammern allein die Oberlandesgerichte zuständig. Das SG habe deswegen auch nicht in der Hauptsache vorab gemäß § 17 a Abs. 3 GVG über die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs entscheiden dürfen.

Die Klägerinnen beantragen,

die Beschwerden gegen den Beschluss des Sozialgerichts Stuttgart vom 20. Dezember 2007 zurückzuweisen.

Das SG habe zu Recht die Eröffnung des Rechtswegs zu den Sozialgerichten durch Beschluss festgestellt. Diesem Beschluss stehe zunächst nicht die Rechtswegsperre durch die beim OLG Düsseldorf gegen die Beschlüsse der Vergabekammer des Bundes eingelegten sofortigen Beschwerden entgegen. Soweit es um die von den Klägerinnen eingelegten sofortigen Beschwerden gehe, seien diese zeitlich nach der Klage und dem vorläufigen Rechtsschutzantrag beim Sozialgericht Stuttgart rein vorsorglich eingelegt worden. Eine zeitlich vorgelagerte Rechtshängigkeit stehe somit der beim SG am 29.11.2007 erhobenen und damit gemäß §§ 90, 94 SGG rechtshängig gewordenen Klage gerade nicht entgegen. Zudem seien die vorsorglich beim OLG Düsseldorf von den Klägerinnen erhobenen sofortigen Beschwerden bereits vor Erlass des Beschlusses des SG zurückgenommen worden, sodass selbst bei einer zeitlich vorgelagerten Beschwerdeerhebung eine Sperrwirkung der Rechtshängigkeit gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG zum Zeitpunkt der Entscheidung des Sozialgerichts Stuttgart entfallen wäre. Die Beschlüsse des OLG Düsseldorfs seien durch Rücknahme der sofortigen Beschwerden am 19.12.2007 unwirksam geworden. Die wirksame Rücknahme der sofortigen Beschwerde beende das Verfahren unmittelbar ohne Rücksicht darauf, ob die Beschwerde zuvor zulässig oder begründet gewesen sei. Mit der Rücknahme der sofortigen Beschwerde gelte das Verfahren als nicht rechtshängig geworden, zuvor getroffene Entscheidungen seien gegenstandslos, erlassene Urteile unwirksam.

Soweit die Beigeladenen Ziff. 4 zeitlich vor der Klagerhebung durch die Klägerinnen beim SG zuvor sofortige Beschwerde gegen die Beschlüsse der Vergabekammer des Bundes beim OLG Düsseldorf eingelegt hätten, stünde auch hinsichtlich dieser Beschwerde nicht die Rechtswegsperre dem Beschluss des SG entgegen. Hinsichtlich der sofortigen Beschwerde der Beigeladenen Nr. 4 folge dies bereits daraus, dass Streitgegenstand dieser Beschwerde ausschließlich die von der Vergabekammer des Bundes getroffene Kostenentscheidung sei. Ausweislich der Beschwerdeschrift vom 28.11.2007 sei die Beschwerde ausdrücklich auf die Kostenfrage beschränkt, eine Rechtshängigkeit im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG von vornherein nicht eingetreten.

Der Senat hat mit Beschluss vom 15. Februar 2008 die unter dem Aktenzeichen L 5 KR 528/08 anhängige Beschwerden gegen den Beschluss des Sozialgerichts Stuttgart vom 1.2.2008 teilweise getrennt und, soweit das Klageverfahren den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 15.11.2007 - VK 2 - 117/07 betrifft unter dem Aktenzeichen L 5 KR 717/08 B und hinsichtlich des Beschlusses in der Sache VK 2 - 120/07 unter dem Aktenzeichen 718/08 B geführt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die SG-Akten der Hauptsache (Bl. 1-526), die Akten des einstweiligen Anordnungsverfahrens (Bl. 1 - 2520) sowie die Senatsakten (Bl. 1-383) Bezug genommen ...

II.

Die zulässigen Beschwerden der Beklagten und der Beigeladenen Ziff. 3-5 sind unbegründet.

Der Rechtsweg ist zu den Sozialgerichten gegeben.

A. Maßgebliche Rechtsgrundlagen für das Verfahren zur Bestimmung des Rechtswegs sind hier §§ 17 Abs. 1, 17a GVG. Danach wird die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges durch eine nach Rechtshängigkeit eintretende Veränderung der sie begründenden Umstände nicht berührt (§ 17 Abs. 1 Satz 1 GVG). Während der Rechtshängigkeit kann die Sache von keiner Partei anderweitig anhängig gemacht werden (Satz 2).

Gem. § 17a Abs. 1 GVG sind, sofern ein Gericht den zu ihm beschrittenen Rechtsweg rechtskräftig für zulässig erklärt, andere Gerichte an diese Entscheidung gebunden. Ist der beschrittene Rechtsweg unzulässig, spricht gem. § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG das Gericht dies nach Anhörung der Parteien von Amts wegen aus und verweist den Rechtsstreit zugleich an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtsweges. Ist der beschrittene Rechtsweg zulässig, kann das Gericht dies gem. § 17a Abs. 3 Satz 1 GVG vorab aussprechen. Es hat vorab zu entscheiden, wenn eine Partei die Zulässigkeit des Rechtsweges rügt (§ 17a Abs. 3 Satz 2 GVG).

Das SG hat gem. § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG zunächst im Klageverfahren im Hinblick auf die hier streitige Frage des zulässigen Rechtsweges nur über die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges vorab entschieden.

B. Die Entscheidung des SG über die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Sozialgerichten ist nicht zu beanstanden.

1. Im Verfahren hier ist zunächst bereits streitig, ob das Verfahren zuerst beim SG Stuttgart oder beim OLG Düsseldorf rechtshängig geworden ist, und damit weiter, ob das OLG Düsseldorf oder das SG Stuttgart zunächst über die Zulässigkeit des Rechtsweges entscheiden durfte und ob unter Umständen das OLG Düsseldorf nicht schon mit Bindungswirkung gegenüber dem SG Stuttgart über die Zulässigkeit des Rechtsweges entschieden hatte.

Soweit sich auf die Beschwerden der Beigeladenen Ziff. 1 und Ziff. 2 herausgestellt hat, dass sie zuerst, nämlich per Fax am 23. November 2007 bei dem OLG Düsseldorf Beschwerde eingelegt haben, hat der Senat diese Verfahren abgetrennt und den Beschluss des Sozialgerichts Stuttgart vom 20. Dezember insoweit aufgehoben. Einer vergleichbaren Entscheidung bedurfte es im Falle der Beschwerde der Beigeladenen Ziff. 4 nicht. Diese hat zwar am 28. November 2007 und damit noch vor der Klagerhebung bei dem SG Stuttgart am 29. November 2007 Beschwerde eingelegt, diese Beschwerde war aber ausdrücklich nur als Kostenbeschwerde mit dem ausschließlichen Ziel einer Änderung der Kostenentscheidung erhoben worden (vgl. Bl. 315 - 328 der Akte L 5 KR 528/08 B). Mit der Kostenbeschwerde wendet sich die Beigeladene Ziff. 4 aber gerade nicht gegen die inhaltliche Richtigkeit der Entscheidung der 2. Vergabekammer des Bundes vom 15. November 2007, diese soll vielmehr nach ihrem Willen in Rechtskraft erwachsen. Streitgegenstand ist somit ein anderer als der der Klage vor dem SG, so dass in der Sache das SG das zuerst angerufene Gericht war. Dies zeigt sich auch daran, dass das OLG Düsseldorf nicht in der Sache und damit auch nicht über die hier umstrittene Zulässigkeit des Rechtswegs in der Hauptsache entscheiden kann.

Da der Rechtsstreit "zuerst" vor dem SG Stuttgart rechtshängig geworden ist, war dieses auch allein zuständig, über die Zulässigkeit des Rechtsweges zu entscheiden. Eine Rechtshängigkeit i. S. v. § 17 GVG bestand beim OLG Düsseldorf nicht, dem stand die bereits bestehende Rechtshängigkeit beim SG Stuttgart entgegen ("Rechtswegsperre" gem. § 17 Abs.1 Satz 2 GVG). Das später angerufene Gericht muss die Klage wegen dieses Prozesshindernisses als unzulässig abweisen ohne Rücksicht darauf, dass der Rechtsweg zu diesem Gericht nicht gegeben ist (siehe Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 65. Auflage 2007 § 17 GVG Rdnr. 4 mit Hinweis auf BGH NJW 1998, 231; VGH Mannheim NJW 1996, 1299; OVG Münster NJW 1998, 1581).

Das OLG Düsseldorf hat in seinen Beschlüssen vom 18./19 Dezember 2007 die Auffassung vertreten, dass die Klage beim SG Stuttgart wahrscheinlich bereits am 29. November 2007 durch Einreichung der Klageschrift rechtshängig geworden sei (§§ 90, 94 Abs. 1 SGG), dieses Verfahren sich jedoch zunächst allein gegen die Behörde gerichtet habe, bei der die Vergabekammer eingerichtet worden sei, diese Behörde sei im Beschwerdeverfahren beim OLG Düsseldorf jedoch nicht Verfahrensbeteiligte. Eine Rechtshängigkeit des sozialgerichtlichen Verfahrens gegenüber den übrigen Beteiligten des Verfahrens vor den Vergabekammern sei frühestens zum Zeitpunkt des Beiladungsbeschlusses des SG Stuttgart vom 4. Dezember 2007 eingetreten, zu diesem Zeitpunkt sei aber das Verfahren bereits vollständig beim Vergabesenat des OLG Düsseldorf durch Erhebung der sofortigen Beschwerde am 30. November 2007 rechtshängig geworden (§ 117 GWB).

Dieser Auffassung des OLG Düsseldorf kann der erkennende Senat nicht folgen. Er ist vielmehr in Übereinstimmung mit dem SG der Überzeugung, dass das Verfahren bereits "vollumfänglich " am 29. November 2007 beim SG Stuttgart sowohl betreffend die Klage als auch das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes rechtshängig geworden war und damit die Rechtshängigkeit vor der Erhebung der Beschwerde beim OLG Düsseldorf eingetreten ist.

Das OLG Düsseldorf ist wohl vom Grundsatz des Zivilprozesses, dass nämlich eine Klage erst rechtshängig ist, wenn sie dem Gegner (bzw. den Beteiligten) zugestellt worden ist (§§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO), ausgegangen und hat deshalb angenommen die Klage bzw. das Eilverfahren bezüglich der Beigeladenen sei erst mit der Zustellung des Beiladungsbeschlusses vom 4. Dezember 2007 (vgl. Bl. 370 SG-Akte) rechtshängig geworden (also erst nach dem 30. November 2007), während gem. § 119 GWB alle Verfahrensbeteiligte aus dem Verfahren vor der Vergabekammer auch Beteiligte am Verfahren vor dem Beschwerdegericht sind, es insoweit keiner Beiladung durch das OLG bedarf.

Zu berücksichtigen ist aber, dass die Rechtshängigkeit sich nach der jeweiligen Prozessordnung der angerufenen Gerichte bestimmt (siehe hierzu das Urteil des Schleswig-holsteinischen LSG vom 28. Mai 2002 - L 1 SF 43/01 - zum Fall der Einreichung einer Vaterschaftsanfechtungsklage statt beim Familiengericht bewusst vor dem Sozialgericht um eine Rechtshängigkeit unabhängig vom Zeitpunkt der Zustellung der Klageschrift an den Gegner zur Wahrung einer bestimmten Frist herbeizuführen). In sämtlichen Verfahren vor den allgemeinen bzw. besonderen Verwaltungsgerichten (Verwaltungsgerichte, Sozialgerichte, Finanzgerichte) wird aber eine Klage jeweils bereits mit Klageerhebung bei Gericht rechtshängig (§§ 81 Abs. 1, 90 VwGO, §§ 90, 94 SGG, § 64 Abs. 1, 66 FGO). Allen Regelungen ist hierbei zu entnehmen, dass es für Rechtshängigkeit anders als im Zivilprozess auf die Zustellung der Klageschrift an den Gegner nicht ankommt.

Des weiteren ist das OLG Düsseldorf wohl auf Grund seines zivilprozessualen Ansatzes des durch die "Parteien" bestimmten Streitgegenstandes (s. etwa auch Kissel/Mayer GVG 4.Aufl. 2005 § 17 Rdnr. 13) davon ausgegangen, dass sich der "Umfang der Rechtshängigkeit" durch die auch betroffenen Verfahrensbeteiligten bestimmt, und deshalb nach Auffassung des OLG Düsseldorf erst mit der Beiladung im Verfahren vor dem SG Stuttgart das Verfahren den selben "Streitgegenstand" hatte wie das insoweit dann aus Sicht des OLG Düsseldorf zuvor bereits am 30. November 2007 rechtshängig gewordene Verfahren vor dem Vergabesenat.

Das OLG Düsseldorf dürfte hierbei allerdings folgendes übersehen haben: Nach der im Zivilprozess herrschenden Auffassung ist zwar Streitgegenstand der prozessuale Anspruch. Darunter wird das auf einen bestimmten Sachverhalt gestützte und an das Gericht gerichtete Begehren der im Klageantrag genannten Entscheidung verstanden. Der Streitgegenstand wird damit ganz wesentlich durch die gestellten Anträge sowie die Klagebegründung bestimmt. Im sozialgerichtlichen Verfahren gilt nach ständiger Rechtsprechung des BSG der gleiche Streitgegenstandsbegriff (siehe BSG Urteil vom 10. Dezember 1958 in BSGE 9, 17, 20; siehe auch BSGE 14, 99, 101; 18, 266; 35, 6, 8; BSG Beschluss vom 18. August 1999 - B 4 RA 25/99 B - in SozR 3-1500 § 96 Nr. 9 m. w. N.; Eschner in Jansen SGG 2005 § 94 Rdnr. 13). Von diesem Begriff wird auch im Verwaltungsprozess ausgegangen (vgl. nur Kopp/Schenke VwGO § 90 Rdnr. 7).

Es ist aber folgende weitere Besonderheit zu berücksichtigen: Der Streitgegenstand wird in verwaltungsgerichtlichen Verfahren jedenfalls bei Anfechtungsklagen wie hier durch die objektive Rechtswidrigkeit des streitigen Verwaltungsaktes (hier des Beschlusses der Vergabekammer vom 31. Oktober 2007, bei dem es sich gem. § 114 Abs. 3 Satz 1 GWB um einen Verwaltungsakt handelt) und die subjektive Rechtsverletzung des Klägers bestimmt (s. BVerwG Beschluss vom 15. März 1968 - VII C 183.65 - in BVerwGE 29, 210; BVerwGE 91, 256; HK-SGG/Binder 2. Aufl. 2005 § 94 Rdnr.2) oder anders formuliert: bei der Anfechtungsklage ist Streitgegenstand die Behauptung des Klägers, er habe einen Anspruch auf Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsaktes, weil dieser rechtswidrig sei und ihn in seinen Rechten verletzte (BSGE 41, 99, 100; Eschner aaO).

Zutreffend hat in dem Zusammenhang bereits das SG darauf hingewiesen, dass Streitgegenstand beider Verfahren, sowohl des Verfahrens vor dem SG Stuttgart als auch vor dem OLG Düsseldorf, der genannte Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 15. November 2007 mit dem Inhalt der Untersagung für die Klägerinnen zum Abschluss von Rabattverträgen ist.

Konkret handelt es sich darüber hinaus hier um einen Verwaltungsakt mit Drittwirkung. "Dritter" ist jeder, der durch den Verwaltungsakt in seinen Rechten betroffen und anspruchsberechtigt ist (siehe Steinwedel in Kasseler Kommentar § 49 SGB X Rdnr. 4 m. w. N.). Dabei ist unerheblich, ob die Verwaltung einen einheitlichen Bescheid für mehrere Adressaten, jeweils getrennte Bescheide oder nur einen Bescheid gegenüber einem Adressaten (entweder nur dem Begünstigten oder nur dem Beschwerten) erlassen hat. Der Adressat eines Verwaltungsaktes mit Drittwirkung muss im Übrigen von vornherein mit der Einlegung von Rechtsbehelfen anderer Personen rechnen (so die Begründung für die Regelung des § 50 VwVfG: BT-Drs. 7/910 S. 73 zu § 46 des Entwurfs; siehe Steinwedel aaO).

Auf die Zustellung des Beiladungsbeschlusses des SG kommt es daher für die Frage des Zeitpunktes der Rechtshängigkeit hier im Sinne von § 17 Abs.1 GVG nicht an.

Die hier allein maßgebliche Streitsache ist ab dem 29. November 2007 beim Sozialgericht Stuttgart rechtshängig. Wenn der in Rede stehende Bescheid mit der Anfechtungsklage angefochten wird, dann sind hiervon zwangsläufig alle betroffen, denen gegenüber dieser Bescheid erging, also alle Beteiligten einschließlich aller hier beigeladenen Unternehmen.

Mit anderen Worten: Streitgegenstand des am 29. November 2007 beim SG Stuttgart rechtshängig gewordenen Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes waren die Beschlüsse der Vergabekammer vom 15. November 2007 mit den dort genannten Beteiligten, den dortigen Antragstellerinnen (hier den Beigeladenen Ziff. 3-5), den dortigen Antragsgegnerinnen Ziff. 1 bis 16 (hier den Klägerinnen Ziff. 1 bis 16) und den dortigen Beigeladenen Ziff. 1 bis 50 (hier den Beigeladenen Ziff. 1 bis 50).

Das OLG Düsseldorf war daher nicht das zuerst angegangene Gericht, die dort erhobenen Beschwerden waren wegen vorrangiger anderweitiger Rechtshängigkeit unzulässig und das OLG Düsseldorf war wegen der Rechtswegsperre des § 17 Abs. 1 GVG schon gar nicht befugt, über die Frage der Zulässigkeit des Rechtsweges zu entscheiden, unabhängig davon, ob das OLG im Übrigen überhaupt darüber schon entschieden hat.

2. Soweit von Beklagtenseite und vom Bevollmächtigten der Beigeladenen unter Berufung auf Kommentarliteratur im Hinblick darauf, dass das OLG Düsseldorf am 18. bzw. 19. Dezember 2007 schon vor dem SG Stuttgart am 20. Dezember 2007 rechtskräftig (da keine Beschwerde nach § 17a Absatz 4 GVG zugelassen worden war) entschieden habe, die Auffassung vertreten wird, damit sei bereits eine Bindungswirkung der Feststellung über die Zulässigkeit des Rechtswegs zum OLG Düsseldorf gem. § 17a Abs. 1 GVG eingetreten und die Rechtswegsperre des § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG gelte hier nicht, kann der Senat dem nicht folgen: Obwohl die Beschlüsse des OLG Düsseldorf bereits am 18./19. Dezember 2007 ergingen, liegt insoweit keine rechtskräftige Entscheidung im Sinne von § 17a Abs. 1 GVG über den zum OLG Düsseldorf beschrittenen Rechtsweg vor. Zum einen enthält der Beschluss des OLG Düsseldorf keine Entscheidung über den beschrittenen Rechtsweg, zum anderen kann ein unter Verletzung von § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG ergangener Beschluss keine Bindung des zuerst angerufenen Gerichts zur Folge haben.

Das OLG Düsseldorf hat in den hier maßgeblichen Beschlüssen vom 18./19. Dezember 2007 noch nicht bindend über den Rechtsweg entschieden. Das OLG Düsseldorf beschränkt sich nämlich darauf auszuführen, eine Zuständigkeit ergebe sich aus § 116 GWB, wonach gegen Entscheidungen der Vergabekammer grundsätzlich die Rechtsbeschwerde zum OLG gegeben sei. Es macht damit als Teil seiner Begründung Ausführungen zu seiner funktionellen Zuständigkeit innerhalb des von den §§ 102 ff GWB vorgesehenen Instanzenzugs, klärt aber nicht die für den Rechtsweg entscheidende Frage, ob der Rechtsweg zu den Vergabekammern überhaupt eröffnet ist. Dieser hängt gem. § 102 GWB davon ab, ob die Klägerinnen öffentliche Auftraggeber sind. Gerade diese Frage hat das OLG (anders als im Beschluss vom 17.1.2008 in der Sache der Beigeladenen Ziff. 17 VII Verg 57/07 - , -vgl. Bl. 67 ff Senatsakte) aber ausdrücklich offen gelassen und gerade wegen dieser offenen Rechtsfrage das Verfahren ausgesetzt und für den Fall einer abweichenden Auffassung eine Verweisung an das zuständige Gericht der Sozialgerichtsbarkeit in Erwägung gezogen.

Damit aber hat das OLG Düsseldorf noch gar keine endgültige Entscheidung über den Rechtsweg getroffen, die in Bindungswirkung erwachsen könnte. Es hat sich offensichtlich lediglich, weil eine Entscheidung einer Vergabekammer vorliegt "vorläufig" als zuständig erachtet, im Übrigen aber das Verfahren zur Klärung einer letztlich für die Entscheidung der Zulässigkeit des Rechtsweges aus seiner Sicht maßgebenden Frage ausgesetzt.

Damit würde insoweit schon die Argumentation der Beklagten bzw. der Beigeladenen Ziff. 3 und 5 ins Leere gehen, da es an einer verbindlichen (bindenden) Entscheidung über den Rechtsweg durch das OLG Düsseldorf gerade fehlt.

Aber auch im Übrigen kann die Argumentation dieser Beteiligten nicht überzeugen.

Im Einzelnen ist hierzu folgendes auszuführen: Zunächst ist schon den gesetzlichen Regelungen selbst in § 17 Abs. 1 GVG und 17a Abs. 1 GVG nicht zu entnehmen, dass hinsichtlich der Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtsweges nicht auch der Grundsatz der Rechtswegsperre gelten solle mit der weiteren Folge, dass grundsätzlich zunächst das zuerst angegangene Gericht (bei dem also zuerst die Streitsache rechtshängig geworden ist) auch über die Zulässigkeit des Rechtsweges (mit Bindungswirkung für das später angerufene Gericht) entscheidet.

Soweit Zöller (ZPO 26. Auflage 2007, § 17a GVG Rdnr. 3) die Auffassung vertritt, zusammen mit § 17 Abs. 1 Satz 2 solle die Regelung zur Bindungswirkung in § 17a Abs. 1 GVG nach dem Grundsatz der Priorität verhindern, dass widersprechende Rechtswegentscheidungen ergingen, der Grundsatz des § 17a Abs. 1 gehe aber dem Prozesshindernis des § 17 Abs. 1 Satz 2 vor, sodass, sofern in dem späteren Verfahren eine den Rechtsweg bejahende rechtskräftige Entscheidung ergangen sei, diese den Fortgang des an sich zulässigen (weil früheren) anderen Verfahrens sperre, überzeugt dies nicht. Zum einen kann Zöller schon offenkundig keine Gerichtsentscheidung benennen, die diese Rechtsauffassung stützt. Zum anderen liefert Zöller auch keine Begründung, weshalb der Grundsatz der Priorität hinsichtlich des beschrittenen Rechtsweges i. V. m. der Rechtswegsperre nach § 17 Abs. 1 GVG bei der Frage über die Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtsweges nicht gelten solle, sondern vielmehr eine Art "Windhundverfahren" stattfindet, also allein entscheidend sein solle, welches von mehreren angegangenen Gerichten am schnellsten entscheidet. Die Regelung zur Rechtswegsperre in § 17 Abs. 1 GVG dient der Rechtssicherheit; es soll verhindert werden, dass es zum selben Streitgegenstand verschiedene - divergierende - Entscheidungen gibt. Die von Zöller vertretene Auffassung hinsichtlich einer "Priorität" der schnelleren Entscheidung schafft jedoch gerade keine Rechtssicherheit, dieser "Prioritätsgrundsatz" dient eher dazu, Verwirrung zu stiften. Denn wenn der Rechtsweg streitig ist - wie hier -, dann wird auf jeden Fall auch das zuerst angegangene Gericht entweder im Wege einer Vorabentscheidung gem. § 17a Abs. 3 GVG - oder wie im Falle des hier parallel laufenden Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes geschehen - unmittelbar zeitnah im Rahmen der Entscheidung in der Sache über die Frage des Rechtsweges (mit-)entscheiden. Der Forderung nach einer möglichst raschen Klärung bei einem Streit über den richtigen Rechtsweg wird gerade durch die Vorabentscheidung nach § 17a Abs. 3 GVG genüge getan. Dafür, dass gegebenenfalls ein anderes, weiter angegangenes Gericht "noch schneller" über die Frage des Rechtsweges entscheidet, besteht überhaupt keine Notwendigkeit. Ein solches "dazwischenfunken" dient nicht der Rechtsklarheit, sondern stiftet Verwirrung hinsichtlich der Verfahrenslage. Im Übrigen kann es auch nicht richtig sein, dass das später angerufene Gericht, das sich über die Vorschrift in § 17 Abs. 1 GVG hinwegsetzt, also einen nicht unerheblichen Verfahrensfehler begeht, das zur Entscheidung berufene zuerst angerufene Gericht bindet und ihm damit einen Teil seiner Entscheidungskompetenz entzieht.

Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann (ZPO 65. Auflage 2007, § 17a GVG Rdnr. 6) ist im Gegensatz zu Zöller (aaO) eine solche Auffassung nicht zu entnehmen und im Übrigen zeigt eine Überprüfung sämtlicher bei Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann genannter Gerichtsentscheidungen (BGH RR 2005, 142; LSG Schleswig - fälschlich als LSG Kiel zitiert - FamRZ 2003, 47; BGH FamRZ 2004, 434; VGH Kassel NJW 1996, 475 und BGH NJW 2003, 2990 - dort fälschlich mit S.2790 zitiert -), dass keine einzige sich mit der hier problematisierten Fragestellung auseinander zu setzen hatte.

Schließlich vertreten auch Kissel/Mayer (GVG Kommentar 4. Auflage, § 17 Rdnr. 12 und 45) offenkundig die Auffassung, dass die Rechtswegsperre des § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG auch bezüglich der Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtsweges zu berücksichtigen ist. So wird dort (in Rdnr. 12) zur Rechtswegsperre (§ 17 Abs. 1 Satz 2 GVG) ausgeführt, diese Regelung vermeide Doppelprozesse und divergierende Entscheidungen und sei die Konsequenz aus der Bindung der Gerichte aller Gerichtsbarkeiten an die ergehende Entscheidung des erstangerufenen Gerichts (Hervorhebung durch den Senat) über die Zulässigkeit des Rechtswegs (§ 17a Abs. 1 GVG). Weiter wird (in Rdnr.45) ausgeführt, die zeitlich zuerst ergehende, rechtskräftig gewordene Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs binde hinsichtlich dieser Zulässigkeit des Rechtsweges alle Gerichte aller Gerichtsbarkeiten, diese Bindungswirkung (§ 17a Abs. 2 Satz 1 und Satz 3 GVG) werde vorbereitet und ergänzt durch die mit der Rechtshängigkeit eintretende Rechtswegsperre nach § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG. Wenn hier Kissel/Mayer von einer "Vorbereitung" der Bindungswirkung durch die Rechtswegsperre sprechen, kann man dies in Verbindung mit den obigen Ausführungen (in Rdnr. 12) nur in dem Sinne verstehen, dass "vorbereitend" durch die Rechtswegsperre des § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG bestimmt wird, welches Gericht zunächst über die Frage der Zulässigkeit des Rechtsweges zu entscheiden hat, nämlich das zuerst angegangene Gericht, bei dem zuerst die Streitsache rechtshängig geworden ist.

Auch der Kommentierung von Thomas/Putzo (ZPO 27. Aufl. § 17a GVG Rdnr. 4,5) ist zu der hier von der Beklagten und den Beigeladenen Ziff. 22 und 23 vertretenen Rechtsauffassung nichts weiter zu entnehmen, insbesondere nicht in diesem von den Beteiligten vertretenen Sinne.

Zusammenfassend bleibt für den Senat festzuhalten, dass weder in der gesetzlichen Regelung noch in der Rechtsprechung Anhaltspunkte dafür erkennbar sind, dass die Rechtswegsperre bei der Frage der "ersten Zuständigkeit" zur Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtsweges nicht gelten solle. Nur am Rande sei darauf hingewiesen, dass wohl auch das OLG Düsseldorf in seinen Beschlüssen vom 18.und 19. Dezember 2007 davon ausging, dass es nur dann befugt sei über die Zulässigkeit des zu ihm beschrittenen Rechtsweges zu entscheiden, sofern die Streitsache auch zuerst bei ihm anhängig geworden ist. Andernfalls hätte das OLG Düsseldorf auf die Ausführungen zur Frage, wann die Streitsache beim SG Stuttgart beziehungsweise beim OLG Düsseldorf rechtshängig geworden ist, verzichten können.

Eine rechtskräftige Entscheidung im Sinne des § 17a Abs. 1 GVG, die den Senat binden könnte, liegt nach dem gesagten mit den Beschlüssen des OLG Düsseldorf vom 18. und 19. Dezember 2007 - VII Verg 47-51 nicht vor. Eine nachfolgende Entscheidung, wie die des OLG Düsseldorf vom 17. Januar 2008 in der Vollstreckungssache VII Verg 57/07 (wo es den Rechtsweg zu den Vergabekammern bejaht und die Beschwerde zum BSG zugelassen hat - vgl. dazu Beschluss des Senats vom 6. Februar 2008 L 5 KR 316/08 B), ist hinsichtlich der hier in Rede stehenden Verfahren VII Verg 47-51/07 nicht ergangen.

Offen lassen kann der Senat daher hier letztlich die auch noch von der Klägerseite problematisierte Frage, ob nicht durch die Rücknahme der sofortigen Beschwerde zum OLG durch die Klägerinnen auch die Beschlüsse des OLG Düsseldorf vom 18./19 Dezember 2007 wirkungslos geworden seien.

3. Im Klageverfahren geht es darum, ob die Vergabekammer des Bundes bei dem Bundeskartellamt den Klägerinnen verbieten durfte, Zuschläge auf Angebote von Pharma-Unternehmen zum Zwecke des Abschlusses von Rabattverträgen zu erteilen. Der Abschluss derartiger Rabattverträge ist in § 130a Abs. 8 SGB V abschließend geregelt, wonach Krankenkassen und ihre Verbände mit pharmazeutischen Unternehmen zusätzlich zu den Abschlägen nach den Absätzen 1 und 2 Rabatte für die zu ihren Lasten abgegebenen Arzneimittel vereinbaren können.

Für Streitigkeiten in diesen Angelegenheiten ist der Rechtsweg zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit gegeben.

a.) Dies ist zunächst für Beträge unterhalb des Schwellenwerts grundsätzlich von keinem Beteiligten in Frage gestellt worden. Das Vergaberecht des GWB kann nach § 100 Abs. 1 GWB überhaupt nur auf Aufträge Anwendung finden, die die in § 2 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung-VgV) genannten Beträge überschreiten. Für Liefer- und dienstleistungsaufträge nennt § 2 Nr. 3 einen Schwellenwert von 211.000EUR, der vorliegend unstreitig bei Weitem übertroffen wird.

Für die Prüfung des Rechtsweges ist es für den Senat rechtlich nicht erheblich, ob die gesetzlichen Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB einzustufen sind und ob die streitgegenständlichen Rabattverträge als öffentliche Aufträge im Sinne von § 99 Abs. 1 GWB anzusehen sind. Auch die Problematik der "vergaberechtsfreien Lieferkonzesssion" stellt sich für den Senat nicht. Diese Rechtsprobleme sind von den Vergabekammern bzw. den Oberlandesgerichten (als Beschwerdegerichten) im Rahmen der Abklärung ihrer Zuständigkeit zu prüfen. Da der Senat seine Zuständigkeit - wie nachstehend ausführlich dargelegt wird - aus Vorschriften des SGG bzw. des SGB V ableitet, besteht für ihn kein Anlass, diesen Fragen weiter nachzugehen. Selbst wenn die Krankenkassen im Sinne von Art. 1 Abs. 9 der Richtlinie 2004/18 EG öffentliche Auftraggeber wären (verneinend Engelmann juris-PK § 69 Rn 193 ff), hätte dies lediglich die europarechtliche Gültigkeit der allgemeinen Rechtsgrundsätze dieser Richtlinie zur Folge, nicht aber das spezielle Verfahren des Rechtsschutzes nach §§ 102 bis 129 GWB, die hier durch die Rechtswegzuweisungen des SGG bzw. SGB V verdrängt werden (ebenso Engelmann in juris- PK § 69 Rn 152 ff).

Gegen die Zuständigkeit der Sozialgerichte kann auch nicht eingewendet werden, die Vorschriften in § 86a bzw. 86 b SGG über die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes böten keinen effektiven Rechtsschutz. Die Gewährung effektiven Rechtsschutzes ist nach Art. 19 Abs. 4 GG originäre Aufgabe jeden Gerichts. Die Vorschriften des SGG über den einstweiligen Rechtsschutz müssen aber weit höheren Anforderungen gerecht werden als denen des Liefer- oder Warenverkehrs. In der Praxis gewährleisten Sozialgerichte vorläufigen Rechtsschutz häufig bei persönlichen und finanziellen Notlagen von existentieller Bedeutung für die Betroffenen und haben insbesondere im Bereich der Krankenversicherung die Aufgabe, Gefahren für die Gesundheit und das Leben der Versicherten abwenden. §§ 86a und 86b SGG lehnen sich in ihrem Regelungsinhalt zudem eng an die Vorschriften in § 80 und § 123 VwGO an. Der Vorwurf, diese Vorschriften der VwGO böten nur unzureichenden vorläufigen Rechtsschutz, kann ernsthaft aber nicht erhoben werden.

b.) Der Rechtsweg zu den Sozialgerichten folgt bereits aus § 51 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Sätze 1 und 2 SGG. Danach entscheiden die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit über öffentlich-rechtliche Streitigkeiten unter anderem in Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung, auch soweit durch diese Angelegenheiten Dritte betroffen werden (§ 51 Abs. 1 Nr. 2 SGG). Die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit entscheiden auch über privat-rechtliche Streitigkeiten in Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung, auch soweit durch diese Angelegenheiten Dritte betroffen werden. Die §§ 87 und 96 GWB finden keine Anwendung (so § 51 Abs. 2 Sätze 1 und 2 SGG, wobei § 96 GWB zwischenzeitlich seit 1. Juli 2005 durch das Siebte Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen aufgehoben wurde und diese Regelungen in § 87 GWB in der ab diesem Zeitpunkt maßgeblichen Fassung miterfasst wurden; eine entsprechende Anpassung von § 51 Abs. 2 Satz 2 SGG unterblieb allerdings, offensichtlich infolge eines Versehens im Gesetzgebungsverfahren).

Vorliegend wenden sich die Klägerinnen mit ihren gegen die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Bundeskartellamt, gerichteten Anträgen gegen die nach § 114 Abs. 3 Satz 1 GWB als Verwaltungsakt ergangenen Entscheidungen der 2. Vergabekammer des Bundes bei dem Bundeskartellamt, wonach ihnen die Erteilung von Zuschlägen auf Angebote zum Abschluss von Rabattverträgen untersagt wurde. Bereits die Rechtsnatur der gegenüber den Klägerinnen ergangenen Entscheidungen als Verwaltungsakt zeigt, dass es sich vorliegend um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit handelt. Hierfür spricht auch, dass es letztlich um den in § 130a Abs. 8 SGB V vorgesehenen Abschluss von Rabattverträgen zwischen den Klägerinnen als Landesverbänden der gesetzlichen Krankenkassen und Pharma-Unternehmen als Leistungserbringern im System der gesetzlichen Krankenversicherung geht. Streitigkeiten aus diesem Verhältnis zwischen Krankenkassen/Krankenkassenverbänden und Leistungserbringern sind dem öffentlichen Recht zugeordnet und gehören als Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung zur Zuständigkeit der Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit.

Außerdem bestimmt § 130a Abs. 9 SGB V ausdrücklich, dass bei Streitigkeiten in Angelegenheiten dieser Vorschrift (damit unter anderem betreffend die Rabattverträge nach § 130a Abs. 8 SGB V) der Rechtsweg vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit gegeben ist. Wenn aber § 130a Abs. 8 SGB V den Krankenkassen bzw. ihren Verbänden die Möglichkeit einräumt, mit pharmazeutischen Unternehmen zusätzliche Rabattverträge abzuschließen, und Abs. 9 bestimmt, dass bei Streitigkeiten in Angelegenheiten dieser Vorschrift der Rechtsweg zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit gegeben ist, müssen damit konsequenterweise nicht nur die Streitigkeiten in der Folge des Abschlusses eines Rabattvertrages erfasst sein, sondern auch schon Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Herbeiführung eines Vertragsabschlusses, also hier auch das Auftragsvergabeverfahren.

Der insoweit von der Vergabekammer geäußerten gegenteiligen Auffassung, wonach eine Verdrängung der vergaberechtlichen Regelungen der §§ 97 GWB durch § 130a SGB V nicht erfolgt sei, weil den Gesetzgebungsmaterialien nicht entnommen werden könne, dass der Gesetzgeber eine solche Verdrängung nicht habe einführen wollen, vermag der Senat nicht zu folgen. Der klare Wortlaut des § 130a Abs. 9 SGB V würde mit dieser Auslegung auf den Kopf gestellt. Würde Vergaberecht vorgelagert gelten, bliebe für eine sinnvolle Prüfungskompetenz der Sozialgerichte kein Raum. Nachträglich entstehende Streitigkeiten bei der Abwicklung von Rabattverträgen dürften in der Praxis so gut wie gar nicht vorkommen. Die im Zusammenhang mit Rabattverträgen problematischen Fragen wären jedoch allesamt bei den Vergabekammern vor Vertragsabschluss zu prüfen, zumal mit Prüfbegriffen wie Transparenzgebot oder ungewöhnlichem Wagnis es den Vergabekammern praktisch freisteht, den Inhalt der Rabattverträge nachhaltig mit zu bestimmen, wie die vorliegenden Beschlüsse der Vergabekammern deutlich zeigen. Wenn die Vergabekammern die Gründe für die Ausgestaltung der Ausschreibung und die Gründe und die Berechtigung der Nichtberücksichtigung einzelner Bieter nachprüfen, nehmen sie wesentliche Teile der inhaltlichen Prüfung vorweg, zu der die Sozialgerichte nach § 130a Abs. 9 SGB V berufen sind.

Der Gesetzgeber verfolgte mit den in § 130a Abs. 8 SGB V vorgesehenen Rabattverträgen das Ziel der Umstrukturierung der Arzneimittelversorgung. Die bisherige Arzneimittelversorgung der gesetzlichen Krankenkassen war dadurch gekennzeichnet, dass der Preis eines Arzneimittels ohne Bedeutung für dessen Nachfrage ist. Ein Preiswettbewerb findet zwischen den Apotheken auf Grund der Arzneimittelpreisverordnung nicht statt, die Werbung ist durch das Azneimittelwerbegesetz für apothekenpflichtige Arzneimittel stark eingeschränkt. Die Verteilung der Arzneimittel erfolgt durch den Arzt, die Krankenkasse ist verpflichtet, die vom Hersteller festgesetzten Preise für die verschriebenen Arzneimittel zu bezahlen. In dieser Situation hat der pharmazeutische Hersteller auf dem Markt die größten Vorteile, dem es gelingt, über seine Vertreter Ärzte zur Verordnung seiner Produkte zu motivieren. Durch die Umstellung auf Rabattverträge soll nach dem Willen des Gesetzgebers zukünftig der Preis der Maßstab für die Verteilung der Arzneimittel unter den Versicherten der gesetzlichen Krankenkassen werden. Die Kontrolle der Umsetzung dieser vom Gesetzgeber vorgesehenen Änderungen soll nach § 130a SGB V bei den Sozialgerichten liegen.

Europarechtliche Regelungen erfordern nicht zwingend die direkte Anwendung von §§ 97 ff GWB. Bei § 130a SGB V handelt es sich um eine Materie, die dem Kernbereich der Krankenversicherung zuzuordnen ist. Für diesen Bereich sind europarechtliche Regelungen grundsätzlich nicht einschlägig, weil die Regelungshoheit im Bereich der Sozialen Sicherungssysteme grundsätzlich dem nationalen Gesetzgeber vorbehalten ist. Europäisches Recht findet insoweit lediglich zur Lösung grenzüberschreitender Sachverhalte Anwendung. Insoweit überrascht es nicht weiter, dass die Richtlinie 2004/18 EG vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge und ihr folgend § 100 Abs. 2 GWB Gesundheitssysteme nicht weiter erwähnen und mangels Kompetenz auch keine Ausnahmen vorsehen. Soweit der Kernbereich der §§ 97 bis 101 GWB europarechtlich vorgegeben ist, ist er auch von den Sozialgerichten bei der materiellrechtlichen Prüfung entsprechend zu berücksichtigen. Die Befassung der Sozialgerichte mit der gerichtlichen Kontrolle genügt europarechtlichen Vorgaben, die nicht zwingend die Institutionen und das Verfahren nach § 102 ff GWB fordern. Der Rechtsmittelrichtlinie 89/665 EWG genügt auch sozialgerichtlicher Rechtsschutz, da die Sozialgerichte sowohl institutionell als auch verfahrensrechtlich effektiven Rechtsschutz gewähren.

c.) Das BSG hat zur Frage des Rechtsweges grundlegend in seinem Urteil vom 25. September 2001 (- B 3 KR 3/01 R -in SozR 3-2500 § 69 Nr. 1 = BSGE 89, 24; bestätigt auch mit Urteil vom 13. Mai 2004 - B 3 KR 2/03 R - in SozR 4-2500 § 132a Nr.1) ausgeführt:

Durch das GKV-Gesundheitsreformgesetz 2000 vom 22. Dezember 1999 (BGBl I 2626) ist § 69 SGB V neu gefaßt worden. Nach Satz 1 werden nunmehr die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände zu den Leistungserbringern und deren Verbänden abschließend durch die §§ 69 bis 140h SGB V und die §§ 63 und 64 SGB V geregelt. Satz 3 ordnet ergänzend die entsprechende Heranziehung der Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) an, soweit diese mit den Vorgaben des SGB V vereinbar sind. Nach Satz 4 gelten die Sätze 1 und 3 auch, soweit durch die Rechtsbeziehungen Rechte Dritter berührt werden. Außerdem sind dem § 51 Abs 2 SGG und den §§ 87 Abs 1 und 96 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) jeweils Bestimmungen angefügt worden, mit denen die kartellrechtliche Zuständigkeit der Zivilgerichte für den durch § 69 SGB V erfaßten Bereich ausdrücklich ausgeschlossen wird (Art 8 Nr 1b, Art 9 Nr 1, 2 GKV-Gesundheitsreformgesetz 2000). Während im Gesetzentwurf zunächst nur die Neufassung des § 69 SGB V vorgesehen war, sind im Zuge der Ausschußberatungen zusätzlich die prozeßrechtlichen Änderungen beschlossen worden (vgl BT-Drucks 14/1977 S 131 zu Art 10a Nr 1, 2 und BT-Drucks 14/1245 S 8 zu Art 1 Nr 29).

Die Neuregelung diente der Beseitigung einer unklaren Rechtslage, und zwar in prozessualer und materieller Hinsicht gleichermaßen. Seit Jahren war umstritten, ob die Beziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern bzw davon betroffenen Dritten dem öffentlichen oder dem privaten Recht zuzuordnen sind und dementsprechend die Zuständigkeit der Zivilgerichte oder Sozialgerichte gegeben ist. Mit Ausnahme des Vertragsarztrechts, das unzweifelhaft dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist, sowie dem Krankenhausrecht (vgl BSGE 86, 166 = SozR 3-2500 § 112 Nr 1) wurde überwiegend die zivilrechtliche Natur von Verträgen mit den Leistungserbringern bejaht (BSG SozR 3-2500 § 125 Nr 5, 6). Ferner kam die Zivilrechtsprechung zur Annahme bürgerlich-rechtlicher Streitigkeiten auf Grundlage einer "Doppelnatur" von Handlungen der Krankenkassen (BGHZ 82, 375, 382; GemSOBG BGHZ 102, 280). Die öffentlich-rechtliche Rechtsnatur der Beziehung der Krankenkassen zu ihren Mitgliedern änderte danach nichts an der Rechtsnatur der davon zu trennenden Wettbewerbsbeziehungen zu den betroffenen Leistungsanbietern, die bürgerlich-rechtlicher Natur seien. Konsequenz dieser "Doppelqualifizierung" war, daß selbst bei eindeutig hoheitlichen Akten wie der Festsetzung von Arzneimittelfestbeträgen (§§ 35, 36 SGB V) oder dem Erlaß von Richtlinien nach § 92 Abs 1 SGB V bürgerlich-rechtliche Wettbewerbsstreitigkeiten angenommen und die Zuständigkeit der Kartellgerichte bejaht wurde (OLG Düsseldorf NZS 1998, 567; OLG München NZS 2000, 457).

Schon mit dem Gesundheitsreformgesetz (GRG) vom 20. Dezember 1988 (BGBl I 2477) hatte der Gesetzgeber durch die Neufassung des § 51 Abs 2 SGG den Rechtsweg regeln und alle Streitigkeiten aus dem Leistungserbringerrecht den Sozialgerichten zuweisen wollen, auch soweit die Rechte Dritter berührt waren. Die Zivilgerichte vertraten demgegenüber die Auffassung, § 87 GWB gehe weiterhin als Spezialregelung vor, so daß für auf kartellrechtliche Ansprüche gestützte Klagen weiterhin ihre Zuständigkeit gegeben sei (BGHZ 114, 218). Auf der anderen Seite hatte das Bundessozialgericht entschieden, die Sozialgerichte seien auch für auf kartellrechtliche Anspruchsgrundlagen gestützte Klagen zuständig, wenn vorrangig andere nichtkartellrechtliche Ansprüche geltend gemacht würden; die Zuständigkeit der Kartellgerichte beschränke sich auf ausschließlich auf kartellrechtliche Ansprüche gestützte Klagen (BSG SozR 3-2500 § 125 Nr 1).

Nicht mehr umstritten sind die Folgen der Rechtswegzuweisung durch das GKV-Gesundheitsreformgesetz 2000. Nunmehr sind für alle Streitigkeiten aus dem Leistungserbringerrecht (mit Ausnahme bestimmter Fragen des Krankenhausbereichs) ausschließlich die Sozialgerichte zuständig. Unabhängig von dem materiell-rechtlichen Gehalt der Neufassung des § 69 SGB V folgt dies schon aus den Klarstellungen in § 51 Abs 2 Satz 2 SGG bzw den §§ 87 Abs 1 Satz 3, 96 Satz 2 GWB, wonach sich die kartellrechtliche Zuweisung nicht auf die in § 69 SGB V genannten Rechtsbeziehungen erstreckt. Dies gilt für alle Kartellrechtsstreitigkeiten unabhängig davon, ob sie auf das deutsche oder das europäische Kartellrecht gestützt werden, und zwar auch dann, wenn Dritte geltend machen, durch die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern in ihren Rechten berührt zu sein.

Der Neuregelung des § 69 SGB V kommt aber auch auf materiell-rechtlicher Ebene Bedeutung zu. Der Senat hat bereits entschieden, daß seit dem 1. Januar 2000 auf die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern die Vorschriften des GWB nicht mehr anwendbar sind (Urteil vom 31. August 2000 - B 3 KR 11/98 R - BSGE 87, 95 = SozR 3-2500 § 35 Nr 1). Gleiches gilt aber auch für das UWG (so auch Knispel NZS 2001, 466; Neumann WuW 1999, 961; Schwerdtfeger PharmInd 2000, 105, 185; Boecken NZS 2000, 269; aA Engelmann NZS 2000, 213).

Der Wortlaut des Satzes 1, wonach die Vorschriften des Vierten Kapitels und die §§ 63, 64 SGB V (Modellvorhaben zur Weiterentwicklung der Versorgung) die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern "abschließend" regeln, bedeutet, daß in diesem Bereich jetzt nur öffentliches Recht gilt. Dies ergibt sich ferner aus Satz 3, wonach die Vorschriften des BGB nicht unmittelbar, sondern lediglich "entsprechend" gelten, soweit ihre Anwendung nicht den Bestimmungen des SGB V widerspricht. Bestätigt wird diese Auslegung durch die Gesetzesbegründung (BT-Drucks 14/1245 S 67): Die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern seien notwendiger Bestandteil des Gesamtsystems der GKV, denn die Krankenkassen erfüllten über diese Rechtsbeziehungen ihren öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrag, den Versicherten die im Dritten Kapitel geregelten Leistungen in Natur zur Verfügung zu stellen. Wegen dieser Einbindung der Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände zu den Leistungserbringern in den öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrag seien die in Satz 1 genannten Rechtsbeziehungen allein sozialversicherungsrechtlicher und nicht privatrechtlicher Natur. Die Krankenkassen und ihre Verbände handelten deshalb nicht als Unternehmen im Sinne des Privatrechts, einschließlich des Wettbewerbs- und Kartellrechts. Somit sind abweichend von der bisher überwiegend vertretenen Auffassung alle Leistungsbeschaffungsverträge der Krankenkassen mit den Leistungserbringern als öffentlich-rechtliche Verträge zu qualifizieren. Nach Satz 4 gelten die Sätze 1 und 3 auch, soweit durch diese Rechtsbeziehungen Rechte Dritter berührt sind. Auch im Verhältnis zwischen Krankenkassen bzw -verbänden und diesen Dritten soll also ausschließlich öffentliches Recht Anwendung finden. Eine "Doppelqualifizierung" von Handlungen der Krankenkassen in diesem Bereich ist damit nicht mehr möglich.

Mit der Anordnung der ausschließlichen Geltung öffentlichen Rechts im Bereich der Leistungsbeschaffung hat der Gesetzgeber verdeutlicht, daß er auch diesen Teil des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung als "mittelbare Staatsverwaltung" (dazu BSGE 82, 78, 80 = SozR 3-2500 § 4 Nr 1) ansieht, die einem ausschließlich öffentlich-rechtlichen Regime unterliegen soll. Daraus ergibt sich, daß das deutsche Wettbewerbs- und Kartellrecht keine Anwendung mehr finden kann. Sowohl das UWG wie das GWB setzen das Vorliegen bürgerlich-rechtlicher Streitigkeiten voraus, so daß das Wettbewerbs- und Kartellrecht bei öffentlich-rechtlichen Rechtsbeziehungen nicht eingreift (BSG SozR 3-4300 § 36 Nr 1; BGHZ 119, 93, 98; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl 1999, § 1 RdNr 921). Seit dem 1. Januar 2000 müssen somit alle Handlungen der Krankenkassen und ihrer Verbände, die ihre Beziehungen zu den Leistungserbringern sowie zu hiervon berührten Dritten betreffen, ausschließlich nach öffentlichem Recht beurteilt werden.

Der Senat teilt nicht die Auffassung, die Formulierung in der Gesetzesbegründung, die Krankenkassen und ihre Verbände handelten nicht als Unternehmen im Sinne des Privatrechts (BT-Drucks 14/1245 S 68), beziehe sich nur auf den Rechtsweg (so Engelmann NZS 2000, 213). Diese Feststellung ist nach dem Gesamtzusammenhang nur die Quintessenz der vorangehenden Ausführungen, in denen ausführlich der öffentlich-rechtliche Charakter aller Handlungen und Entscheidungen der Krankenkassen im Zusammenhang mit den Beziehungen zu den Leistungserbringern dargestellt wird. Wenn es zu Satz 4 heißt, auch der sozialversicherungsrechtliche Charakter der sich aus den Leistungsbeziehungen ergebenden Rechte Dritter werde klargestellt, und dabei die Rechtswegzuweisung wegen der Doppelqualifizierung angesprochen wird, bedeutet die Absage an die Doppelqualifizierung zugleich, daß zivilrechtliche und damit wettbewerbsrechtliche Ansprüche Dritter ausgeschlossen sind (so auch Knispel NZS 2001, 466). Dementsprechend sind auch die im Gesetzgebungsverfahren eingefügten Änderungen der §§ 51 Abs 2 SGG, 87 Abs 1, 96 GWB ausdrücklich nur als "klarstellende Folgeregelungen" bezeichnet worden. Dem Gesetzgeber würde eine überflüssige Regelung unterstellt, wenn auch der Regelungsgehalt des § 69 SGB V nur auf eine Zuweisung des Rechtswegs beschränkt würde. Dann hätte sich der Gesetzgeber nämlich auf die verfahrensrechtlichen Regelungen der §§ 51 Abs 2 Satz 2 SGG, 87 Abs 1 Satz 3, 96 Satz 2 GWB beschränken können.

Wenn somit die öffentlich-rechtliche Qualifizierung aller Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände zu den unmittelbar und mittelbar betroffenen Leistungserbringern durch die Neuregelung des § 69 SGB V zur Unanwendbarkeit der Vorschriften des GWB (BSGE 87, 95 = SozR 3-2500 § 35 Nr 1) und des UWG führt, haben die Verbände auch das Recht zur Verbandsklage nach § 13 UWG und damit die Kläger ihre Klagebefugnis verloren. Damit weicht der Senat nicht von dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21. September 2000 - I ZR 216/98 - ab, in dem § 1 UWG auf das Verhältnis zweier Leistungsanbieter (Apotheke und Sanitätshaus) auch nach dem 31. Dezember 1999 angewandt worden ist; die Neufassung des § 69 SGB V ist dort offensichtlich übersehen worden.

Diese Rechtsauffassung hat nach Ansicht des erkennenden Senates im Übrigen der BGH in seinem Urteil vom 23. Februar 2006 (I ZR 164/03 in NZS 2006, 647 = GRUR 2006, 517) bestätigt. Er hat dort u. a. ausgeführt:

b) Entgegen der Ansicht der Revision trifft § 69 SGB V eine materiell-rechtliche Regelung. Sie legt fest, nach welchen Bestimmungen die Handlungen der Krankenkassen zu beurteilen sind, durch die sie - mittels ihrer Rechtsbeziehungen zu den Leistungserbringern - ihren öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrag erfüllen, den Versicherten die im Dritten Kapitel des SGB V geregelten Leistungen in Natur zur Verfügung zu stellen (vgl. BSGE 89, 24, 30 f.; BSG GesR 2005, 409, 411; BGH GRUR 2004, 247, 249 - Krankenkassenzulassung; jeweils unter Bezugnahme auf die Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Reform der gesetzlichen Krankenversicherung ab dem Jahr 2000 [GKV-Gesundheitsreform 2000], BT-Drucks. 14/1245, S. 68).

c) Die Vorschrift des § 69 SGB V schließt es aus, Handlungen der Krankenkassen und der von ihnen eingeschalteten Leistungserbringer, die der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrags gegenüber den Versicherten dienen sollen, nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb zu beurteilen (vgl. BSGE 89, 24, 30 ff.; BSG GesR 2005, 409, 411; BGH GRUR 2004, 247, 249 - Krankenkassenzulassung).

Der Wortlaut des § 69 SGB V könnte es allerdings nahelegen, diese Bestimmung nur auf die Beurteilung der internen, insbesondere vertraglichen Rechtsbeziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern untereinander und - im Hinblick auf § 69 Satz 4 SGB V - auf die Auswirkungen dieser Rechtsbeziehungen auf Dritte anzuwenden. Wie aus der Gesetzesbegründung hervorgeht, sollte mit der Neufassung des § 69 SGB V durch das GKV-Gesundheitsreformgesetz 2000 (GKVRefG 2000) aber gerade auch sichergestellt werden, dass Handlungen der gesetzlichen Krankenkassen und der für sie tätigen Leistungserbringer zur Erfüllung des Versorgungsauftrags gegenüber dem Versicherten nur nach dem öffentlichen Recht beurteilt werden (vgl. BT-Drucks. 14/1245 S. 68; BSGE 89, 24, 32; BSG GesR 2005, 409, 411; BGH GRUR 2004, 247, 249 - Krankenkassenzulassung). Damit sollte der früheren Rechtsprechung (vgl. insbesondere GemS-OGB BGHZ 102, 280) die Grundlage entzogen werden, dass solche (schlicht-hoheitlichen) Handlungen wegen ihrer Auswirkungen auf den Wettbewerb gegebenenfalls eine Doppelnatur haben können und dementsprechend auch dem Wettbewerbs- oder Kartellrecht unterliegen können. Die Vorschrift des § 69 SGB V bezieht sich auch auf die Beziehungen von Leistungserbringern untereinander, soweit es um Handlungen in Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrags der Krankenkassen geht (vgl. BSGE 89, 24, 33; BGH GRUR 2004, 247, 249 - Krankenkassenzulassung).

Soweit nunmehr der BGH in seinem Beschluss vom 9. November 2006 (I ZB 28/06 in WRP 2007, 641; in juris) für die Rechtswegzuweisung danach zu differenzieren scheint, ob die Maßnahme "unmittelbar der Erfüllung der den Krankenkassen obliegenden öffentlich-rechtlichen Aufgaben dient", dürfte dies nach Auffassung des Senates (in Übereinstimmung auch mit dem LSG Nordrhein-Westfalen in seinem Beschluss vom 20. Dezember 2007 - L 16 B 121/07 KR ER -in juris) zu einer vom Gesetzgeber nicht gewollten und weitgehend zufälligen Aufsplitterung des Rechtsweges bei Maßnahmen von Krankenkassen führen, je nachdem, wer wettbewerbsrechtlich betroffen ist. Danach spricht auch für den Senat alles dafür, der Rechtsprechung des BSG zu folgen, zumal der BGH selbst in seinem Beschluss auch vom 9. November 2006 Auswirkungen für Streitigkeiten aus denen - wie hier - von § 69 SGB V erfassten Rechtsbeziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern (und umgekehrt) ausdrücklich verneint und insoweit an seiner bisherigen Rechtsprechung festhält (BGH Beschl. 9. November 2006, in juris Rdnr.14).

Damit ist festzuhalten, dass die Beschlüsse des OLG Düsseldorf vom 18./19. Dezember 2007, wonach der Rechtsweg vor die Vergabesenate, hier das OLG Düsseldorf, gegeben sei, nach Auffassung des Senates im Widerspruch zur Rechtsprechung des BSG steht. Auch der Rechtsprechung des BGH (wenngleich dieser in dem Urteil vom 23. Februar 2006 ausdrücklich nur zur Anwendung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) entschieden hatte) sind Anhaltspunkte für die vom OLG Düsseldorf vertretene Auffassung, § 69 SGB V schließe die Regelungen über das Vergabeverfahren nach den §§ 97 ff GWB nicht aus, nicht zu entnehmen. Denn offensichtlich zieht der BGH aus den Formulierungen in § 69 SGB V, obwohl dort das UWG an keiner Stelle ausdrücklich erwähnt ist (anders als die §§ 19 bis 21 des GWB), die Schlussfolgerung, dass das UWG in diesem Bereich nicht anwendbar ist. Für den Senat legt dies den weiteren Schluss nahe, dass der BGH ebenso davon ausgehen würde, dass auch das GWB - mit Ausnahme der entsprechenden Anwendung der §§ 19 bis 21 - im Übrigen nicht anzuwenden ist.

d) Wenn das OLG Düsseldorf in seinen Beschlüssen vom 18. und 19. Dezember 2007 u. a. die Auffassung vertritt, aus der Ergänzung in § 69 SGB V, dass in bestimmtem Rahmen die §§ 19 bis 21 GWB anzuwenden seien, könne entgegen dem OLG Karlsruhe in seinem Beschluss vom 19. November 2007 (17 Verg 11/07) nicht geschlossen werden, der Gesetzgeber habe damit klargestellt, dass die nicht aufgeführten vergaberechtlichen Vorschriften des GWB für die Vergabetätigkeit der Krankenkassen nicht gelten sollten, kann der Senat dem nicht folgen. Wie vom OLG Düsseldorf dargestellt, ist die Einfügung dieser Vorschrift auf die Stellungnahme des Bundesrates zum Gesetzentwurf (BT-Drs. 16/4020, Nr. 20 zu Art. 1 Nr. 40a-neu-) zurückzuführen. Der Bundesrat hatte vorgeschlagen, durch Änderung des § 69 SGB V auch die Anwendbarkeit des UWG und des GWB anzuordnen. Die Bundesregierung hatte in ihrer Antwort einer Anwendung des Diskriminierungs- und Missbrauchsverbots des Wettbewerbsrechts (§§ 19, 20 GWB) auf die Einzelvertragsbeziehungen der Krankenkassen grundsätzlich zugestimmt und erklärt, inwieweit weitere Regelungen des Wettbewerbsrechts angewandt werden könnten, werde geprüft. Hieraus ergibt sich nach Auffassung des Senates aber keineswegs die Schlussfolgerung des OLG Düsseldorf, dass danach also der Gesetzgeber lediglich die Anwendung des GWB wegen Marktmissbrauch durch marktstarke Unternehmen (sowie das UWG) im Auge gehabt habe, nicht aber das Vergaberecht im GWB und dieses auch nicht habe ausschließen wollen. Nach Auffassung des erkennenden Senates ist vielmehr aus der Formulierung im Text des § 69 SGB V, wonach vom GWB die §§ 19 bis 21 entsprechend anzuwenden sind, im Übrigen aber keine weiteren Aussagen getroffen worden sind, und aus der Tatsache, dass im Verlauf der Gesetzgebung sowohl das GWB als auch das UWG zur Diskussion standen (von der Bundesregierung zwar eine Prüfung, inwieweit weitere Regelungen des Wettbewerbsrechts angewandt werden könnten, angekündigt wurde, tatsächlich aber in dieser Hinsicht nichts weiter offensichtlich geschehen ist), die Schlussfolgerung zu ziehen, dass letztlich der Gesetzgeber mit Ausnahme der entsprechenden Anwendung von §§ 19 bis 21 GWB weder das UWG noch das GWB auf die Beziehungen zwischen den Krankenkassen und den Leistungserbringern angewandt haben wollte. Wenn der Gesetzgeber ausdrücklich erklärt, dass die §§ 19 bis 21 GWB entsprechende Anwendung finden, dann wäre es folgerichtig gewesen, sofern noch weitere Teile entsprechend oder sogar unmittelbar Anwendung finden sollten, dies ebenfalls ausdrücklich anzuordnen. Wenn dies nicht geschehen ist, muss vor dem Hintergrund des Zweckes dieser gesetzlichen Regelung davon ausgegangen werden, dass gerade im Übrigen diese Regelungen keine Anwendung finden sollten.

e) Soweit das OLG Düsseldorf die Zulässigkeit des Rechtsweges zu ihm weiter damit begründet, dass eine Entscheidung der Vergabekammer vorliege, gegen die nach dem GWB alleiniges Rechtsmittel die Beschwerde zum OLG sei, und daher jedenfalls zunächst das OLG Düsseldorf konkret zuständig sei und den Rechtsstreit gegebenenfalls, sofern tatsächlich das Vergaberecht hier keine Anwendung finde, an die Sozialgerichte zu verweisen habe, kann der Senat dem nicht folgen. Die genannte Rechtsmittelzuständigkeit gilt nämlich gerade nur für das Vergabeverfahren nach dem GWB. Wenn aber Vergaberecht insgesamt hier nicht anwendbar ist (siehe insbesondere die oben zitierten Ausführungen des BSG), dann kann diese Regelung in § 116 GWB zum Rechtsmittel der Beschwerde zum OLG auch keine Zulässigkeit des Rechtsweges begründen. Auch der Einwand, dass auch dann, wenn etwa ein Amtsgericht z. B. über einen Antrag auf Anerkennung als Asylbewerber entschieden habe (an Stelle des eigentlich zuständigen Verwaltungsgerichts), zunächst die Berufung zum Landgericht einzulegen ist und dieses gegebenenfalls zu verweisen hat, greift hier nicht durch. Ein Urteil eines Gerichtes kann nur durch das nach der jeweils maßgeblichen Prozessordnung zuständige Rechtsmittelgericht aufgehoben werden. Bei der Vergabekammer handelt es sich aber nicht um ein (erstinstanzliches) Gericht, sondern um eine "Verwaltungsbehörde", und zwar auch dann, wenn in der Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Rechtsgrundlagen für die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergaberechtsänderungsgesetz - VGRÄG -) die Rede davon ist, dass mit der Vergabekammer bereits eine erste "gerichtsähnliche Instanz" vorgeschaltet sei (BT-Drs. 13/9340 S. 20 zu III. Sofortige Beschwerde). An gleicher Stelle ist allerdings auch klargestellt, dass eben erst das hier zuständige OLG die "einzige Gerichtsinstanz" ist, auf die sich hier der Rechtschutz beschränken müsse. Im Übrigen ist in der Begründung ferner ausdrücklich sogar darauf verwiesen, dass die Vergabekammer kein Gericht sei, ihre Entscheidung daher auch nicht durch Urteil ergehen könne. Um dennoch die EG- rechtlich geforderte Durchsetzbarkeit der Entscheidung sicherzustellen, ergehen sie als vollstreckbarer Verwaltungsakt (siehe BT-Drs. 13/9340 S. 19 zu § 124 zu Abs. 3). Wenn diese "Verwaltungsbehörde" sich aber Rechte anmaßt, die sie nicht hat, kann der Betroffene sich an die für den Rechtsbereich, in den die Behörde in unzulässiger Weise eingegriffen hat, zuständige Gerichtsbarkeit wenden.

Ist der Sozialrechtsweg aber der richtige Rechtsweg, so verlangt die Gegenmeinung, die bei einer Entscheidung der Vergabekammer stets eine Anrufung des nach § 116 GWB zuständigen Beschwerdesenats für zwingend hält, von dem bei richtiger Rechtsanwendung zuständigen Sozialgericht die Verweisung des Rechtsstreits an das funktionell zuständige Gericht des falschen Rechtswegs in der Erwartung, den Rechtsstreit von dort wieder zurückverwiesen zu erhalten. Übersehen wird bei diesem rechtlichen Ansatz zunächst, dass der Rechtsweg regelmäßig allgemein nach Regelungsmaterien umschrieben (§ 52 Abs. 2 SGG: Angelegenheiten der Krankenversicherung, § 40 VwGO: öffentlich -rechtliche Streitigkeiten nicht verfassungsrechtlicher Art oder § 102 GWB Vergabe öffentlicher Aufträge, § 23 GVG: bürgerliche Rechtsstreitigkeiten) wird, die Definition des Rechtswegs (anders als die funktionelle Zuständigkeit) knüpft gerade nicht daran an, welche Behörde oder Institution sich zuvor für zuständig gehalten hat. Maßgebend ist, dass nach § 17, 17a GVG das zuerst angerufene Gericht über den zu ihm beschrittenen Rechtsweg zu entscheiden hat. Entscheidend für die Kompetenz, über den Rechtsweg zu entscheiden ist also die Anrufung eines Gerichts durch den Kläger. Das bedeutet, dass im vorliegenden Fall das Sozialgericht (und im Beschwerdeverfahren über die Vorabentscheidung der Senat) nicht nur das Recht sondern auch die Pflicht hat, über den Rechtsweg zu entscheiden. Gesetzlicher Richter für die Frage des richtigen Rechtswegs ist der Richter des zuerst angerufenen Gerichts, hier also die nach den jeweiligen Geschäftsverteilungsplänen zuständigen Richter der Sozialgerichtsbarkeit. Jedenfalls im derzeitigen Verfahrensstadium kann daher keine Rede davon sein, dass irgend einem Beteiligten der gesetzliche Richter entzogen wird. Dass nach erfolgter höchstrichterlicher Klärung das Gericht des unzuständigen Rechtswegs nicht mehr in der Sache tätig werden darf, bedarf wohl keiner weiteren Darlegung.

Aus diesen Gründen sind die Beschwerden der Beklagten und der Beigeladenen Ziff. 3-5 zurückzuweisen.

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a SGG i. V. m. § 154 Abs. 2 VwGO. § 17b Abs. 2 GVG, wonach im Falle der Verweisung des Rechtsstreits an ein anderes Gericht keine selbstständige Kostenentscheidung zu treffen ist, findet - unabhängig vom Inhalt der Entscheidung - auf das Beschwerdeverfahren bei der Vorabentscheidung über die Zulässigkeit des Rechtsweges keine Anwendung (siehe BSG im Beschluss vom 29. September 1994 in SozR 3-1500 § 51 Nr. 15 mit Verweis auf BGH NJW 1993, Nr. 2041; Baumbach/Lauterbach, ZPO 65. Auflage 2007, § 17b GVG Rdnr. 6).

Der Streitwert ist von den Beteiligten mit 33 Millionen EUR benannt worden, nach § 52 Abs. 4 Gerichtskostengesetz (GKG) ist der Streitwert im Verfahren vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit nicht über 2,5 Millionen EUR festzusetzen. Dieser Streitwert gilt auch bei - wie hier - zulässiger objektiver Klagenhäufung. Hiervon ausgehend war unter Berücksichtigung der hier nur zur Entscheidung stehenden Beschwerde über den Rechtsweg der Streitwert mit einem Fünftel dieses Wertes, also in Höhe von 500.000 EUR, festzusetzen. Da maßgeblich auf den Streitwert zum Zeitpunkt der Klagerhebung abzustellen ist, ändert sich an der Gesamtsumme durch die mit Beschluss vom 18. Februar 2008 erfolgte Trennung der Verfahren nichts. Nach Abtrennung von zwei Verfahren (Vorabentscheidung in den Klagesachen betreffend die Beschlüsse der Vergabekammer des Bundes vom 15. November 2007 in den Sache VK 2- 117/07 und VK 120/07) von insgesamt sieben angefochtenen Beschlüssen der Vergabekammer ist nur noch ein Betrag in Höhe von 5/7 anzusetzen, insgesamt also 357.142, 85 EUR.

Der Senat lässt die Rechtsbeschwerde zum BSG zu. Der Senat hält es hier im Hinblick darauf, dass parallel zum SG Stuttgart auch das OLG Düsseldorf mit Beschlüssen vom 18./ und 19. Dezember 2007 und nun erneut im Verfahren um die Androhung von Zwangsgeldern mit Beschluss vom 17. Januar 2008 (VII-Verg 57/07) für sich eine Zuständigkeit in Anspruch genommen hat (anders als das OLG Karlsruhe zur gleichen Problematik in seinem Beschluss vom 19. November 2007 - 17 Verg 11/07 -), für notwendig mit der gem. § 17a Abs. 4 Sätze 4 und 5 GVG zugelassenen Rechtsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung zum BSG eine höchstrichterliche Klarstellung herbeizuführen.