S 12 KA 483/12

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger hat die notwendigen Verfahrenskosten zu tragen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Feststellung, die Strukturpauschale nach Nr. 06225 EBM ab dem Quartal I/12 trotz operativer Tätigkeit des Klägers als Augenarzt abzurechnen.

Der Kläger ist als Facharzt für Augenheilkunde seit 28.01.1992 zur vertragsärztlichen Versorgung mit Praxissitz in A-Stadt zugelassen.

Die Beklagte setzte das Honorar des Klägers wie folgt fest:

Quartal I/12 II/12 III/12 IV/12
Anzahl Praxen/Ärzte 259/390,88 255/388,57 252/389,95 253/390,77
Honorarbescheid vom 03.07.2012 28.09.2012 06.01.2013 08.04.2013
Honorar gesamt in EUR 47.315,41 45.117,40 37.536,11 41.324,50
Bruttohonorar PK + EK in EUR 47.598,13 44.504,13 37.818,57 41.328,13
Fallzahl PK + EK 2.355 2.089 1.939 1.857

Regelleistungsvolumen 34.450.75 32.090.71 32.467,08 31.223,45
QZV 909,25 408,66 1.137,57 1.441,77
Quotiertes Regelleistungsvolumen/QZV 308,60 0;00 0,00 0,00
Freie Leistungen 0,00 0,00 0,00 0,00
Übrige Leistungen innerhalb der morbiditätsbedingten Gesamtvergütung (MGV) 54,19 31,95 42,90 38,85
Leistungen außerhalb der morbiditätsbedingten Gesamtvergütung (AMG) 11.875,34 12.388,07 7.306,02 11.759,06

Quartal I/13 II/13
Anzahl Praxen/Ärzte 251/388,32 248/386,56
Honorarbescheid vom 15.07.2013 20.09.2013
Honorar gesamt in EUR 45.107,75 64.855,64
Bruttohonorar PK + EK in EUR 45.124,70 64.672,38
Fallzahl PK + EK 2.299 2.409

Regelleistungsvolumen 35.526,26 39.566,17
QZV 1.052,09 1.827,72
Quotiertes Regelleistungsvolumen/QZV 402,78 10,01
Freie Leistungen 0,00 13.956,38
Übrige Leistungen innerhalb der morbiditätsbedingten Gesamtvergütung (MGV) 59,40 45,10
Leistungen außerhalb der morbiditätsbedingten Gesamtvergütung (AMG) 11.219,17 12.402,00

Jedenfalls gegen die Honorarbescheide für die Quartale I - III/12 hat der Kläger Widerspruch eingelegt. Die Verfahren sind noch bei der Beklagten anhängig.

Der Kläger beantragte mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 22.12.2011 die Feststellung, dass er als operativ tätiger Augenarzt zur Abrechnung der Strukturpauschale nach Nr. 06225 EBM ab 01.01.2012 berechtigt sei. Er trug vor, der Anteil seiner operativen Abrechnungsziffern sei im Verhältnis zu seinen konservativen Leistungen deutlich kleiner. Seinen Ausschluss von der Abrechnungsfähigkeit der Nr. 06225 EBM halte er für rechtswidrig. Er habe bereits jetzt ein Rechtsschutzinteresse an der Feststellung. Die Unterscheidung in ausschließlich konservative oder ausschließlich operativ tätige Augenärzte entspreche nicht der Versorgungsrealität. Operativ tätige Augenärzte seien in aller Regel in erheblichem Umfang auch konservativ tätig. Die Unterscheidung setze versorgungs- und systemwidrige Anreize zu einer Verschlechterung der ganzheitlichen augenärztlichen Versorgung, insbesondere auch zur flächendeckenden operativen Versorgung von Patienten. Die mit der Gebührenänderung verfolgte Zielsetzung der Umverteilung von ärztlichem Honorar und der Teilgruppen einer Facharztgruppe sei durch die gesetzlichen Ermächtigungsgrundlagen für den EBM nicht gedeckt. Die Absicht der Honorarumverteilung sei kein durch § 87 SGB V gedecktes sachliches Unterscheidungskriterium. Gleiche Leistungen für verschiedene Arztgruppen müssten mit dem gleichen Punktzahlvolumen bewertet sein. Die Regelung benachteilige kleine Praxen und Anfängerpraxen. Sie benachteilige auch Einzelpraxen im Verhältnis zu Gemeinschaftspraxen. Die Einführung der Strukturpauschale führe zu einer unzulässigen Aufsplittung der Grundpauschale durch Einführung eines Zuschlags mit einem teilweise identischen Leistungsinhalt, ohne dass dies durch einen Mehraufwand oder eine höhere Qualifikation gerechtfertigt wäre. Die Einführung der Strukturpauschale sei eine Honorierung einer "Nicht-Leistung", nämlich des Ausschlusses eines Augenarztes von einer modernen operativen Leistung seines Fachgebiets.

Die Beklagte wies mit Bescheid vom 08.02.2012 den Antrag ab. Sie verwies auf Nr. 6 der Präambel 6.1 EBM. Danach sei der Kläger als Facharzt für Augenheilkunde grundsätzlich und ohne gesonderte Genehmigung berechtigt, die entsprechende Gebührenordnungsposition abzurechnen, wenn er die dort genannten Voraussetzungen erfülle. Dies könne daher erst im Rahmen einer Quartalsabrechnung überprüft und festgestellt werden. Die mit Beschluss des Bewertungsausschusses nach § 87 Abs. 1 S. 1 SGB V in seiner 262. Sitzung vom 31.08.2011 und mit Wirkung zum 01.01.2012 neu eingeführte Gebührenordnungsposition 06225 EBM diene in erster Linie dem Zweck, die flächendeckende Versorgung der Patienten sowohl durch konservativ als auch operativ tätige Augenärzte sicherzustellen, in dem durch eine angemessene Verbesserung der Vergütung die konservativ tätigen Augenärzte bestärkt würden. Auch wenn der Kläger überwiegend konservative augenärztliche Leistungen erbringe, sei er nicht ausschließlich konservativ tätig. An die Vorgaben des Bewertungsausschusses sei sie gebunden.

Hiergegen legte der Kläger am 07.03.2012 Widerspruch ein. Ergänzend zu seiner Antragsbegründung trug er vor, er behandle im Quartal durchschnittlich ca. 2.300 Patienten (Behandlungsscheine). Bei 100 Patienten führe er neben nichtoperativen Diagnose- und Behandlungsverfahren auch operative Eingriffe durch. Die nichtoperative Behandlung von Patienten, die im Laufe des Quartals eines operativen Eingriffs bedürften, unterschieden sich in keiner Weise von der nichtoperativen Behandlung für Patienten, bei denen kein operativer Eingriff im laufenden Quartal erforderlich sei. In der modernen Augenheilkunde kämen zunehmend invasive und operative Behandlungsmethoden zum Einsatz, die vor wenigen Jahren noch nicht bekannt gewesen seien und auf Grund der Altersentwicklung der Bevölkerung einen zunehmend breiten Raum einnähmen. Die operative Behandlung von Patienten gehe einher mit der nichtoperativen sog. Augenheilkunde, wobei sowohl von der Anzahl der Leistungen wie auch dem zeitlichen Schwerpunkt die nichtoperative Tätigkeit seinen wesentlichen Tätigkeitsschwerpunkt, wie der meisten niedergelassenen Augenärzte, ausmache. Das Gebiet der Augenheilkunde umfasse das gesamte Spektrum der nichtoperativen und operativen augenärztlichen Tätigkeit. Es gebe weder Subspezialisierungen noch Schwerpunkte oder Zusatzbezeichnungen. Bis auf wenige hochspezialisierte operative Leistungen könnten alle operativen Eingriffe im Gebiet der Augenheilkunde heute ambulant durchgeführt werden. Besondere Nachweise für die operative Tätigkeit seien nicht erforderlich. Er stehe vor der Entscheidung, ob er seine operative Tätigkeit fortsetzen und ggf. den Honorarverlust in Kauf nehmen würde oder ob er zukünftig auf die operative Tätigkeit verzichte, wenn sich herausstellen sollte, dass er zur Abrechnung der Nr. 06225 EBM rechtmäßiger Weise nicht berechtigt sei. Hieraus resultiere sein Rechtsschutzbedürfnis. Einziger Leistungsinhalt der Nr. 06225 EBM sei ein Arzt-Patienten-Kontakt. Die weiteren Voraussetzungen für die Abrechenbarkeit zeigten, dass es sich um eine Prämie für den Vertragsarzt dafür handele, dass er es unterlasse, seine Patienten operativ zu behandeln. Der Bewertungsausschuss sei nicht berechtigt, durch Honorierungsregelungen eine Spezialisierung oder Beschränkung von Augenärzten auf bestimmte Teilbereiche ihres Fachs zu bewirken. Die unterschiedliche Behandlung durch den Bewertungsausschuss verletze den allgemeinen Gleichheitssatz.

Die Beklagte wies mit Widerspruchsbescheid vom 29.08.2012 den Widerspruch als unbegründet zurück. Sie hielt an ihrer Auffassung fest, dass der Kläger als operativ tätiger Augenarzt keine Möglichkeit habe, die Nr. 06225 EBM abzurechnen. Eine andere Entscheidung könne auch nicht aus Gründen der Sicherstellung getroffen werden, da der EBM eine solche Ausnahme nicht enthalte und sie an den EBM gebunden sei.

Hiergegen hat der Kläger am 25.09.2012 die Klage erhoben, mit der er sein Verwaltungsvorbringen vertieft. Ergänzend führt er aus, der Abrechnungsausschluss habe Berufsausübungsregeln und Charakter, die seinen Zulassungsstatus beeinträchtigten. Eine statusrelevante Berufsausübungsregelung liege dann vor, wenn Ärzte durch neue Regelungen von der Erbringung und Abrechnung bestimmter, zu ihrem Fachgebiet gehörender Leistungen ausgeschlossen würden. Dies gelte dann, wenn diese Leistungen in den Kernbereich des Fachgebiets fielen bzw. für das Fachgebiet wesentlich und prägend seien. Letzteres treffe für die operative Tätigkeit hinsichtlich seines Fachgebietes zu. Der Bewertungsausschuss habe offenbar bereits selbst erkannt, dass eine willkürlich gebildete arztgruppenbezogene Pauschalgebühr unzulässig sei. Ab dem 01.10.2013 habe er eine fallbezogene Pauschale zur Stützung konservativer Leistungen eingeführt. Im Hinblick darauf, dass es für keine betroffenen Fachgruppen normative Festlegungen zur Unterscheidung zwischen konservativ und operativ tätigen Ärzten gebe, solle hierfür außerdem eine normative Grundlage erst geschaffen werden.

Der Kläger beantragt,
unter Aufhebung des Bescheids vom 08.02.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29.08.2012 festzustellen, dass er als konservativ und operativ tätiger Augenarzt berechtigt ist, die Nr. 06225 EBM entgegen der laufenden Nr. 6 in der Präambel 6.1 des EBM auch dann abzurechnen, wenn er eine der folgenden Leistungen erbracht und berechnet hat: Nr. 31101 bis 31108, 31321 bis 31328, 31331 bis 31338, 31350, 31351, 31362 sowie 31801, 36101 bis 36108, 36321 bis 36328, 36331 bis 36338, 36350, 36351 und 36801, oder er Leistungen der intravitrealen Injektion oder der operativen intraokularen Medikamentenerbringung im Rahmen der Kostenerstattung gemäß § 13 Abs. 2 SGB V oder im Rahmen von regionalen Vereinbarungen oder im Rahmen anderweitiger vertraglicher Vereinbarungen erbracht oder berechnet hat,
hilfsweise
die Beklagte zu verpflichten, ihn unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, die Klage sei unbegründet. Die Nr. 06225 EBM sei rechtmäßig und somit auch anzuwenden. Der Bewertungsausschuss könne steuernd auf die Leistungserbringung der Vertragsärzte einwirken. Seine Intension, die allein konservative Betätigungsweise der Augenärzte zu erhalten und dadurch weiter sicherzustellen und ggf. zu stärken im Sinne von § 72 Abs. 2 SGB V müsse hingenommen werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den übrigen Inhalt der Gerichts- und beigezogenen Verwaltungsakte, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Kammer hat in der Besetzung mit einer ehrenamtlichen Richterin und einem ehrenamtlichen Richter aus den Kreisen der Vertragsärzte und Vertragspsychotherapeuten verhandelt und entschieden, weil es sich um eine Angelegenheit der Vertragsärzte und Vertragspsychotherapeuten handelt (§ 12 Abs. 3 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz – SGG).

Die Klage ist zulässig, denn sie ist insbesondere form- und fristgerecht bei dem zuständigen Sozialgericht erhoben worden. Es hat ein Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren stattgefunden, in dem ein Verwaltungsakt zum streitigen Rechtsverhältnis beantragt wurde (vgl. BSG, Urt. v. 19.02.2014 - B 6 KA 8/13 R - juris Rdnr. 21 m.w.N.).

Es fehlt nicht am Rechtsschutzbedürfnis des Klägers. Ein Vertragsarzt hat grundsätzlich ein Interesse daran, bereits vor Erbringung von Leistungen sich Klarheit darüber zu verschaffen, ob er die Leistungen abrechnen kann. Es ist ein legitimes Interesse der Beteiligten an solcher Vorab-Feststellung und Vorab-Klärung anzuerkennen (vgl. BSG, Urt. v. 20.01.1999 - B 6 KA 9/98 R - BSGE 83, 218 = SozR 3-2500 § 87 Nr. 21, juris Rdnr. 11). Zwar setzt die hier strittige Leistung nach Nr. 06225 EBM keine zusätzliche Leistung des Vertragsarztes voraus, so dass der Vertragsarzt nicht eine Leistung erbringen muss, ohne zu wissen, ob sie abgerechnet werden kann. Von daher besteht jedenfalls auch eine ausreichende Rechtsschutzmöglichkeit, durch Anfechtung der Absetzung der Leistungen im Rahmen einer sachlich-rechnerischen Berichtigung vorzugehen. Dies gilt insofern aber auch für alle übrigen Leistungen. Nach der Rechtsprechung des LSG Hessen kann ferner ein Rechtsschutzbedürfnis wegen einer noch anhängigen Honorarberichtigung gesehen werden (vgl. LSG Hessen, Urt. v. 11.03.2009 - L 4 KA 47/07 - juris Rdnr. 23). Dies ist hier der Fall. Die Beklagte hat die Honorarabrechnungen des Klägers ab dem Quartal I/12 im Wege der Honorarberichtigung um die hier strittigen Leistungen nach Nr. 06225 EBM gekürzt, soweit der Kläger eine Leistung nach der Präambel 6.1.6 des EBM im Quartal erbracht hat.

Die Klage ist aber unbegründet. Der angefochtene Bescheid vom 08.12.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29.08.2012 ist rechtmäßig. Er war daher nicht aufzuheben. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Feststellung, dass er als konservativ und operativ tätiger Augenarzt berechtigt ist, die Nr. 06225 EBM entgegen der laufenden Nr. 6 in der Präambel 6.1 des EBM auch dann abzurechnen, wenn er eine der folgenden Leistungen erbracht und berechnet hat: Nr. 31101 bis 31108, 31321 bis 31328, 31331 bis 31338, 31350, 31351, 31362 sowie 31801, 36101 bis 36108, 36321 bis 36328, 36331 bis 36338, 36350, 36351 und 36801, oder er Leistungen der intravitrealen Injektion oder der operativen intraokularen Medikamentenerbringung im Rahmen der Kostenerstattung gemäß § 13 Abs. 2 SGB V oder im Rahmen von regionalen Vereinbarungen oder im Rahmen anderweitiger vertraglicher Vereinbarungen erbracht oder berechnet hat.

Eine Anspruchsgrundlage für die begehrte Feststellung ist nicht ersichtlich. Als operativ tätiger Augenarzt erfüllt der Kläger nicht die Abrechnungsvoraussetzungen.

Nr. 06225 EBM beinhaltet nach dem Beschluss des Bewertungsausschusses nach § 87 Abs. 1 Satz 1 SGB V in seiner 262. Sitzung am 31. August 2011 zur Änderung des Einheitlichen Bewertungsmaßstabes (EBM) mit Wirkung zum 1. Januar 2012 nach der Leistungslegende einen "Zuschlag zu den Grundpauschalen nach den Nrn. 06210 bis 06212 für die Behandlung eines Versicherten ausschließlich durch (einen) konservativ tätige(n) Augenarzt/-ärzte gemäß Nr. 6 der Präambel 6.1, Obligater Leistungsinhalt: Persönlicher Arzt-Patienten-Kontakt, einmal im Behandlungsfall, 315 Punkte". Die Präambel 6.1 Nr. 6 EBM zu Abschnitt 6 des EBM "Augenärztliche Gebührenordnungspositionen" lautet aufgrund des Beschlusses wie folgt: "Die Gebührenordnungsposition 06225 kann nur in Behandlungsfällen berechnet werden, in denen die augenärztliche Behandlung ausschließlich durch (einen) konservativ(e) tätige(n) Augenarzt/-ärzte erfolgt ist. Ein Augenarzt ist konservativ tätig:
- sofern der Augenarzt in dem Quartal keine der folgenden Leistungen erbracht und berechnet hat: 31101 bis 31108, 31321 bis 31328, 31331 bis 31338, 31350, 31351, 31362, 36101 bis 36108, 36321 bis 36328, 36331 bis 36338, 36350, 36351,
- sofern der Augenarzt in dem Quartal keine Leistung(en) erbracht und berechnet hat, die auf regionaler Ebene den o.g. Leistungen entsprechen oder in regional vereinbarten Pauschalen enthalten sind,
- sofern der Augenarzt keine Leistung(en)
- der intravitrealen Injektion und/oder
- der operativen intraokularen Medikamenteneinbringung in dem Quartal im Rahmen der Kostenerstattung gemäß § 13 Abs. 3 SGB V und/oder im Rahmen von regionalen Vereinbarungen und/oder im Rahmen anderweitiger vertraglicher Vereinbarungen erbracht und berechnet hat.
Erfolgt in einem Behandlungsfall die Inanspruchnahme sowohl eines/von konservativ tätigen Augenarztes/-ärzten als auch eines/von nicht konservativ tätigen Augenarztes/-ärzten gemäß obiger Definition, so kann die Gebührenordnungsposition 06225 nicht berechnet werden. Mit der Abgabe der Abrechnung erfolgt die Erklärung des Arztes, dass die genannten Voraussetzungen zur Abrechnung der Gebührenordnungsposition 06225 für alle Behandlungsfälle, auch außerhalb der kollektiv-vertraglichen Versorgung, erfüllt worden sind." Mit Wirkung zum 1. Oktober 2014 hat der Bewertungsausschussdurch Beschluss in seiner 328. Sitzung am 25. Juni 2014 den letzten Spiegelstrich im Zusammenhang mit weiteren Änderungen gestrichen.

Der Kläger erfüllt diese Voraussetzungen nicht, da er auch als Augenarzt operativ tätig ist. Hierüber sind sich die Beteiligten im Übrigen einig.

Eine generelle Anwendung der Bestimmung auf alle Behandlungsfälle des Klägers oder eine Auslegung der Bestimmung dahingehend, dass wenigstens die - meisten - Behandlungsfälle mit dem Zuschlag nach Nr. 06225 EBM abgerechnet werden können, in denen eine der genannten Leistungen nicht angefallen ist, ist nicht zulässig.

Für die Auslegung vertragsärztlicher Vergütungsbestimmungen ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, von der abzuweichen die Kammer keine Veranlassung sieht, in erster Linie der Wortlaut der Regelungen maßgeblich. Dies gründet sich zum einen darauf, dass das vertragliche Regelwerk dem Ausgleich der unterschiedlichen Interessen von Ärzten und Krankenkassen dient und es vorrangig Aufgabe des Normgebers des EBM - des Bewertungsausschusses gemäß § 87 Abs. 1 SGB V - ist, Unklarheiten zu beseitigen. Zum anderen folgt die primäre Bindung an den Wortlaut aus dem Gesamtkonzept des EBM als einer abschließenden Regelung, die keine Ergänzung oder Lückenfüllung durch Rückgriff auf andere Leistungsverzeichnisse bzw. Gebührenordnungen oder durch analoge Anwendung zulässt. Raum für eine systematische Interpretation im Sinne einer Gesamtschau der in innerem Zusammenhang stehenden vergleichbaren oder ähnlichen Leistungstatbestände ist dann, wenn der Wortlaut eines Leistungstatbestandes zweifelhaft ist und es einer Klarstellung bedarf; eine entstehungsgeschichtliche Auslegung kommt bei unklaren oder mehrdeutigen Regelungen ebenfalls in Betracht, kann allerdings nur anhand von Dokumenten erfolgen, in denen die Urheber der Bestimmungen diese in der Zeit ihrer Entstehung selbst erläutert haben. Diese Auslegungsgrundsätze gelten nicht allein für Vergütungstatbestände, sondern auch für Kostenerstattungstatbestände, soweit diese nicht auf die Erstattung des konkreten Kostenaufwands angelegt sind, sondern Pauschalerstattungen vorsehen (vgl. zuletzt BSG, Urt. v. 11.12.2013 - B 6 KA 14/13 R - SozR 4-2500 § 87 Nr. 28 = USK 2013-114, juris Rdnr. 11 m.w.N.).

Geht man von einer Rechtswidrigkeit der Nr. 06225 EBM aus, so folgt hieraus gleichfalls kein Feststellungsanspruch des Klägers, sondern nur die Nichtigkeit der Nr. 06225 EBM oder aber die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Nr. 06225 EBM. Aus einer nichtigen und damit nicht existenten Norm oder aus einer rechtswidrigen Norm kann der Kläger aber keinen Feststellungsanspruch bzw. keinen Anspruch auf Abrechnung und Vergütung herleiten.

Von einer bloßen Nichtigkeit des Präambelzusatzes kann ebf. nicht ausgegangen werden, da offensichtlich ein verbindlicher, nicht auflösbarer Zusammenhang zwischen dem Präambelzusatz und der Nr. 06225 EBM besteht. So führt der Bewertungsausschuss in der Protokollnotiz zu seinem Beschluss aus, Ziel der Maßnahmen im Bereich der Augenheilkunde sei – zur Sicherstellung der flächendeckenden Versorgung der Versicherten sowohl durch konservativ als auch durch operativ tätige Augenärzte – die Stärkung der konservativ tätigen Augenärzte durch eine angemessene Verbesserung der Vergütung. Dies erfolge im Rahmen einer Umverteilung von Mitteln innerhalb der Arztgruppe der Augenärzte. Die aktuelle Vergütungssituation der konservativ tätigen Augenärzte soll ab 1. Januar 2012 durch Einführung eines Zuschlags zur Grundpauschale spürbar verbessert werden. Nach Inkrafttreten dieser Maßnahme seien zur Gewährleistung der Zielerreichung in halbjährlichen Abständen durch das Institut des Bewertungsausschusses die Umverteilungswirkungen sowie der Zielerreichungsgrad "Stabilisierung der Anzahl konservativ tätiger Ärzte" und "Abrufen der freigestellten Mittel" zu analysieren. Hieraus seien bei Bedarf konkrete Anpassungsvorschläge zu entwickeln und anschließend daraufhin zu überprüfen, ob durch die Umverteilung eine flächendeckende Versorgung mit konservativ tätigen Augenärzten sichergestellt und gleichzeitig ein ausreichendes Versorgungsniveau durch operativ tätige Augenärzte aufrecht erhalten werden könne. Die Regelung werde vom Bewertungsausschuss spätestens zum 1. Januar 2015 einer grundsätzlichen Überprüfung auf ihre Wirksamkeit hin unterzogen, um zu entscheiden, ob sie fortgeführt werde. Die Partner der Gesamtverträge vereinbarten entsprechende Maßnahmen im Rahmen der Bestimmung der Regelleistungsvolumina, um den Beschluss honorarwirksam unter Berücksichtigung der regionalen Strukturen für die betroffenen Augenärzte umzusetzen. Die arztgruppenspezifischen Verteilungsvolumina der anderen Arztgruppen im fachärztlichen Versorgungsbereich blieben davon unberührt. Falls sich die gesetzlichen Rahmenbedingungen veränderten, werde der Bewertungsausschuss prüfen, ob die Protokollnotiz anzupassen sei. Die vom Bewertungsausschuss in Auftrag gegebenen Analysen zu den operativen Leistungen der Augenärzte und den mit den Operationen verbundenen Sachkostenpauschalen blieben hiervon unberührt und würden ggf. bei der Weiterentwicklung des Kapitels berücksichtigt. Mit Beschluss in der 310. Sitzung hat der Bewertungsausschuss Näheres zu Umfang, Inhalt, Formaten, Lieferterminen und Übermittelungswegen der für die Evaluation erforderlichen Datenlieferungen durch die Kassenärztlichen Vereinigungen über die Kassenärztliche Bundesvereinigung an das Institut des Bewertungsausschusses beschlossen.

Von daher kann hier zunächst dahinstehen, ob der Auffassung des SG München (Urt. v. 05.02.2014 - S 38 KA 305/12 - www.sozialgerichtsbarkeit.de = juris Rdnr. 29 ff., Berufung anhängig: LSG Bayern - L 12 KA 53/14 -) zu folgen ist. Das SG München geht davon aus, dass es sich bei dem in der Protokollnotiz zur Einführung der Nr. 06225 EBM genannten Ziel (Stärkung der konservativ tätigen Augenärzte durch eine angemessene Verbesserung der Vergütung bei gleichzeitiger Umverteilung von Mitteln innerhalb der Arztgruppe der Augenärzte) vor dem Hintergrund der Einkommenssituation konservativ tätiger Augenärzte um einen sachlichen Grund handele, der eine Differenzierung innerhalb der Fachgruppe der Augenärzte sogar geboten erscheinen lasse. Eine Regelung auch im EBM mit einer solchen Intention sei deshalb grundsätzlich rechtlich nicht zu beanstanden. Während für die Frage des "Ob" ein sachlicher Grund vorliege, sei die Umsetzung, somit die Frage des "Wie" mit § 87 SGB V und Art. 3 GG nicht zu vereinbaren. Die Regelung gehe über den zulässigen Gestaltungsspielraum, die zulässige Generalisierung, die zulässige Pauschalierung, die zulässige Schematisierung und zulässige Typisierung hinaus. Es entspreche nicht dem Grundsatz der Gleichbehandlung nach Art. 3 GG, wenn der EBM für gleiche Leistungen unterschiedliche Punktzahlen vorsehe. Nichtleistungen könnten nicht Inhalt einer Abrechnungsposition sein, wie sich daraus ergebe, dass nach § 87 Abs. 1 Satz 1 SGB V Leistungen, also positiv erbrachte medizinische Behandlungen im EBM bewertet würden. Die fehlende Differenzierung bei der Nr. 06225 führe dazu, dass augenärztliche, auch operativ tätige Praxen unabhängig vom operativen Tätigkeitsumfang die Zuschlagsziffer nicht abrechnen könnten. Damit lasse sich aber das angegebene Ziel der Stärkung konservativ tätiger Augenärzte nicht erreichen.

Die Begründung des SG München ist aber widersprüchlich, wenn es einerseits konservativ und operativ tätige Augenärzten für berechtigt hält, entgegen der Präambel 6.1 Nr. 6 und entgegen dem Wortlaut der Gebührenordnungsposition die Nr. 06225 EBM abzurechnen, weil die Regelungen gegen § 87 SGB V und Art. 3 GG verstießen (a.a.O. Rdnr. 19), andererseits aber ausführt, es sei allerdings nicht Aufgabe des Gerichts, abgesehen davon, dass hierfür eine Befugnis fehlen würde, Lösungen zu benennen, die eine sachgerechte Umsetzung des an sich sachgerechten Zieles darstellen würden. Eine rechtswidrige und damit nichtige Norm kann nicht angewandt werden. Wird sie aber gesetzes- bzw. verfassungskonform ergänzend ausgelegt, dann wird in den Gestaltungsspielraum des Bewertungsausschusses eingegriffen. Im Bereich des Honorarrechts ist dies aber, wie bereits ausgeführt unzulässig. Es ist Sache des Normgebers, eine spezielle Leistungsposition zu schaffen, wenn der sich aus dem gegenwärtigen Rechtszustand ergebende vollständige Ausschluss einer zusätzlichen Vergütung als unbefriedigend angesehen wird. Nur der Bewertungsausschuss ist berechtigt, zu entscheiden und ggf. punktmäßig zu bewerten, ob und ggf. mit welcher Punktzahl der Aufwand des Arztes für eine Leistung bewertet werden soll (vgl. BSG, Urt. v. 08.09.2004 - B 6 KA 37/03 R - SozR 4-5533 Nr. 273 Nr. 1 = GesR 2005, 116 = USK 2004-136, juris Rdnr. 21; BSG, Urt. v. 13.05.1998 - B 6 KA 34/97 R - SozR 3-5555 § 10 Nr. 1 = USK 98155, juris Rdnr. 21; Freudenberg in: jurisPK-SGB V, 2. Aufl. 2012, § 87 SGB V Rdnr. 112).

Die Rechtsfolge, dass die Unvereinbarkeit einer Norm mit höherrangigem Recht nichtig ist, ist indessen bei Verstößen gegen das Gleichbehandlungsgebot des Art 3 Abs. 1 GG vielfach nicht angemessen. Das Bundessozialgericht geht daher mit Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts davon aus, dass in derartigen Konstellationen die verfassungswidrige Norm lediglich für mit dem Grundgesetz unvereinbar erklärt und dem Normgeber aufgegeben werden kann, den jeweiligen Sachverhalt verfassungskonform neu zu regeln. Dieser hat zur Beseitigung der Ungleichbehandlung im Allgemeinen verschiedene Möglichkeiten. Er kann die gleichheitswidrig ausgeschlossene Gruppe in die Begünstigung einbeziehen, die Begünstigung ganz abschaffen oder eine völlig neue Regelung treffen, z.B. eine geringere, aber allen Gruppen gleichmäßig zugute kommende Begünstigung schaffen. Diese Grundsätze werden vor allem auf Gesetze, die mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht vereinbar sind, angewandt. Sie gelten ebenfalls für untergesetzliche Rechtsnormen. Jene Grundsätze werden - dessen ungeachtet, dass Normenkontrollen mit Wirkung inter omnes nur in wenigen Fällen vorgesehen sind - auch bei Anfechtung von Verwaltungsakten in verwaltungsgerichtlichen Verfahren angewendet, wenn die inzidente Überprüfung der dem Verwaltungsakt zugrundeliegenden untergesetzlichen Rechtsnorm deren Unvereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG ergibt. Sieht das Gericht in Anwendung dieser Grundsätze eine untergesetzliche Norm als unvereinbar mit Art. 3 Abs. 1 GG und einen Verwaltungsakt deshalb als rechtswidrig an, so muss zunächst der Normgeber eine neue Regelung treffen, ehe die Sache abschließend entschieden werden kann, wobei auf den Erlass einer Neuregelung entweder im gerichtlichen oder im behördlichen Verfahren gewartet werden kann (vgl. BSG, Urt. v. 20.01.1999 - B 6 KA 9/98 R - BSGE 83, 218 = SozR 3-2500 § 87 Nr. 21, juris Rdnr. 23 m.w.N.).

Die Kammer hält aber Nr. 06225 EBM in Verbindung mit dem Präambelzusatz nicht für rechtswidrig. Sie wird noch vom Gestaltungsspielraum des Bewertungsausschusses gedeckt.

Die Kassenärztlichen Bundesvereinigungen vereinbaren mit dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen durch Bewertungsausschüsse als Bestandteil der Bundesmantelverträge einen einheitlichen Bewertungsmaßstab für die ärztlichen und einen einheitlichen Bewertungsmaßstab für die zahnärztlichen Leistungen (§ 87 Abs. 1 Satz 1 SGB V). Der einheitliche Bewertungsmaßstab bestimmt den Inhalt der abrechnungsfähigen Leistungen und ihr wertmäßiges, in Punkten ausgedrücktes Verhältnis zueinander; soweit möglich, sind die Leistungen mit Angaben für den zur Leistungserbringung erforderlichen Zeitaufwand des Vertragsarztes zu versehen; dies gilt nicht für vertragszahnärztliche Leistungen. Die Bewertungsmaßstäbe sind in bestimmten Zeitabständen auch daraufhin zu überprüfen, ob die Leistungsbeschreibungen und ihre Bewertungen noch dem Stand der medizinischen Wissenschaft und Technik sowie dem Erfordernis der Rationalisierung im Rahmen wirtschaftlicher Leistungserbringung entsprechen, wobei in die Überprüfung des einheitlichen Bewertungsmaßstabes für ärztliche Leistungen auch die Regelung nach § 33 Absatz 9 erstmalig bis spätestens zum 31. Oktober 2012 einzubeziehen ist; bei der Bewertung der Leistungen ist insbesondere der Aspekt der wirtschaftlichen Nutzung der bei der Erbringung von Leistungen eingesetzten medizinisch-technischen Geräte zu berücksichtigen. Im Bewertungsmaßstab für die ärztlichen Leistungen ist die Bewertung der Leistungen nach Satz 1 unter Berücksichtigung der Besonderheiten der jeweils betroffenen Arztgruppen auf der Grundlage von sachgerechten Stichproben bei vertragsärztlichen Leistungserbringern auf betriebswirtschaftlicher Basis zu ermitteln; die Bewertung der von einer Arztpraxis oder einem medizinischen Versorgungszentrum in einem bestimmten Zeitraum erbrachten Leistungen kann dabei insgesamt so festgelegt werden, dass sie ab einem bestimmten Schwellenwert mit zunehmender Menge sinkt (§ 87 Abs. 2 SGB V). Die Leistungen der fachärztlichen Versorgung sind in der Weise zu gliedern, dass den einzelnen Facharztgruppen die von ihnen ausschließlich abrechenbaren Leistungen zugeordnet werden (§ 87 Abs. 2a Satz 1 Halbsatz 2 SGB V).

Die im einheitlichen Bewertungsmaßstab für ärztliche Leistungen aufgeführten Leistungen der fachärztlichen Versorgung sollen arztgruppenspezifisch und unter Berücksichtigung der Besonderheiten kooperativer Versorgungsformen als Grund- und Zusatzpauschalen abgebildet werden; Einzelleistungen sollen vorgesehen werden, soweit dies medizinisch oder auf Grund von Besonderheiten bei Veranlassung und Ausführung der Leistungserbringung, einschließlich der Möglichkeit telemedizinischer Erbringung gemäß Absatz 2a Satz 6, erforderlich ist. Mit den Grundpauschalen nach Satz 1 sollen die regelmäßig oder sehr selten und zugleich mit geringem Aufwand von der Arztgruppe in jedem Behandlungsfall erbrachten Leistungen vergütet werden; die Grundpauschalen sollen dabei soweit möglich und sachgerecht einerseits nach Patienten, die in der jeweiligen Arztpraxis erstmals diagnostiziert und behandelt werden, sowie andererseits nach Patienten, bei denen eine begonnene Behandlung fortgeführt wird, sowie nach insbesondere auf der Grundlage von Abrechnungsdaten empirisch ermittelten Morbiditätskriterien insbesondere zur Abbildung des Schweregrads der Erkrankung, falls dieser nicht durch die Zusatzpauschalen nach Satz 3 berücksichtigt wird, differenziert werden. Mit den Zusatzpauschalen nach Satz 1 wird der besondere Leistungsaufwand vergütet, der sich aus den Leistungs-, Struktur- und Qualitätsmerkmalen des Leistungserbringers und, soweit dazu Veranlassung besteht, in bestimmten Behandlungsfällen ergibt. Abweichend von Satz 3 kann die Behandlung von Versichertengruppen, die mit einem erheblichen therapeutischen Leistungsaufwand und überproportionalen Kosten verbunden ist, mit arztgruppenspezifischen diagnosebezogenen Fallpauschalen vergütet werden. Für die Versorgung im Rahmen von kooperativen Versorgungsformen sind spezifische Fallpauschalen festzulegen, die dem fallbezogenen Zusammenwirken von Ärzten unterschiedlicher Fachrichtungen in diesen Versorgungsformen Rechnung tragen (§ 87 Abs. 2c Satz 1 bis 5 SGB V).

Der Bewertungsausschuss ist als zur strikten Beachtung des Gleichbehandlungsgebots verpflichteter Normgeber berechtigt, im Interesse der Überschaubarkeit und Praktikabilität einer Regelung zu verallgemeinern, zu typisieren und zu pauschalieren. Er verfügt über einen Regelungsspielraum, den die Gerichte nicht daraufhin überprüfen können, ob die zweckmäßigste, vernünftigste und gerechteste Lösung gefunden wurde. Ein Verfassungsverstoß unter dem Blickwinkel des Art. 3 Abs. 1 GG liegt erst vor, wenn die Ungleichheit in dem jeweils in Betracht kommenden Zusammenhang so bedeutsam ist, dass ihre Berücksichtigung nach einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise geboten erscheint bzw. wenn die Ungleichheit nach Art und Gewicht der vorhandenen Unterschiede sachlich nicht mehr gerechtfertigt ist. Hinzu kommt, dass dem Normgeber bei der Neuregelung komplexer Materien unter dem Gesichtspunkt der Anfangs- und Erprobungsregelungen ein besonders weiter Gestaltungsspielraum zusteht, weil sich häufig bei Erlass der maßgeblichen Vorschriften deren Auswirkungen nicht in allen Einzelheiten übersehen lassen und deshalb auch gröbere Typisierungen und geringere Differenzierungen zunächst hingenommen werden müssen (vgl. BSG, Urt. v. 08.03.2000 - B 6 KA 8/99 R - USK 2000-110, juris Rdnr. 23 m.w.N.).

Der dem Bewertungsausschuss in § 87 Abs. 2 SGB V übertragene Gestaltungsauftrag erschöpft sich nicht in der Aufstellung eines reinen Leistungs- und Bewertungskataloges unter medizinischen, betriebswirtschaftlichen oder sonstigen Gesichtspunkten. Vielmehr schließt er die Befugnis ein, über die Beschreibung und Bewertung der ärztlichen Verrichtungen das Leistungsverhalten der Ärzte steuernd zu beeinflussen. Diese Steuerungsbefugnis ermöglicht es dem Bewertungsausschuss, durch ergänzende Bewertungsformen wie Komplexgebühren, Gebührenpauschalen, Abstaffelungsregelungen, Budgetierungen und ähnliche mengen- oder fallzahlenbegrenzende Maßnahmen die Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung zu fördern und Verteilungseffekte mit dem Ziel einer angemessenen Vergütung der ärztlichen Leistungen herbeizuführen. Auch wenn der Bewertungsausschuss damit nicht auf einen numerus clausus von Regelungstechniken festgelegt ist, so hat die Steuerung des Leistungsverhaltens doch immer über die Beschreibung und Bewertung der vertragsärztlichen Leistungen zu erfolgen (vgl. BSG, Urt. v. 23.02.2005 - B 6 KA 55/03 R - SozR 4-2500 § 87 Nr. 9 = GesR 2005, 414 = USK 2005-101, juris Rdnr. 19; BSG, Urt. v. 16.05.2001 - B 6 KA 20/00 R - BSGE 88, 126 = SozR 3-2500 § 87 Nr. 29 = USK 2001-156, juris Rdnr. 24 jeweils m.w.N.). Der Ausschluss von Teilen einer Fachgruppe kann mit honorarpolitischen Erwägungen gerechtfertigt werden (vgl. BSG, Urt. v. 20.01.1999 - B 6 KA 9/98 R - a.a.O. Rdnr. 21).

Bei Anwendung dieser Prüfungsmaßstäbe ist Nr. 06225 EBM i. V. m. dem Präambelzusatz nicht zu beanstanden.

Im Anschluss an SG München (a.a.O. Rdnr. 26 ff.) ist davon auszugehen, dass es sich vor dem Hintergrund der Einkommenssituation konservativ tätiger Augenärzte um einen sachlichen Grund handelt, der eine Differenzierung innerhalb der Fachgruppe der Augenärzte sogar geboten erscheinen lässt. Eine Regelung auch im EBM mit einer solchen Intention ist deshalb grundsätzlich rechtlich nicht zu beanstanden. Das SG München verweist zutreffend auf die bereits zitierte Protokollnotiz zum Beschluss des Bewertungsausschusses in seiner 262. Sitzung, wonach Ziel der Maßnahmen im Bereich der Augenheilkunde die Sicherstellung der flächendeckenden Versorgung der Versicherten sowohl durch konservativ als auch durch operativ tätige Augenärzte und die Stärkung der konservativ tätigen Augenärzte durch eine angemessene Verbesserung der Vergütung ist.

Das SG München hat weiter zutreffend herausgearbeitet, dass es faktisch für das Fachgebiet der Augenärzte zwei unterschiedliche Ordinationsgebühren gibt, nämlich für die operativ tätigen Ärzte die Nr. 06210, 06211 und 06212 EBM und für die nicht operativ tätigen Ärzte die Nr. 06210, 06211 und 06212 zuzüglich der Nr. 06225 EBM. Damit werden aber entgegen SG München nicht zwingend für gleiche Leistungen unterschiedliche Punktzahlen vorgesehen. Inhalt der Ordinationsgebühren nach Nr. 06210, 06211 und 06212 EBM sind eine Vielzahl fakultativer Leistungen. Die Grundpauschalen beinhalten als obligate Leistungsinhalt nur den persönlichen Arzt-Patienten-Kontakt, als fakultativen Leistungsinhalt neben weiteren persönlichen oder andere Arzt-Patienten-Kontakte gemäß 4.3.1 der Allgemeinen Bestimmungen folgende Leistungen:
- Ärztlicher Bericht entsprechend der Gebührenordnungsposition 01600,
- Individueller Arztbrief entsprechend der Gebührenordnungsposition 01601,
- Klinisch-neurologische augenärztliche Basisdiagnostik,
- Bestimmung des Visus,
- Subjektive und objektive Refraktionsbestimmung,
- Bestimmung des Interferenzvisus,
- Untersuchung des Dämmerungssehens,
- Tonometrische Untersuchung,
- Gonioskopie,
- Spaltlampenmikroskopie,
- Beurteilung des zentralen Fundus,
- Messung der Hornhautkrümmungsradien,
- Prüfung der Augenstellung und Beweglichkeit in neun Hauptblickrichtungen,
- Prüfung der Kopfhaltung bei binokularer Sehanforderung in Ferne und Nähe,
- Prüfung der Simultanperzeption, Fusion und Stereopsis,
- Prüfung auf Heterophorie und (Pseudo-)Strabismus,
- Prüfung der Pupillenfunktion,
- Prüfung des Farbsinns,
- Prüfung der Tränenwege durch Messung der Sekretionsmenge und Durchgängigkeit,
- Bestimmung der break-up time,
- Entnahme von Abstrichmaterial aus dem Bindehautsack,
- Anpassung einfacher vergrößernder Sehhilfen,
- Kontrolle vorhandener Sehhilfen,
- In Anhang 1 aufgeführte Leistungen.

Demgegenüber setzt Nr. 06225 EBM i. V. m. dem Präambelzusatz an unterschiedlichen Praxisstrukturen an. Die Stützung einzelner Leistungen oder bestimmter Praxisstrukturen führt zwangsläufig im Ergebnis zu unterschiedlichen Vergütungen für gleiche Leistungen. Jeder Augenarzt kann weiterhin sämtliche augenärztlichen Leistungen nach dem EBM erbringen. Es unterliegt lediglich seiner wirtschaftlichen Entscheidung, ob er weiterhin die im Präambelzusatz gennannten operativen Leistungen erbringt unter Verlust der strittigen Zusatzpauschale (vgl. BSG, Urt. v. 20.01.1999 - B 6 KA 46/97 R - BSGE 83, 205 = SozR 3-2500 § 85 Nr. 29 = NZS 2000, 159 = Breith 1999, 821 = USK 9991, juris Rdnr. 46 für die sog. 90 %-Grenze bei psychotherapeutischen Leistungen). Eine Stützungsnotwendigkeit für alle Augenärzte ist nicht ersichtlich. Insofern unterliegt es auch dem Gestaltungsspielraum des Bewertungsausschusses, ob er die Stützung durch die Zusatzpauschale als eine "Entweder-Oder-Leistung" oder aber, ggf. gestaffelt, vom Umfang der operativen Leistungen abhängig macht, wie er gleichfalls hierdurch bestimmte Praxisstrukturen damit befördern kann. Die Kammer sieht die Entscheidung des Bewertungsausschusses noch als sachdienlich an und vermöchte den Beschluss nicht zu beanstanden.

Von daher war die Klage im Hauptantrag abzuweisen.

Die Klage war auch im Hilfsantrag abzuweisen. Wegen fehlender Rechtswidrigkeit der Nr. 06225 EBM verbleibt im Rahmen des Feststellungsbegehrens auch kein Neubescheidungsanspruch.

Nach allem war die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i. V. m. § 154 Abs. 1 VwGO. Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.