L 5 KA 5332/15 ER-B

1. Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Sozialgerichts Stuttgart vom 23.12.2015 aufgehoben und der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerinnen tragen die Kosten des Antrags- und Beschwerdeverfahrens als Gesamtschuldner.

3. Der Streitwert wird endgültig auf 475.927,71 EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Antragstellerinnen beantragen einstweiligen Rechtsschutz gegen eine sachlich-rechnerische Berichtigung ihres vertragsärztlichen Honorars für das Quartal 2/2015.

Die Antragstellerinnen nehmen als Fachärztinnen für Humangenetik mit Vertragsarztsitz in T. an der vertragsärztlichen Versorgung teil. Sie betreiben in einer Berufsausübungsgemeinschaft (BAG) die "P. f. H. T." im Erdgeschoss des Hauses P.-E.-Str. in T. (Verträge über die Einrichtung einer Gemeinschaftspraxis vom 13.08.2012 und vom 01.07.2014). Die Antragstellerin zu 1) ist ferner Geschäftsführerin (im Umfang von 26h/Woche) und die Antragstellerin zu 2) Leiterin der Diagnostikabteilung (im Umfang von 13h/Woche) der C. GmbH in T. (im Folgenden C. GmbH), die ihren Sitz ebenfalls in der P.-E.-Str. in T. hat. Zwischen der BAG der Antragstellerinnen und der C. GmbH besteht seit dem 01.10.2012 folgende Vereinbarung:

1. Frau Dr. Dr. S. B. (im Folgenden: B) und Frau Dr. K. H. (im Folgenden: H) betreiben als niedergelassene Fachärztinnen für Humangenetik in einer BAG seit dem 01.10.2012 eine humangenetische Praxis. Die Praxis befindet sich im Erdgeschoss des Hauses P.-E.-Str., 7 T ... 2. Die Labore der C. GmbH, in denen die Ärztinnen der BAG die DNA-Diagnostik durchführen, befinden sich ebenfalls in diesem Gebäude. 3. Die C. GmbH stellt den Ärztinnen der BAG ihre sächlichen und personellen Ressourcen für die Arbeiten aus dem Bereich der molekulargenetischen Diagnostik und damit in Zusammenhang stehenden Tätigkeiten, insbesondere zur Durchführungen von Leistungen nach Abschnitt 11.3 und 11.4 des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs (EBM) zur Verfügung. 4. Die C. GmbH überträgt der BAG alle Befugnisse, die notwendig sind, um deren labortechnischen Leistungen sowie die Datenanalyse im Wege der Delegation durchführen zu können. Dies umfasst insbesondere das Recht, die entsprechenden Mitarbeiter auf Grund ihrer Qualifikation und Kenntnisse auszuwählen, sie zur selbstständigen Durchführung der zu delegierenden Leistungen der BAG anzuleiten und die Mitarbeiter bei der Leistungserbringung zu überwachen. Hierzu wird der BAG das Recht eingeräumt, gegenüber den Mitarbeitern fachliche Weisungen, soweit sie zur Erbringung der Delegationsleistungen erforderlich sind, zu erteilen. 5. Die Ärztinnen werden bei der Nutzung der Ressourcen der C. GmbH Rücksicht auf deren Auftragslage nehmen. Die C. GmbH wird sich bemühen, im Interesse der Patienten der BAG, dieser die Nutzung der Ressourcen im erforderlichen Umfang zu ermöglichen. Nähere Regelungen dazu halten die Parteien nicht für erforderlich; sie gehen davon aus, dass sie sich weiter im freundschaftlichen Miteinander über die Reihenfolge der Arbeiten verständigen werden. 6. Die BAG zahlt der C. GmbH für die Nutzung ihrer Ressourcen ein Entgelt. Die Höhe des Entgelts richtet sich nach dem Umfang der Inanspruchnahme der Ressourcen der C. GmbH und wird in einer besonderen Vereinbarung festgesetzt und regelmäßig von den Parteien überprüft. 7. Falls es aus welchen Gründen auch immer seitens der K. gegenüber der BAG zu einer Rückforderung von Honorar kommen sollte, verpflichtet sich die C. GmbH, in dem Umfang des von der BAG gezahlten Nutzungsentgelts eine Rückzahlung an die BAG vorzunehmen. Diese Rückzahlung wird fällig, sobald die etwaige Zahlungsverpflichtung der BAG gegenüber der K. fällig wird. 8. Diese Vereinbarung tritt mit Unterzeichnung in Kraft. Sie kann von jeder der Parteien mit einer Frist von einem Monat jeweils zum Jahresende gekündigt werden.

Zu Ziffer 6 des Vertrags über die Errichtung einer BAG vom 01.07.2014 haben die Antragstellerinnen mit der C. GmbH folgende Entgeltvereinbarung getroffen:

1. Die BAG zahlt der C. GmbH als Entgelt 94 % der Beträge, die die BAG für die Arbeiten, die sie unter Nutzung der Ressourcen der C. GmbH erbracht hat, von der K. erhält oder sonst liquidiert. 2. Die Zahlungen werden binnen zwei Wochen nach Zahlungseingang bei der BAG fällig. 3. Über die Zahlung der K. und der sonst liquidierten Beträge gibt die BAG der C. GmbH Auskunft, soweit sie Tätigkeiten betreffen, die die BAG unter Nutzung der Ressourcen der C. GmbH ausgeführt hat. 4. Jede der Parteien dieser Vereinbarungen kann jeweils zum Ende eines Halbjahres von der anderen Partei eine Überprüfung dieser Vereinbarung und eine Abänderung verlangen; falls sie ihr nicht mehr angemessen erscheint. 5. Die Parteien vereinbaren die Vertraulichkeit dieser Vereinbarung. 6. Die Parteien heben mit diesem Vertrag alle bisherigen Vereinbarungen auf. 7. Dieser Vertrag tritt am 01.07.2014 in Kraft.

Mit Honorarbescheid vom 15.10.2015 gewährte die Antragsgegnerin der BAG ein Nettohonorar i.H.v. 2.807.010,83 EUR. Unter Berücksichtigung der monatlichen Abschlagszahlungen ergab sich ein noch auszubezahlender Betrag i.H.v. 1.903.710,83 EUR.

Mit Bescheid vom 22.10.2015 hob die Antragsgegnerin den Honorarbescheid für das Quartal 2/2015 auf, behielt die Schlusszahlung in Höhe 1.903.710,83 EUR zurück und ordnete den Sofortvollzug des Zurückbehalts an. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die von der BAG der Antragstellerinnen abgerechneten Laborleistungen würden grundsätzlich von der C. GmbH erbracht. Damit beziehe die Praxis Leistungen von der C. GmbH unter Verstoß gegen § 25 Abs. 2 Nr. 2 Bundesmantelvertrag-Ärzte (BMV-Ä). Nach den in § 15 BMV-Ä sowie in den §§ 32, 32b und 33 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) verankerten Grundsätzen der persönlichen Leistungserbringung sei jeder an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmende Arzt verpflichtet, die vertragsärztliche Tätigkeit persönlich ausüben. Es liege auch keine zulässige Delegation der Leistungserbringung durch Mitarbeiter der C. GmbH in Räumlichkeiten der C. GmbH vor, da es sich bei den Mitarbeitern der C. GmbH weder um genehmigte Assistenten der BAG noch um nichtärztliche Mitarbeiter der BAG handele. Unter Abwägung aller gewonnenen Erkenntnisse und sich daraus ergebenden Verstöße gegen die persönliche Leistungserbringung sei es sachgerecht und angemessen, den Honorarbescheid dem Grunde nach aufzuheben. Unter Zugrundelegung der gewonnenen Erkenntnisse mache sie, die Antragsgegnerin, ferner von der Befugnis des § 6 Abs. 8 ihrer Abrechnungspflichtrichtlinien Gebrauch und behalte die Schlusszahlung für das Quartal 2/2015 zurück. Zur Begründung der Anordnung des Sofortvollzugs des Zurückbehalts wurde ausgeführt, sie, die Antragsgegnerin, habe die Verpflichtung, zu Unrecht geleistete Honorarzahlungen an Vertragsärzte wieder einzutreiben und entsprechende Forderungen auch gegebenenfalls schon im Vorfeld zu sichern. Ein Zurückbehalt des Honorars diene dem Interesse der Vertragsärzteschaft, die allen Ärzten zustehenden Gesamtvergütungen gerecht zu verteilen und Honorarausfälle abzusichern. Das Zurückbehaltungsinteresse sei bereits deshalb besonders hoch, da das Honorar der Praxis "ganz überwiegend" an die C. GmbH abgeführt werden müsse und nur der Restbetrag als Bruttoumsatz bei der BAG verbleibe. Somit könne unter Umständen nur in begrenztem Maße künftig auf das Honorar der Praxis zurückgegriffen werden.

Am 06.11.2015 legten die Antragstellerinnen gegen den Bescheid vom 22.10.2015 Widerspruch ein.

Am 20.11.2015 beantragten die Antragstellerinnen beim Sozialgericht Stuttgart (SG) einstweiligen Rechtsschutz. Eine persönliche Leistungserbringung habe in jedem Einzelfall vorgelegen. Die labortechnischen Leistungen seien im Wege erlaubter Delegation mit Hilfe nichtärztlicher Personen erbracht worden. Die Antragsgegnerin verkenne die Besonderheiten der humangenetischen Untersuchung bzw. der labortechnischen Durchführung dieser Untersuchungen. Das Patientengut werde von einem überweisenden Vertragsarzt an die Antragstellerinnen unter Angabe einer Verdachtsdiagnose übersandt. Durch die Antragstellerinnen erfolge dann die Einschätzung, ob und in welchem Umfang eine humangenetische Untersuchung erfolgen solle (ärztliche Untersuchungsentscheidung). Die labortechnischen Leistungen sowie die Datenanalyse unter Bedingungen der Qualitätssicherung würden wie in allen Laboren, die mit menschlichem Untersuchungsgut zu tun hätten, im Wege der Delegation durch dafür geeignetes Hilfspersonal durchgeführt. Die abschließende ärztliche Beurteilung der Ergebnisse erfolge dann wieder durch die beiden Antragstellerinnen persönlich. Im Sinne einer möglichst weitgehenden Qualitätssicherung hätten die Antragstellerinnen sogar vereinbart, dass die Untersuchungsergebnisse immer von beiden Ärztinnen gesichtet und bewertet würden. Nach § 15 Abs. 1 Satz 5 BMV-Ä seien persönliche Leistungen auch Hilfeleistungen nichtärztlicher Mitarbeiter, die der an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmende Arzt anordne und fachlich überwache, wenn der nichtärztliche Mitarbeiter zur Erbringung der jeweiligen Hilfeleistung qualifiziert sei. Die Antragsstellerinnen hätten sichergestellt, dass die für die technische Unterstützung eingesetzten Mitarbeiter auf Grund ihrer persönlichen Qualifikation oder allgemeinen Fähigkeiten für die Erbringung der delegierten Leistung geeignet seien. Das Personal sei hierzu angeleitet und werde zumindest durch eine der Antragsstellerinnen überwacht. Dies werde durch eine Delegationsvereinbarung (Ziffer 4 des Vertrages vom 01.10.2012) zwischen den Antragstellerinnen und der C. GmbH sichergestellt. Dass die nichtärztlichen Mitarbeiter in der Praxis des Vertragsarztes angestellt sein müssten, lasse sich § 15 Abs. 1 Satz 5 BMV-Ä nicht entnehmen. Eine Weisungsbefugnis ergebe sich auch daraus, dass die Antragstellerinnen Gesellschafterin der C. GmbH bzw. deren Leiterin der Diagnostik seien. Die in § 25 Abs. 1 Nr. 3 BMV-Ä genannten Analysen würden von den Antragstellerinnen nicht "bezogen", sondern unter Mitwirkung weisungsabhängigen Personals unter der ständigen Aufsicht der Antragstellerinnen selbst erbracht. Eine Einschränkung der Delegationsmöglichkeiten gerade im Bereich der humangenetischen Leistungen wäre auch völlig unsinnig, da die eigentlichen Sequenzierungen durch große EDV-Anlagen mit ungeheuren Rechenleistungen erbracht würden. Die eigentliche, nicht delegationsfähige ärztliche Leistung bestehe in der sich aus der laboratoriumsmedizinischen Analyse ergebenden ärztlichen Beurteilung. Diese werde durch die Antragstellerinnen eigenhändig durchgeführt. Mehr persönliche Leistungserbringung in einem humangenetischen Labor als bei den Antragstellerinnen sei schlechthin nicht denkbar. Die C. GmbH sei nach den vertraglichen Vorgaben und den tatsächlichen Verhältnissen wie ein eigenes humangenetisches Labor der Antragstellerinnen anzusehen, unmittelbar von ihren Praxisräumen erreichbar und zugänglich. Für die Auffassung der Antragsgegnerin § 3 der Vereinbarung über die Delegation (im Folgenden: Delegationsvereinbarung; Bl. 135 SG-A) verlange eine konkrete, den einzelnen nichtärztlichen Mitarbeiter betreffende schriftliche Vereinbarung, finde sich im Wortlaut der Vorschrift keinerlei Anhaltspunkt. Selbstverständlich könne ein Arbeitgeber seine Weisungsbefugnis an Dritte übertragen. Dies sei sogar ein üblicher und sehr häufiger Fall. Die Weisungsbefugnis sei hier durch die Vereinbarung vom 01.10.2012 gewährleistet. Die bei der C. GmbH angestellten Ärzte benötigten keine Genehmigung der Antragsgegnerin, da sie keine vertragsärztlichen Leistungen erbrächten oder abrechneten. Die humangenetische Beratung werde durch die Antragstellerinnen durchgeführt und verantwortet. Im privaten Bereich könnten die Beratungen auch durch nichtzugelassene Ärzte durchgeführt werden. Selbst wenn genetische Beratungsgespräche zu Unrecht durch nichtzugelassene Ärzte erbracht worden sein sollten, rechtfertige dies höchstens eine Streichung bei den humangenetischen Beratungsziffern, nicht aber die Zurückbehaltung eines Betrags von ca. 1,9 Millionen EUR. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) sei der Vertragsarztsitz mit der konkreten Praxisanschrift zu definieren. Die Praxis der Antragstellerinnen befindet sich im selben Gebäude wie die Räume der C. GmbH. Wem die Räume mietrechtlich zugeordnet worden seien, sei im Hinblick auf den Zweck der persönlichen Leistungserbringung vollkommen irrelevant. Dieser diene allein dem Schutz des Patienten. Es sei gleichgültig, ob sich eine der Antragstellerinnen gerade in ihrem eigenen Praxisraum oder in einem Raum der C. GmbH befinde; die notwendige Erreichbarkeit bzw. Anwesenheit sei in beiden Fällen erfüllt. Abgesehen davon sei schon fraglich, ob bei der Untersuchung menschlichen Gewebes überhaupt eine durchgehende Anwesenheitspflicht bestehe. Der "Notfallgedanke" spiele hier keine Rolle. Davon unabhängig sei aber immer mindestens eine der Antragstellerinnen persönlich anwesend. Sollte dies ausnahmsweise nicht der Fall sein, könnten sich die Antragstellerinnen durch entsprechende Ärzte vertreten lassen, die keiner Zulassung bedürften. Auch im Rahmen ihrer Nebentätigkeit bei der C. GmbH stünden die Antragstellerinnen in weitem Umfang für die Gen-Sequenzierung bzw. für deren Auswertung zur Verfügung. Es handele sich also nicht um Nebentätigkeiten, die an einem anderen Ort mit einem abweichenden Tätigkeitsbereich durchgeführt würden. Abgesehen davon, stehe die Antragstellerin zu 1) mindestens zu 13 Stunden und die Antragstellerin zu 2) mindestens zu 26 Stunden für die Praxis zur Verfügung, was in der Summe einer Vollzeitbeschäftigung entspreche. Tatsächlich seien die Praxiszeiten deutlich höher, da beide Antragstellerinnen keine 39 Stunden-Woche hätten. Durch die Delegationsmöglichkeiten sei ein ausreichender zeitlicher Rahmen zur vertragsärztlichen Tätigkeit gegeben. Die Antragstellerinnen übten ihre Tätigkeit auch selbstständig in freier Praxis aus. Insbesondere sei vorliegend keine Honorarabtretung gegeben. Das Nutzungsentgelt sei vielmehr anlassbezogen nach Umfang der Inanspruchnahme der sächlichen und personellen Mitteln der C. GmbH zu bezahlen. Die C. GmbH habe weder rechtlich noch tatsächlich Einfluss auf die Praxistätigkeit der Antragstellerinnen. Die C. GmbH werde alles Erforderliche dafür tun, um auch zukünftig ihre Ressourcen der BAG bevorzugt zu Verfügung stellen zu können. Die Vergütung der Antragstellerinnen hänge ausschließlich von ihrer eigenen Arbeitskraft ab. Die Antragstellerinnen trügen ein Unternehmerrisiko, welches über das von 99 % aller anderen Arztpraxen hinausgehe. Im Übrigen seien der Antragsgegnerin alle jetzt beanstandenden Umstände von Anfang an bekannt gewesen; sie habe der gewählten Form nicht nur zugestimmt, sondern auch hierzu geraten. Die C. GmbH befinde sich, verursacht durch die Nichtvergütung seitens der Antragsgegnerin an die Antragstellerinnen seit dem Quartal 2/2015 und die dadurch bedingten verminderten Zahlungen seitens der Antragstellerinnen an die C. GmbH, in erheblichen wirtschaftlichen Schwierigkeiten. Ausschließlich auf Grund eines noch vorhandenen Eigenkapitals liege noch keine Überschuldung der GmbH vor. Dies werde sich aber kurzfristig ändern, wenn die Nichtvergütung seitens der Antragsgegnerin fortdauere. Die Antragsgegnerin habe bereits sämtliche Abrechnungsbescheide für die Quartale 1/2011 bis 4/2014 mit dem Ziel erheblicher Honorarrückforderungen aufgehoben. Eine Insolvenz der C. GmbH werde unweigerlich zu einem Ruin der BAG der Antragstellerinnen führen, da diese auf die Nutzung der technischen und personellen Ressourcen der GmbH angewiesen sei. Ohne diese könnten sie ihr Kerngeschäft nicht ausüben. Selbstverständlich könne im Insolvenzfall auch keine Rückvergütung der BAG an die Antragstellerinnen mehr erfolgen.

Die Antragsgegnerin trat dem Antrag entgegen. Das Begehren der Antragstellerinnen sei in der Hauptsache offensichtlich aussichtslos. Für Leistungen, die ein Vertragsarzt unter Verstoß gegen das Gebot der persönlichen Leistungserbringung erbringe, stehe ihm nach der ständigen Rechtsprechung des BSG kein Honorar zu. Ein solcher Verstoß gegen die persönliche Leistungserbringung sei bereits deshalb gegeben, da im Rechtsverkehr nach außen stets die C. GmbH als handelnde Gesellschaft anstatt der BAG der Antragstellerinnen in Erscheinung getreten sei. Auch aus dem Internetauftritt der C. GmbH ergebe sich, dass von dieser genetische Beratungsgespräche durchgeführt und als vertragsärztliche Leistungen über die Antragstellerinnen zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgerechnet würden. Für Laborleistungen, zu denen auch die humangenetischen Leistungen der Antragstellerinnen gehörten, gelte § 15 BMV-Ä nach Maßgabe des § 25 Abs. 2 BMV-Ä. Die in § 25 Abs. 2 Nr. 2 BMV-Ä normierten Leistungen könnten nicht bezogen werden. Eine ordnungsgemäße Delegation der gegebenenfalls delegationsfähigen Leistungen (Teil 3 der Befunderhebung) sei nach den vorliegenden vertraglichen Konstruktionen ausgeschlossen. Insbesondere sei die vorgelegte Vereinbarung nicht geeignet, um das in der Delegationsvereinbarung geforderte dienstliche Verhältnis zwischen den Antragstellerinnen als Vertragsärzte und dem nichtärztlichen Personal der C. GmbH zu begründen. Nach § 3 der Delegationsvereinbarung sei zu gewährleisten, dass der delegierende Arzt gegenüber den nichtärztlichen Mitarbeitern über eine durch eine schriftliche Vereinbarung sicherzustellende Weisungsbefugnis verfüge. Eine solche schriftliche Vereinbarung könne nicht pauschal zwischen den Antragstellerinnen und der C. GmbH geschlossen werden. Zudem setze die regelmäßige Überwachung die grundsätzliche Anwesenheit des Vertragsarztes in den Praxisräumen zum Zeitpunkt der Leistungserbringung voraus. Die nichtärztlichen Mitarbeiter der C. GmbH würden sich jedoch nicht in den Praxisräumen der Antragstellerinnen befinden, was eine Überwachung unmöglich mache. Auch in zeitlicher Hinsicht sei es nicht denkbar, dass die Antragstellerinnen eine ausreichende Überwachung gewährleisten könnten. Darüber hinaus müssten nach der Rechtsprechung des BSG vertragsärztliche Leistungen am Vertragsarztsitz erbracht werden. Die Praxisräume der Antragstellerinnen beschränkten sich auf das Erdgeschoss des Hauses P.-E.-Str. in T ... Nach Ziffer 2 der Vereinbarung zwischen der BAG und der C. GmbH würden die vertragsärztlichen Leistungen der Antragstellerinnen dem widersprechend in den Räumlichkeiten der C. GmbH erbracht. Darüber hinaus stelle sich die Frage, ob die Antragstellerinnen ihre vertragsärztliche Tätigkeit überhaupt selbstständig ausübten. Ihnen mengele es an den Eigentumsverhältnissen an den Praxislaborräumen und der sächlichen und personellen Praxiseinrichtungen. In Ziffer 5 der Vereinbarung zwischen der BAG und der C. GmbH sei geregelt, dass die Antragstellerinnen bei der Benutzung der Ressourcen der C. GmbH Rücksicht auf deren Auftragslage zu nehmen hätten. Das bedeute, dass sie im Ergebnis nicht den Inhalt und Umfang ihrer vertragsärztlichen Tätigkeit selbst bestimmen und verantworten könnten. Darüber hinaus trügen nicht die Antragstellerinnen, sondern die C. GmbH sämtliche den Praxissitz betreffenden Aufwendungen, insbesondere aus dem Unterhalt der Laborräume und Geräte und für das angestellte Personal. Es stelle sich die Frage, welches unternehmerisches Risiko die Antragstellerinnen überhaupt zu tragen hätten. Dies gelte erst recht, da sich die C. GmbH nach Ziffer 7 der genannten Vereinbarung im Falle von Honorarrückforderungen durch sie, die Antragsgegnerin, sogar zur Rückzahlung von Nutzungsentgelten an die Antragstellerinnen verpflichte. Darüber hinaus sei auch ein Anordnungsgrund nicht gegeben. Die Antragstellerinnen hätten nicht hinreichend dargelegt, dass ihr Praxisbetrieb gefährdet sei; ebenso wenig sei eine für die Antragstellerinnen bestehende unbillige Härte erkennbar. Der Antrag, die Vollziehung der Zurückbehaltung aufzuheben, sei hingegen bereits unzulässig.

Mit Beschluss vom 23.12.2015 ordnete das SG die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerinnen gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 22.10.2015 an und verpflichtete die Antragsgegnerin, den Antragstellerinnen für das Quartal 2/2015 Honorar in Höhe von weiteren 1.903.710,83 EUR vorläufig auszubezahlen. Die Aufhebung sei rechtswidrig und verletze die Antragstellerinnen in ihren Rechten. Rechtsgrundlage sei § 106a Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 Sozialgesetzbuch (SGB) V. Dessen Voraussetzungen seien jedoch vorliegend nicht erfüllt. Die Antragstellerinnen übten ihre Tätigkeit in freier Praxis aus. Sie trügen das wirtschaftliche Risiko ihrer Praxis und seien an den wirtschaftlichen Folgen beteiligt. Die Antragstellerinnen bezögen kein Festgehalt. Die vertragliche Konstellation sei vorliegend mit einem solchen auch nicht vergleichbar. Die Antragstellerinnen führten lediglich einen prozentualen Anteil ihres vertragsärztlichen Honorars als Nutzungsentgelt an die C. GmbH ab. Der ihnen verbleibende Anteil hänge also unmittelbar von ihrer vertragsärztlichen Tätigkeit ab. Mögliche Verluste gingen ebenfalls zu ihren Lasten. In der Vereinbarung zwischen der BAG und der C. GmbH sei zwar eine Rückvergütung vertragsärztlichen Honorars für den Fall für Rückforderungen durch die Antragsgegnerin vorgesehen. Verluste aus der vertragsärztlichen Tätigkeit würden aber von der C. GmbH nicht ausgeglichen. Auch den immateriellen Wert ihrer Praxis hätten die Antragstellerinnen inne, auch wenn sie die erheblichen persönlichen und sachlichen Ressourcen in die C. GmbH ausgelagert hätten. Dieser Gesichtspunkt könne allerdings dann Bedeutung haben, wenn die Bewertung des vorrangigen (einkommensbezogenen) Kriteriums der "Tragung des wirtschaftlichen Risikos" keine eindeutige Aussage erlaube. Auch eine ausreichende Handlungsfreiheit in beruflicher und persönlicher Hinsicht sei gegeben. Dem stehe nicht entgegen, dass die Antragstellerinnen sich in § 5 der Vereinbarungen mit der C. GmbH verpflichtet hätten, bei der Nutzung von Ressourcen der C. GmbH Rücksicht auf deren Auftragslage zu nehmen. Die Antragstellerinnen hätten durch eine eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht, dass ihre ärztliche Tätigkeit bislang noch niemals durch Engpässe bei der Nutzung der Ressourcen der C. GmbH beeinträchtigt worden sei und die C. GmbH alles Erforderliche tun werde, um diese auch künftig bevorzugt der BAG zur Verfügung stellen zu können. Die Antragstellerinnen würden auch über einen Vertragssitz gemäß § 24 Abs. 1 Ärzte-ZV verfügen. Dass der Vertragsarztsitz enger zu fassen wäre als eine konkrete Praxisanschrift, lasse sich der Vorschrift nicht entnehmen und sei in der Rechtsprechung des BSG auch nicht postuliert worden. Im Gegenteil habe das BSG die Bindung der vertragsärztlichen Tätigkeit an einen Vertragsarztsitz im Sinne des § 24 Abs. 1 Ärzte-ZV jedenfalls für Ärzte, die nicht unmittelbar praxisbezogen tätig seien, sogar gelockert. Diese Bindung solle verhindern, dass Ärzte ihre Tätigkeit ohne feste Niederlassung gleichsam im Umherziehen ausübten. Ansonsten habe der Vertragsarztsitz Bedeutung für die örtliche bzw. regionale Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung sowie zur Ermittlung von Über- und Unterversorgung. Diese Gesichtspunkte spielten bei Ärzten für Laboratoriumsmedizin keine Rolle. Die abgerechneten Leistungen seien auch nicht unter Verstoß gegen das Gebot der persönlichen Leistungserbringung gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 SGB V, § 32 Abs. 1 Satz 1 Ärzte-ZV, § 15 Abs. 1 Satz 1 BMV-Ä erbracht worden. Nach § 25 Abs. 1 BMV-Ä gliedere sich die laborchemische Befunderhebung in vier Teile, die ärztliche Untersuchungsentscheidung, die Präanalytik, die laboratoriumsmedizinische Analyse unter Bedingungen der Qualitätssicherung und die ärztliche Beurteilung der Ergebnisse. Gemäß § 25 Abs. 2 Nr. 2 BMV-Ä gelte § 15 MBV-Ä für die Erbringung laboratoriumsmedizinischer Untersuchung mit der Maßgabe, dass bei Untersuchungen des Abschnitts 32.3 in den entsprechenden laboratoriumsmedizinischen Leistungen der Abschnitte 1.7, 11.3, 11.4 und 30.12.2 des EBM der Teil 3 der Befunderhebung (laboratoriumsmedizinische Analyse) nicht bezogen werden könne, sondern entweder nach den Regeln der persönlichen Leistungserbringung selbst erbracht oder an einen anderen zur Erbringung dieser Untersuchungen qualifizierten oder zur Abrechnung berechtigten Vertragsarzt überwiesen werden müsse. Persönliche Leistungen nach § 15 Abs. 1 Satz 5 BMV-Ä seien aber auch Hilfeleistungen nichtärztlicher Mitarbeiter, die der an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmende Arzt, der genehmigte Assistent oder ein angestellter Arzt anordne und fachlich überwache, wenn der nichtärztliche Mitarbeiter zur Erbringung der jeweiligen Hilfeleistung qualifiziert sei. Nach § 3 Satz 2 Delegationsvereinbarung sei zu gewährleisten, dass der delegierende Arzt gegenüber dem nichtärztlichen Mitarbeiter über eine durch eine schriftliche Vereinbarung sicherzustellende Weisungsbefugnis verfüge. Der Arzt habe sicher zu stellen, dass der Mitarbeiter auf Grund seiner beruflichen Qualifikation oder allgemeinen Fähigkeit und Kenntnisse zur Erbringung der delegierten Leistung geeignet sei (Auswahlpflicht). Er habe ihn zur selbstständigen Durchführung der zu delegierenden Leistung anzuleiten (Anleitungspflicht) sowie regelmäßig zu überwachen (Überwachungspflicht). Die Qualifikation des Mitarbeiters sei ausschlaggebend für den Umfang der Anleitung und Überwachung. Die Antragstellerinnen würden die nicht delegierbaren Leistungen selbst erbringen. Allein der Befundung unter dem Briefkopf der C. GmbH lasse sich nichts Gegenteiliges entnehmen. Die delegierbaren Teile der Befunderhebung seien in zulässiger Weise an Mitarbeiter der C. GmbH delegiert. Weder § 15 Abs. 1 Satz 5 BMV-Ä noch die Delegationsvereinbarung Anlage 24 BMV-Ä würden ein Arbeitsverhältnis zwischen Mitarbeiter und Vertragsarzt verlangen. Auch eine schriftliche Vereinbarung im Wege des Einzelfalls sei weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck der Vorschrift zu entnehmen. Ausreichend sei eine Vereinbarung mit dem Arbeitgeber, der das Direktionsrecht inne habe und somit auch übertragen könne. Nach Würdigung aller Umstände hätten die Antragstellerinnen auch die Möglichkeit, die delegierten Leistungen im erforderlichen Umfang zu überwachen. Sowohl die BAG als auch die C. GmbH seien im selben Gebäude untergebracht. Ob die Räume konkret der BAG oder C. GmbH zugeordnet seien und ob eine solche Trennung überhaupt bestehe, sei für den Gesichtspunkt der Überwachung nicht von Belang. Auch insoweit sei im Übrigen entscheidend, dass die Antragstellerinnen selbst als Gesellschafterin und Leiterin der Diagnostik maßgebliche Funktionsträgerinnen der C. GmbH seien. Ihre Nebentätigkeit für die C. GmbH stehe dabei der Überwachung der Mitarbeiter nicht im Wege. Mit dem Vorbringen, die Antragstellerinnen seien in zeitlicher Hinsicht zur Überwachung nicht in der Lage, vermöge die Antragsgegnerin im Übrigen nicht durchzudringen. Eine bloße Vermutung könne nicht Grundlage sachlich-rechnerischer Berichtigung sein. Damit sei auch die aufschiebende Wirkung des Widerspruch gegen den Zurückbehalt der Schlusszahlung für das Quartal 2/2015 anzuordnen. Auch der Zurückbehalt sei rechtswidrig und verletzte die Antragstellerinnen in ihren Rechten. Am Vollzug eines offensichtlich rechtswidrigen Verwaltungsakt bestehe kein öffentliches Interesse. Nach § 86b Abs. 1 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) könne das Gericht im Übrigen die Aufhebung der Vollziehung anordnen, wenn der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen oder befolgt worden sei. § 86b Abs. 1 Satz 2 SGG nominiere damit einen unselbstständigen Folgenbeseitigungsanspruch und berechtige das Gericht, bereits erfolgte Vollziehungshandlungen rückgängig zu machen. Unter Berücksichtigung der Garantie eines effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG)) und der Berufsfreiheit der Antragstellerinnen (Art. 12 Abs. 1 GG) sei eine Auszahlung des Einbehalts im Übrigen selbst bei einer ggf. erforderlichen Abwägung auszuzahlen.

Der Beschluss wurde der Antragsgegnerin am 28.12.2015 mittels Empfangsbekenntnis zugestellt. Hiergegen richtet sich die am 29.12.2015 eingelegte Beschwerde der Antragsgegnerin zum Landessozialgericht Baden-Württemberg (LSG). Voraussetzung für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung sei das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs und eines Anordnungsgrundes. Ein Anordnungsanspruch sei nur dann gegeben, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtwidrig und der Betroffene in seinen subjektiven Rechten verletzt sei. Vorliegend sei bereits ein Anordnungsanspruch nicht gegeben, da das Begehren der Antragstellerinnen in der Hauptsache offensichtlich aussichtslos sei. Die Antragsgegnerin sei gemäß § 106a Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 SGB V gesetzlich berechtigt und verpflichtet, die sachliche und rechnerische Richtigkeit der Abrechnung der Vertragsärzte festzustellen. Eine Abrechnung sei nicht nur dann falsch, wenn Leistungen zur Abrechnung gelangten, die in einer nicht der Gebührenordnung entsprechenden Weise oder überhaupt nicht erbracht worden seien, sondern auch dann, wenn die vertragsärztliche Tätigkeit, in deren Rahmen die Leistung erbracht worden sei, nicht in Übereinstimmung mit den Grundsätzen der vertragsärztlichen Versorgung ausgeübt worden sei. Die sachlich-rechnerische Berichtigung erfasse auch Fallgestaltungen, in denen Vertragsarztleistungen unter Verstoß gegen Vorschriften oder formale und inhaltliche Voraussetzungen der Leistungserbringung durchgeführt und abgerechnet worden seien. Auch für Leistungen, die ein Vertragsarzt unter Verstoß gegen das Gebot der persönlichen Leistungserbringung erbringe, stehe ihm nach der ständigen Rechtsprechung des BSG kein Honorar zu. Ein solcher Verstoß sei vorliegend bereits deshalb gegeben, weil im Rechtsverkehr nach außen stets die C. GmbH in Erscheinung getreten sei. Ausweislich der Befundberichte gegenüber den zuweisenden Vertragsärzten sei die ärztliche Beurteilung der Ergebnisse unter dem Briefkopf der C. GmbH erfolgt. Soweit die Befundberichte auch durch die Antragstellerinnen unterschrieben worden seien, sei dies erkennbar in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführerin bzw. Mitarbeiterin der C. GmbH erfolgt. Zudem ergebe sich aus dem Internetauftritt der C. GmbH, dass von dieser genetische Beratungsgespräche durchgeführt und als vertragsärztliche Leistungen über die Antragstellerinnen, zu Lasten der gesetzliche Krankenversicherung abgerechnet würden. Als humangenetische Berater für Versicherte der gesetzlichen Krankenversicherung trete dabei Dr. Ch. T. (im Folgenden: T) sowie vorab Dr. U. (im Folgenden: U) als "Leiter der genetischen Sprechstunde" auf. Insoweit erscheine es auch nicht glaubhaft, dass es lediglich bei Beratungsleistungen der C. GmbH geblieben ist. Vielmehr sei davon auszugehen, dass im Anschluss an die entsprechenden Beratungen auch entsprechende Laborleistungen für GKV-Versicherte durch die C. GmbH generiert worden seien. Darüber hinaus stelle sich die Frage, ob die Antragstellerinnen ihre vertragsärztliche Tätigkeit überhaupt gemäß §§ 98 Abs. 2 Nr. 13 SGB V, 32 Abs. 1 Satz 1 Ärzte-ZV selbstständig ausübten. Maßgeblicher Anhaltspunkt für eine freiberufliche Tätigkeit sei die Übernahme des vollen wirtschaftlichen Risikos, die wirtschaftliche Selbstständigkeit und die betriebliche Dispositionsfreiheit. Diese Voraussetzungen seien bei den Antragstellerinnen nicht ausreichend gegeben. Die Antragstellerinnen seien nicht Eigentümer der Praxislaborräume und der sachlichen und personellen Praxiseinrichtung. In den Vereinbarungen zwischen den Antragstellerinnen und der C. GmbH sei im Übrigen geregelt, dass die Antragstellerinnen bei der Nutzung der Ressourcen der C. GmbH Rücksicht auf deren Auftragslage nehmen müssten. Dies bedeute, dass die Antragstellerinnen im Ergebnis auf Grund dieser Vorschrift und mangelnder eigener Praxisausstattung nicht einmal Inhalt und Umfang ihrer vertragsärztlichen Tätigkeit selbst bestimmen und verantworten könnten. Darüber hinaus würden die Antragstellerinnen auch nicht die Aufwendungen für den Praxissitz tragen, sondern die C. GmbH. Die Antragstellerinnen könnten somit weder Inhalt und Umfang ihrer vertragsärztlichen Tätigkeit noch den Einsatz der sachlichen und persönlichen Mittel selbst bestimmen. Es stelle sich damit die Frage, welches unternehmerische Risiko die Antragstellerinnen überhaupt zu tragen hätten. Dies gelte erst recht, nachdem sich die C. GmbH im Falle von Honorarrückforderungen durch die Antragsgegnerin sogar zur Rückzahlung von Nutzungsentgelten an die Antragstellerinnen verpflichtet habe. Das SG übersehe in diesem Zusammenhang, dass die Antragstellerinnen weder am wirtschaftlichen Gewinn noch am Verlust beteiligt sein könnten, wenn diese 94 % ihrer KV-Vergütung an die C. GmbH abführen müssten. Den Antragstellerinnen verbleibe danach lediglich eine feste Vergütung von 6 % für ihre vertragsärztliche Tätigkeit. Eine derart geringe Festvergütung spreche gegen eine selbstständige Praxistätigkeit. Die Antragstellerinnen hätten darüber hinaus gegen den Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung verstoßen. Gemäß § 15 Abs. 1 BMV-Ä in Verbindung mit § 32 Abs. 1 Ärzte-ZV sei jeder an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmende Arzt verpflichtet, die vertragsärztliche Tätigkeit persönlich auszuüben. Eine Genehmigung der Antragsgegnerin für die in der C. GmbH für die Antragstellerinnen tätigen Ärzte liege nicht vor. Von diesen Ärzten habe deshalb auch keine vertragsärztliche Leistung erbracht, abgerechnet und vergütet werden können. Darüber hinaus seien nach § 15 Abs. 1 Satz 5 BMV-Ä persönliche Leistungen auch Hilfeleistungen durch nichtärztliche Mitarbeiter, die der an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmende Arzt anordne und fachlich überwache, wenn der nichtärztliche Mitarbeiter zur Erbringung der jeweiligen Hilfeleistung qualifiziert sei. Dabei gelte in diesem Zusammenhang für Laborleistungen, zu denen auch die humangenetischen Leistungen der Antragstellerinnen gehören würden, § 25 BMV-Ä als lex specialis. Nach § 25 Abs. 1 BMV-Ä sei die Befunderhebung in vier Teile gegliedert. Bei Teil 1 (ärztliche Untersuchungsleitung) und 4 (ärztliche Beurteilung der Ergebnisse) handle es sich bereits nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift um ärztliche Leistungen, die nicht delegiert werden dürften. Nach § 25 Abs. 2 Nr. 2 BMV-Ä sei für Untersuchungen des Abschnitts 32. 3 und die entsprechenden laboratoriumsmedizinischen Leistungen der Abschnitte 1.7, 11.3, 11.4 und 30.12.2. EBM ein Bezug nicht möglich. Indem die Antragstellerinnen im Widerspruchsschreiben vom 05.06.2015 angegeben hätten, dass sich die BAG bei genetischen Untersuchungen des humangenetischen Labors, also bei Leistungen der Abschnitte 1.7, 11.3 und 11.4 EBM, der C. GmbH bediene und die Erhebung, Auswertung und Vorbereitung der Befundung von einem hochkompetenten interdisziplinären Team aus Ärzten, Naturwissenschaftlern, Bioinformatikern und technischen Assistenten erfolge, liege ein Verstoß gegen die persönliche Leistungserbringung gemäß § 25 BMV-Ä vor. Eine ordnungsgemäße Delegation der gegebenenfalls delegationsfähigen Leistungen, Teil 3 der Befunderhebung, sei nach den vorliegenden vertraglichen Konstrukten ausgeschlossen. Insbesondere sei die vorgelegte Vereinbarung nicht geeignet, um das in der Delegationsvereinbarung geforderte dienstliche Verhältnis zwischen Vertragsarzt, also zwischen den Antragstellerinnen, und dem nichtärztlichen Personal der C. GmbH zu begründen. Nach § 3 der Delegationsvereinbarung sei zu gewährleisten, dass der delegierende Arzt gegenüber den nichtärztlichen Mitarbeiter über eine durch eine schriftliche Vereinbarung sicherzustellende Weisungsbefugnis verfüge. Eine solche schriftliche Vereinbarung könne nicht pauschal zwischen den Antragstellerinnen und der C. GmbH geschlossen werden. Vielmehr verlange § 3 der Delegationsvereinbarung hier eine konkrete, den einzelnen nichtärztlichen Mitarbeiter betreffende, schriftliche Vereinbarung über zu erbringende nichtärztliche Hilfstätigkeiten für die Praxis der Antragstellerinnen. Insoweit dürfe nicht übersehen werden, dass zwischen den Antragstellerinnen und den Mitarbeitern der C. GmbH keine vertragliche Verbindung bestünde. Lediglich der Arbeitgeber, die C. GmbH, sei daher weisungsbefugt. Diese könne ihre Weisungsbefugnis nicht pauschal übertragen, da dies einen unwirksamen Vertrag zu Lasten Dritter darstelle. Im Übrigen setze eine Delegation aber auch eine regelmäßige Überwachung und damit die grundsätzliche Anwesenheit des Vertragsarztes im Einflussbereich des Hilfspersonals voraus. Die Anwesenheit in den Praxisräumen zum Zeitpunkt der Leistungserbringung sei daher erforderlich. Diese Voraussetzungen würden vorliegend nicht erfüllt. Die nichtärztlichen Mitarbeiter der C. GmbH befänden sich nicht in den Praxisräumen der Antragstellerinnen. Eine von der Rechtsprechung geforderte grundsätzliche Anwesenheit der Antragstellerinnen in ihren Praxisräumen zum Zeitpunkt der Leistungserbringung mache eine Überwachung der nichtärztlichen Mitarbeiter der C. GmbH somit unmöglich. Eine solche Unmöglichkeit der Überwachung ergebe sich auch noch daraus, dass die Antragstellerinnen einen Großteil ihrer Leistungen selbst erbringen müssten. Daher erscheine es zeitlich undenkbar, dass diese zusätzlich auch noch durch regelmäßige Anwesenheit im Einflussbereich der nichtärztlichen Mitarbeiter eine ausreichende Überwachung gewährleisten könnten. Dies gelte erst recht, da die Antragstellerinnen selbst vortragen würden, dass alle Untersuchungserbnisse stets von beiden Ärzten gesichtet und bewertet würden und die Antragstellerinnen über diverse Nebentätigkeiten bei der C. GmbH verfügten. Darüber hinaus müssten nach der Rechtsprechung des BSG vertragsärztliche Leistungen am Vertragsarztsitz (§ 24 Abs. 1 Ärzte-ZV) erbracht werden. Vertragsarztsitz sei nach § 1a Nr. 16 BMV-Ä der Ort der Zulassung für den Vertragsarzt, also der durch die Praxisanschrift gekennzeichnete konkrete Ort der Praxis. An diesem Ort habe die ärztliche Berufsausübung zu erfolgen. Nach Ziffer 2 der Vereinbarung zwischen der BAG und der C. GmbH würden die vertragsärztlichen Leistungen der Antragstellerinnen jedoch maßgeblich in den Räumlichkeiten der C. GmbH erbracht. Insoweit dränge sich vorliegend auf, dass die Antragstellerinnen überhaupt keine eigene Praxis hätten, sondern diese durch die C. GmbH geführt werde. Die C. GmbH stelle den Antragstellerinnen nach Ziffer 3 die sächlichen und personellen Ressourcen für ihre vertragsärztliche Tätigkeit zur Verfügung, für die diese ein Nutzungsentgelt bezahlten. Nach diesen Vorschriften verfügten die Antragstellerinnen also weder über geeignete Praxisräume noch über entsprechende Gerätschaften insbesondere Personal zur Erbringung ihrer vertragsärztlichen Leistungen. Nicht ausreichend sei, dass die C. GmbH und die "Praxis" der BAG sich im selben Haus befänden. Entscheidend seien allein die konkreten Praxisräumlichkeiten und nicht lediglich das Vorhandensein einer Anschrift. Darüber hinaus sei auch kein Anordnungsgrund gegeben. Die Antragstellerinnen hätten nicht hinreichend dargelegt, dass ihr Praxisbetrieb gefährdet wäre. Auch eine unbillige Härte sei nicht erkennbar. Der für die Antragstellerinnen gestellte Antrag unter 2. sei im Übrigen bereits unzulässig. Aus § 86a Abs. 1 Satz 2 SGG ergebe sich keine Rechtsgrundlage für die Aufhebung der Vollziehung des Zurückbehalts. Unabhängig davon sei eine einstweilige Anordnungsaufhebung der Vollziehung ohnehin nicht zulässig.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Beschluss des Sozialgerichts Stuttgart vom 23.12.2015 aufzuheben und die Anträge auf einstweiligen Rechtschutz zurückzuweisen.

Die Antragstellerinnen beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Zutreffend habe das SG den Anträgen der Antragstellerinnen stattgegeben. Soweit auf der früheren Homepage der C. GmbH als Ansprechpartner T genannt sei, habe die C. GmbH keine vertragsärztlichen Leistungen angeboten. Die C. GmbH habe lediglich darüber informiert, was eine genetische Beratung darstelle. Im Übrigen sei die Erbringung und Abrechnung der genetischen Beratung von der BAG verantwortet worden. Jedenfalls wäre aber die Zurückbehaltung von ca. 1,9 Million EUR wegen Verstößen gegen die persönliche Leistungserbringung im Bereich der humangenetischen Beratung völlig unverhältnismäßig, da die BAG insgesamt Beratungsleistungen in diesem Bereich lediglich in Höhe von 5.616,52 EUR erbracht hätte. Im Übrigen sei die Behauptung der Antragsgegnerin, dass die C. GmbH Laborleistungen für gesetzlich Versicherte generiert habe, ohne jegliche Grundlage. Eine Übertragung des Weisungsrechts durch den Arbeitgeber an einen Dritten sei arbeitsrechtlich nicht zu beanstanden. Auch verlange § 3 der Delegationsvereinbarung weder nach dem Wortlaut, noch nach Sinn und Zweck eine Übertragung des Weisungsrechts per Einzelvereinbarung. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG sei der Vertragsarztsitz im Übrigen als die Praxisanschrift zu definieren. Eine weitergehende Einschränkung des Praxissitzes etwa auf per Mietvertrag zugewiesene Praxisräume, finde sich weder in der Rechtsprechung, noch in der Literatur. Unstreitig habe die BAG und die C. GmbH dieselbe Anschrift. Vorliegend sei im Übrigen zumindest eine der Antragstellerinnen kontinuierlich während der Betriebszeit der C. GmbH anwesend und stehe den "Befundern" jederzeit zur Verfügung. Auch die Ausführungen der Antragsgegnerin zur festen Vergütung der Antragstellerinnen sei nicht nachvollziehbar. Ausschließlich die Arbeitsleistung der Antragstellerinnen bestimme deren Einkommen in der BAG. Lediglich die Quote der Abgabe bleibe gleich. Angesichts der von der Antragsgegnerin an sich zu vergütenden Leistung im Quartal 2/2015 könne berechnet werden, welchen Betrag 6 %, die in der BAG verblieben, ausmachten. Dies sei mehr als der weitaus größte Teil aller anderen Vertragsärzte verdienen dürfte. Im Übrigen sei vorliegend die besondere Konstellation zu berücksichtigen, dass eine Insolvenz der C. GmbH auch zu einer sofortigen Insolvenz der Antragstellerinnen führen würde. Hieraus ergebe sich auch der Anordnungsgrund.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Vorbringens der Beteiligten wird im Übrigen auf die Gerichtsakten sowie die Verwaltungsakten der Antragsgegnerin Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig und begründet.

Die Beschwerde ist gem. §§ 172 ff. SGG statthaft und auch sonst zulässig. Der Beschwerdewert ist im Hinblick auf die streitige Schlusszahlung für das Quartal 2/2015 in Höhe 1.903.710,83 EUR überschritten.

1. Rechtsgrundlage für das vorläufige Rechtsschutzbegehren der Antragstellerinnen ist die Regelung in § 86b Abs 1 Satz 1 Nr. 2 SGG, soweit die Antragstellerinnen die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 22.10.2015 begehren. Vorliegend hat nämlich der erhobene (Anfechtungs-)Widerspruch der Antragstellerinnen gem. § 85 Abs 4 Satz 6 SGB V keine aufschiebende Wirkung, so dass die sachlich-rechnerische Berichtigung sofort vollziehbar ist. Die Antragstellerinnen haben daher bis zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung keinen Anspruch auf Auszahlung der einbehaltenen Schlusszahlung aus dem ursprünglichen Honorarbescheid.

Die gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung setzt in der Sache voraus, dass das Aufschubinteresse des Betroffenen (Klägers bzw. Antragstellers) das Interesse der Allgemeinheit oder eines Beteiligten an der sofortigen Vollziehung überwiegt. In den Fällen, in denen, wie hier, die aufschiebende Wirkung gesetzlich ausgeschlossen ist (§ 85 Abs. 4 Satz 6 SGB V), geht der Gesetzgeber vom grundsätzlichen Vorrang des Vollziehungsinteresses aus. Soweit es um die Fälle des § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG, namentlich die Anforderung von Beiträgen, Umlagen und sonstigen öffentlichen Abgaben geht, soll die Aussetzung der Vollziehung - gem. § 86a Abs. 3 Satz 2 SGG durch die Verwaltung - daher nur dann erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen oder die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Diese Maßstäbe gelten für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes durch die Gerichte entsprechend (Keller, in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11.Auflage, § 86b Rdnr. 12c). Ernstliche Zweifel i. S. d. § 86a Abs. 3 Satz 2 1. Alt. SGG liegen vor, wenn der Erfolg des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs wahrscheinlicher ist als ein Misserfolg (vgl. Senatsbeschluss vom 19.07.2010, - L 5 KR 1153/10 ER-B -, veröffentlicht in www.sozialgerichtsbarkeit.de, m. w. N.). Die Härteklausel des § 86a Abs. 3 Satz 2 2. Alt. SGG stellt auf die Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren nicht ab; bei ihr handelt es sich um eine Ausprägung des verfassungsrechtlichen bzw. grundrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Das Gericht muss im Übrigen immer bedenken, welche nachteiligen Folgen dem Antragsteller aus der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts, vor allem für seine grundrechtlich geschützten Rechtspositionen erwachsen und ob bzw. wie diese ggf. rückgängig gemacht werden können. Der Rechtsschutzanspruch (Art. 19 Abs. 4 GG) darf gegenüber dem (auch gesetzlich vorgegebenen) öffentlichen Interesse am Sofortvollzug einer Maßnahme umso weniger zurückstehen, je schwerwiegender die auferlegte Belastung ist und je mehr die Maßnahmen der Verwaltung Unabänderliches bewirken (vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 27.10.2009, - 1 BvR 1876/09 , in juris).

Rechtsgrundlage für die sachlich-rechnerische Berichtigung von Vertragsarztabrechnungen bzw. die Aufhebung bereits ergangener Honorarbescheide und die Rückforderung von Vertragsarzthonorar ist § 106a SGB V (i. V. m. § 50 Abs. 1 Satz 1 SGB X); ergänzende Regelungen enthalten bzw. enthielten zu dem für die Rückforderung maßgeblichen Zeitpunkt § 45 BMV-Ä und § 34 Bundesmantelvertrag Ärzte/Ersatzkassen (EKV-Ä).

Gem. § 106a Abs. 1 SGB V prüfen die Kassenärztlichen Vereinigungen und die Krankenkassen die Rechtmäßigkeit und Plausibilität der Abrechnungen in der vertragsärztlichen Versorgung. Die Kassenärztliche Vereinigung stellt die sachliche und rechnerische Richtigkeit der Abrechnungen der Vertragsärzte fest; dazu gehört auch die arztbezogene Prüfung der Abrechnungen auf Plausibilität und die Prüfung der abgerechneten Sachkosten (§ 106a Abs. 2 Satz 1 SGB V). Nach den im Wesentlichen gleichlautenden Vorschriften in § 45 Abs. 1 und 2 BMV-Ä und § 34 EKV-Ä obliegt der Kassenärztlichen Vereinigung die Prüfung der von den Vertragsärzten vorgelegten Abrechnungen ihrer vertragsärztlichen Leistungen hinsichtlich der sachlich-rechnerischen Richtigkeit. Das gilt insbesondere für die Anwendung des Regelwerks. Die Kassenärztliche Vereinigung berichtigt die Honorarforderung des Vertragsarztes bei Fehlern hinsichtlich der sachlich-rechnerischen Richtigkeit (§ 45 Abs. 1 und 2 Satz 1 BMV-Ä bzw. § 34 Abs. 4 EKV-Ä).

Die sachlich-rechnerische Berichtigung kann sowohl vor wie nach Erlass des Honorarbescheids erfolgen. Die Berichtigung bereits erlassener Honorarbescheide (nachgehende Richtigstellung) stellt im Umfang der vorgenommenen Korrekturen zugleich eine teilweise Rücknahme des Honorarbescheids dar und bewirkt, dass überzahltes Honorar gem. § 50 Abs. 1 Satz 1 SGB X zurückzuzahlen ist bzw. einbehalten wird, soweit es noch nicht zur Auszahlung gekommen ist. Das Recht (und die Pflicht) der Kassenärztlichen Vereinigung zur Berichtigung bereits erlassener Honorarbescheide (nachgehende Richtigstellung) unterliegt nicht der Verjährung. Allerdings gilt für die nachgehende Richtigstellung eine (an das Verjährungsrecht angelehnte) Ausschlussfrist von 4 Jahren (vgl. etwa BSG, Urteil vom 05.05.2010, - B 6 KA 5/09 R - m. w. N., in juris). Vertrauensschutz kann der Vertragsarzt gegen die nachgehende Richtigstellung von Honorarbescheiden regelmäßig nicht einwenden. Besonderer Vertrauensschutz gem. § 45 SGB X ist für den Anwendungsbereich der §§ 106a SGB V, 45 BMV-Ä, 34 Abs. 4 EKV-Ä ausgeschlossen, da diese Bestimmungen als Sonderregelungen i. S. d. § 37 Satz 1 SGB I das allgemeine Sozialverwaltungsrecht verdrängen (vgl. etwa BSG, Urteil vom 14.12.2005, - B 6 KA 17/05 R -; auch Urteil vom 23.06.2010, - B 6 KA 12/09 R -, alle in juris). Nur außerhalb des Anwendungsbereichs der Berichtigungsvorschriften kommt Vertrauensschutz gem. § 45 SGB X in Betracht. Das ist nach der Rechtsprechung des BSG der Fall, wenn die Ausschlussfrist für nachgehende Richtigstellungen von 4 Jahren abgelaufen oder die Befugnis zur nachgehenden Richtigstellung "verbraucht" ist, etwa, indem die Kassenärztliche Vereinigung die Honorarforderung in einem der Honorarverteilung nachfolgenden Verfahren auf ihre sachlich-rechnerische Richtigkeit überprüft und vorbehaltlos bestätigt hat. Dann wird die jedem Honorarbescheid innewohnende Vorläufigkeit im Verhältnis zum Vertragsarzt aufgehoben, und die Kassenärztliche Vereinigung kann einen Honorarbescheid wegen anfänglicher Fehlerhaftigkeit nur noch unter den Voraussetzungen des § 45 SGB X zurücknehmen (vgl. BSG, Beschluss vom 03.02.2010, - B 6 KA 22/09 B -; auch Urteil vom 14.12.2005, - B 6 KA 17/05 R -; Urteil vom 08.12.2006, - B 6 KA 12/05 R -, alle in juris). Allgemeiner (rechtsstaatlicher) Vertrauensschutz ist sowohl innerhalb wie außerhalb des Anwendungsbereichs der Berichtigungsvorschriften in (seltenen) Ausnahmefällen möglich. Ein solcher Ausnahmefall kann etwa angenommen werden, wenn die Kassenärztliche Vereinigung bei Erlass des Honorarbescheids auf ihr bekannte Ungewissheiten hinsichtlich der Grundlagen der Honorarverteilung nicht hingewiesen und dadurch schutzwürdiges Vertrauen bei den Vertragsärzten hervorgerufen hat, oder wenn die Fehlerhaftigkeit des Honorarbescheids aus Umständen herrührt, die die besonderen Funktionsbedingungen des Systems vertragsärztlicher Honorierung nicht konkret berühren (Senatsurteil vom 29.08.2012, - L 5 KA 2439/10 - nicht veröffentlicht, sowie BSG, Urteil vom 28.08.2013, - B 6 KA 43/12 R -, in juris).

Die (nachgehende) sachlich-rechnerische Berichtung von Honorarabrechnungen setzt ein Verschulden des Vertragsarztes nicht voraus, sofern die Kassenärztliche Vereinigung den ergangenen Honorarbescheid wegen Falschabrechnung lediglich teilweise - hinsichtlich der als fehlerhaft beanstandeten Leistungsabrechnung - aufhebt und auch nur den hierauf entfallenden Honoraranteil zurückfordert, dem Vertragsarzt das Honorar im Übrigen also ungeschmälert belässt (vgl. BSG, Urteil vom 22.03.2006, - B 6 KA 76/04 R -, in juris).

2. Der angefochtene Bescheid vom 22.10.2015 hat die nachgehende sachlich-rechnerische Berichtigung des Honorars der Antragstellerinnen im Quartal 02/2015 zum Gegenstand. Die - als K. hierfür zuständige - Antragsgegnerin hat den Honorarbescheid vom 15.10.2015 berichtigt. Die von der Antragsgegnerin vorgebrachten Bedenken hinsichtlich der Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben teilt der Senat dabei nach summarischer Prüfung im Wesentlichen.

aa) Die persönliche Leistungserbringung ist, wie sich aus § 32 Abs 1 Satz 1 Ärzte-ZV ergibt ("Der Vertragsarzt hat die vertragsärztliche Tätigkeit persönlich in freier Praxis auszuüben."), bei jeder vertragsärztlichen Tätigkeit unabdingbar. Sie ist grundsätzlich materielle Voraussetzung jeder vertragsärztlichen Tätigkeit. Die Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung dient der Sicherung der hohen Qualität der vertragsärztlichen Versorgung. Diese kann nur gewährleistet werden, wenn die Leistungen von demjenigen persönlich erbracht werden, der als befähigt angesehen wird, qualitätsgerechte Leistungen zu erbringen (zur persönlichen Leistungserbringung vgl zB BSG, Urteil vom 21.03.2012, - B 6 KA 22/11 -; BSG, Urteil vom 13.10.2010, - B 6 KA 40/09 R -, mwN; vgl auch BSG, Urteil vom 08.12.2010, - B 6 KA 33/09 R -; BSG, Urteil vom 28.01.2009, - B 6 KA 30/07 R - und BSG, Urteil vom 23.05.2007, - B 6 KA 2/06 R -; alle in juris). Für Leistungen, die nicht durch den Vertragsarzt persönlich erbracht werden, besteht ein Anspruch auf Vergütung nur, wenn die Voraussetzungen einer Ausnahmeregelung vorliegen (BSG, Urteil vom 13.05.2015, - B 6 KA 27/14 R -, in juris).

Nach § 25 Abs. 1 BMV-Ä gliedert sich die laborchemische Befunderhebung in vier Teile, die ärztliche Untersuchungsentscheidung (Teil 1), die Präanalytik (Teil 2), die laboratoriumsmedizinische Analyse unter Bedingungen der Qualitätssicherung (Teil 3) und die ärztliche Beurteilung der Ergebnisse (Teil 4). Gemäß § 25 Abs. 2 Nr. 2 BMV-Ä gilt § 15 BMV-Ä (Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung) für die Erbringung laboratoriumsmedizinischer Untersuchungen mit der Maßgabe, dass bei Untersuchungen des Abschnitts 32.3 und entsprechenden laboratoriumsmedizinischen Leistungen der Abschnitte 1.7, 11.3, 11.4 und 30.12.2 des EBM der Teil der der Befunderhebung (laboratoriumsmedizinische Analyse) nicht bezogen werden kann, sondern entweder nach den Regeln der persönlichen Leistungserbringung selbst erbracht oder an einen anderen zur Erbringung dieser Untersuchung qualifizierten und zur Abrechnung berechtigten Vertragsarzt überwiesen werden muss. Persönliche Leistungen sind nach § 15 Abs. 1 Satz 5 BMV-Ä auch Hilfeleistungen nichtärztlicher Mitarbeiter, die ein an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmender Arzt, der genehmigte Assistent oder ein angestellter Arzt anordnet und fachlich überwacht, wenn der nichtärztliche Mitarbeiter zur Erbringung der jeweiligen Hilfeleistung qualifiziert ist. Nach § 2 Abs 2 der Delegationsvereinbarung hat der Arzt sicherzustellen, dass der Mitarbeiter aufgrund seiner beruflichen Qualifikation oder allgemeinen Fähigkeiten und Kenntnisse für die Erbringung der delegierten Leistung geeignet ist (Auswahlpflicht). Er hat ihn zur selbstständigen Durchführung der zu delegierenden Leistung anzuleiten (Anleitungspflicht) sowie regelmäßig zu überwachen (Überwachungspflicht). Die Qualifikation des Mitarbeiters ist ausschlaggebend für den Umfang der Anleitung und der Überwachung. Nach § 3 Satz 2 der Delegationsvereinbarung ist zu gewährleisten, dass der delegierende Arzt gegenüber dem nichtärztlichen Mitarbeiter über eine durch schriftliche Vereinbarung sicherzustellende Weisungsbefugnis verfügt.

Zutreffend weist die Antragsgegnerin darauf hin, dass nach den vorliegenden Unterlagen Bedenken hinsichtlich der Einhaltung des Grundsatzes der persönlichen Leistungserbringung bestehen. Bei Teil 1 (die ärztliche Untersuchungsentscheidung) und Teil 4 (die ärztliche Beurteilung der Ergebnisse) der laborchemischen Befunderhebung gem. § 25 BMV-Ä ist eine Delegation ausgeschlossen. Dennoch haben die Antragstellerinnen im Widerspruch (Schreiben vom 05.06.2015) angegeben, dass sie sich der C. GmbH bedienen und die Erhebung, Auswertung und Vorbereitung der Befundung durch ein hochkompetentes interdisziplinäres Team aus Ärzten, Naturwissenschaftlern, Bioinformatikern und technischen Assistenten erfolgt. Dementsprechend sind auch die Befundberichte an die zuweisenden Vertragsärzte unter anderem durch Biologen und Dres. rer. nat. unterzeichnet. Dies lässt eine persönliche Leistungserbringung durch die Antragstellerinnen hinsichtlich der nicht delegierbaren Leistungen zweifelhaft erscheinen. Dies gilt umso mehr, als die Antragstellerinnen auf ihrer Homepage Mitarbeiter der C. GmbH als Berater für Kassenpatienten und als Ansprechpartner benennen.

Darüber hinaus ist auch hinsichtlich der delegationsfähigen Leistungen eine Einhaltung der Überwachungspflicht fraglich. Die Gewährleistung der fachlichen Überwachung setzt grundsätzlich die Anwesenheit des überwachenden Arztes am Ort der Leistungserbringung voraus. Damit vereinbar ist bestenfalls eine kurzfristige, vorübergehende Abwesenheit, bei der der Arzt in angemessener Zeit persönlich in der Einrichtung erreichbar ist. Dass der verantwortliche Arzt diesen Anforderungen gerecht wird, ist substantielle Voraussetzung für die Leistungserbringung. Insoweit haben die Antragstellerinnen in ihren eidesstattlichen Versicherungen mitgeteilt, dass die Mitarbeiter "stets unter meiner Leitung ( ) in der C. GmbH aufgrund meiner Stellung als Geschäftsführerin/Leitende Angestellte der C. GmbH" arbeiten. Eine Überwachung der nichtärztlichen Mitarbeiter aufgrund der Stellung als Geschäftsführer bzw. Leitende Angestellte ist jedoch nicht ausreichend. Vielmehr muss die Überwachung durch die Antragstellerinnen in ihrer Funktion als Vertragsärzte erfolgen. Eine entsprechende Trennung im streitigen Quartal lässt sich den vorliegenden Unterlagen und insbesondere den eidesstattlichen Versicherungen nicht entnehmen. So wird etwa auch von den Antragstellerinnen angegeben, dass sie von 08:00 Uhr bis 20:00 Uhr in ihrer Praxis anwesend seien. Eine davon unabhängige Tätigkeit bei der C. GmbH wäre hiernach kaum denkbar. Diese wird jedoch von den Antragstellerinnen mit 26 Stunden/Woche bzw. 13 Stunden/Woche angegeben. Die Angaben der Antragstellerinnen sprechen daher vorliegend für eine mangelnde Trennung ihrer Tätigkeiten als Vertragsärzte und ihrer Tätigkeit bei der C. GmbH. Dabei übersieht der Senat nicht, dass den Antragstellerinnen als Vertragsärzte in der Vereinbarung mit der C. GmbH ein Weisungsrecht eingeräumt wird und daher eine entsprechende Trennung zwischen vertragsärztlicher Tätigkeit und Tätigkeit für die C. GmbH vorgenommen wird. Allerdings bleibt auch hier offen, in welchem Verhältnis dieses abgeleitete Weisungsrecht der Antragstellerinnen zu dem Weisungsrecht des Arbeitgebers, der C. GmbH, steht. Dies ist deshalb von Belang, weil sich gerade bei der Einräumung eines pauschalen Weisungsrechts durch den Arbeitgeber an die Antragstellerinnen diese Frage im besonderen Maße stellt. Vor diesem Hintergrund kann letztlich die weitergehende Frage offenbleiben, ob ein einzelvertragliches Weisungsrecht und sogar ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Vertragsarzt und dem nichtärztlichen Mitarbeiter bestehen muss.

bb) Durch die bereits angesprochene enge Verzahnung zwischen den Antragstellerinnen und der C. GmbH sind die Bedenken der Antragsgegnerin hinsichtlich der Ausübung der Tätigkeit der Antragstellerinnen in freier Praxis nicht von der Hand zu weisen.

Nach §§ 98 Abs. 2 Nr. 13 SGB V, 32 Abs 1 Satz 1 Ärzte-ZV hat der Vertragsarzt die vertragsärztliche Tätigkeit persönlich in "freier Praxis" auszuüben. Der Begriff der "freien Praxis" ist nicht zu unbestimmt, um hieraus Anforderungen an die vertragsärztliche Tätigkeit abzuleiten. Dem steht auch nicht die Aussage des BVerfG entgegen, dass der (vergleichbare) Begriff "freier Beruf" kein eindeutiger Rechtsbegriff, sondern ein soziologischer Begriff sei, der aus einer bestimmten gesellschaftlichen Situation erwachsen sei und aus dem sich keine präzise normative Wirkungen ableiten lasse (BVerfGE 10, 354, 364). Abgesehen davon, dass das BVerfG diese Aussagen getätigt hat, um der (gegenteiligen) Auffassung entgegenzutreten, dieser Begriff beinhalte einen spezifischen, gesteigerten Gehalt an Freiheit (vgl BVerfG aaO), unterscheidet sich die Situation vornehmlich dadurch, dass der ähnliche Begriff der "freien Praxis" vorliegend nicht im allgemeinen - "soziologischen" - Sinne gebraucht wird, sondern ihm durch die Regelungen in § 32 Abs 1 Satz 1 Ärzte-ZV wie auch in § 98 Abs 2 Nr 13 SGB V ("nach den Grundsätzen der Ausübung eines freien Berufes ") normativer Gehalt zukommt. Darüber hinaus ist der Begriff der "freien Praxis" durch zahlreiche Entscheidungen des BSG (hierzu im Folgenden) weiter konkretisiert worden.

Im Übrigen hat auch das BVerfG in verschiedenen Entscheidungen den Kerngehalt dieses Begriffes dahingehend umschrieben, dass der Arztberuf durch ein hohes Maß an eigener Verantwortlichkeit und eigenem Risiko in wirtschaftlicher Beziehung charakterisiert sei (BVerfGE 9, 338, 351). Das Berufsbild der freiberuflich Tätigen trage im Ganzen den "unternehmerischen Zug", der auf Selbstverantwortung, individuelle Unabhängigkeit und eigenes wirtschaftliches Risiko gegründet sei (BVerfGE 10, 354, 369). Der frei praktizierende Arzt habe die freie Verfügung über die eigene Arbeitskraft, könne insbesondere seine Arbeitszeit frei einteilen, er trage aber auch das volle wirtschaftliche Berufsrisiko (BVerfGE 16, 286, 294). Mithin wird eine Tätigkeit in "freier Praxis" unzweifelhaft durch die Merkmale individueller Unabhängigkeit und Tragung des wirtschaftlichen Risikos konkretisiert.

Dementsprechend hat auch das BSG in seinen Urteilen vom 16.03.1973 (6 RKa 23/71 zu § 5 EKV-Ärzte), vom 16.7.2003 (B 6 KA 34/02 R) und vom 28.11.2007 (B 6 KA 26/07 R, alle in juris) vorgezeichnet, was für eine Tätigkeit in freier Praxis im Sinne des § 32 Abs 1 Satz 1 Ärzte-ZV - im Gegensatz zu einem Angestelltenverhältnis im Sinne des § 32b Ärzte-ZV - erforderlich ist. Das Merkmal erfordert mehr, als nach den §§ 705 ff Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) für die Stellung als Gesellschafter erforderlich ist. Die vertragsärztliche Tätigkeit muss in beruflicher und persönlicher Selbstständigkeit gesichert sein; erhebliche Einflussnahmen Dritter müssen ausgeschlossen sein; insbesondere darf nicht in Wahrheit ein verstecktes Angestelltenverhältnis vorliegen (BSG, Urteil vom 28.11.2007, - B 6 KA 26/07 R -, anknüpfend an BSG, Urteil vom 16.07.2003, - B 6 KA 34/02 R -; vgl auch BSG, Urteil vom 16.07.2003, - B 6 KA 49/02 R -; - jeweils betreffend Gemeinschaftspraxis; alle in juris). Zur erforderlichen eigenverantwortlichen Gestaltung ärztlicher Tätigkeit gehört es, dass der Arzt ein wirtschaftliches Risiko trägt, es muss maßgebend von seiner Arbeitskraft abhängen, in welchem Umfang seine freiberufliche Tätigkeit Einkünfte erbringt (BSG, Urteil vom 16.03.1973, - 6 RKa 23/71 - zu § 5 EKV-Ärzte - betreffend Facharzt für Laboratoriumsmedizin, in juris). Zudem muss der Arzt die Befugnis haben, den medizinischen Auftrag nach eigenem Ermessen zu gestalten sowie über die räumlichen und sächlichen Mittel, ggf auch über den Einsatz von Hilfspersonal zu disponieren oder jedenfalls an der Disposition mitzuwirken (BSG, Urteil vom 16.03.1973, - 6 RKa 23/71 - ; BSG, Urteil vom 15.03.1995, 6 RKa 23/94; BSG, Urteil vom 19.03.1997, - 6 RKa 39/96 -, alle in juris).

Somit beinhaltet die Tätigkeit in "freier Praxis" zum einen eine wirtschaftliche Komponente - die Tragung des wirtschaftlichen Risikos wie auch eine Beteiligung an den wirtschaftlichen Erfolgen der Praxis - und zum anderen eine ausreichende Handlungsfreiheit in beruflicher und persönlicher Hinsicht.

Für das Maß an Selbstständigkeit und Eigenverantwortlichkeit, das einem Arzt bei der von ihm bei seinem Antrag auf Zulassung geplanten und dann ausgeübten vertragsärztlichen Tätigkeit verbleibt, können zivilrechtliche Vereinbarungen, die er bezogen auf die Arztpraxis getroffen hat, Bedeutung haben. Dies gilt nicht nur für Gemeinschaftspraxen (hierzu BSG, Urteil vom 28.11.2007, - B 6 KA 26/07 R -, in juris), sondern auch in anderen Fällen, etwa dann, wenn einem Arzt die Praxisräume und -ausstattung von einem anderen zur Verfügung gestellt werden und dieser sich erhebliche Einflussmöglichkeiten auf die Praxisausstattung und den Praxisbetrieb vorbehält. In solchen Fällen ist es Aufgabe der Zulassungsgremien, aber ggf. auch der Sozialgerichte und der KVen, die zivilrechtlichen Verhältnisse in die Überprüfung einzubeziehen (hierzu zuletzt BSG, Urteil vom 28.11.2007, - B 6 KA 26/07 R -, in juris mwN).

Nach den oben genannten Grundsätzen umfasst die wirtschaftliche Komponente die Tragung des wirtschaftlichen Risikos wie auch eine Beteiligung an den wirtschaftlichen Erfolgen der Praxis. An den wirtschaftlichen Erfolgen partizipieren die Antragstellerinnen nach der vorliegenden Vereinbarung (prozentual) in Höhe von 6%. Ein wirtschaftliches Risiko tragen die Antragstellerinnen hingegen nicht. Durch die Auslagerung der sachlichen und personellen Güter in die C. GmbH tragen sie lediglich das Risiko, dass ihre Vergütung auf 0,- EUR sinkt. Dies gilt umso mehr, als die C. GmbH bei einer Rückforderung von Honorar durch die Antragsgegnerin gegenüber den Antragstellerinnen im selben Umfang zur Rückgewährung an die Antragstellerinnen verpflichtet ist. Ein wirtschaftliches Risiko ist mit ihrer Tätigkeit damit nicht verbunden. Gerade diesem Zweck dient im Übrigen auch die Gründung der C. GmbH. Damit ist den Antragstellerinnen aufgrund der von ihnen an den Patienten verrichteten Tätigkeiten eine Vergütung in Höhe von 6% garantiert. Bei ihnen verbleibt lediglich das Risiko nicht durchgehend arbeiten zu können, wenn nicht genügend Patienten vorhanden sind. Dies ist jedoch ein Risiko, das auch jeden Arbeitnehmer trifft, der nur Zeitverträge erhält oder auf Abruf arbeitet und nach Stunden bezahlt oder unständig Beschäftigter ist (vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 23.01.2004, L 4 KR 3083/02, in juris). Zum echten wirtschaftlichen Risiko wird das Wagnis, kein Entgelt zu erzielen, deshalb regelmäßig erst, wenn bei Arbeitsmangel nicht nur kein Einkommen oder Entgelt aus Arbeit erzielt wird, sondern zusätzlich auch Kosten für betriebliche Investition und/oder Arbeitnehmer anfallen oder früher getätigte Investitionen brach liegen (LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 23.01.2004, L 4 KR 3083/02 und 19.10.2012, L 4 R 761/11, alle in juris). Ein solches Unternehmerrisiko trugen die Antragstellerinnen nicht (LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 22.09.2015, - L 5 R 3677/15 ER B -, n.v.). Sie setzen kein eigenes Kapital in ihrer Praxis ein. Die Arbeitsmittel, die Benutzung der Praxisräume und die nichtärztlichen Arbeitnehmer werden ihnen gegen die pauschale Abführung von 94% der kassenärztlichen Vergütung durch die C. GmbH zur Verfügung gestellt.

Auch eine ausreichende Handlungsfreiheit in beruflicher und persönlicher Hinsicht erscheint vorliegend fraglich. Die vorliegenden Befundberichte, die unter dem Briefkopf der C. GmbH erfolgten, sowie der Internetauftritt der C. GmbH legen eine Einbindung in die C. GmbH nahe. So wurde etwa im Internetauftritt der C. GmbH ausgeführt:

"Genetische Beratung Eine humangenetische Beratung beinhaltet ein Informationsgespräch zwischen einem Arzt/einer Ärztin für Humangenetik und einer ratsuchenden Person. Der/die Ratsuchende hat meist eine persönliche Fragestellung bezüglich möglich vererbter Krankheiten. Im Gespräch wird eine persönliche und familiäre medizinische Vorgeschichte (Anamnese) erhoben. Neben der Ermittlung der Familiengeschichte mit Stammbaumanalysen von möglicherweise genetisch bedingten Erkrankungen kann auch die Untersuchung eines besonderen Kindes erfolgen. Mitgebrachte ärztliche Befunde bzw. Befundberichte werden eingesehen und beurteilt. Eine genetische Beratung kann für Einzelpersonen, Paare oder Familien erfolgen.

Dr. T, Tel: , E-Mail: T ...de

Das genetische Beratungsgespräch ist eine Leistung der privaten und gesetzlichen Krankenkassen. Gesetzlich Versicherte sollten deshalb ihre Versichertenkarte zum Beratungsgespräch mitbringen."

Auch die Benennung von U, Mitarbeiterin der C. GmbH, als Leiterin der genetischen Sprechstunde zeigt, dass eine Trennung der vertragsärztlichen Tätigkeit und der Tätigkeit der C. GmbH nicht gegeben ist. Insoweit ist auch hier erneut das Widerspruchsschreiben der Antragstellerinnen von Bedeutung wonach die Erhebung, Auswertung und Vorbereitung der Befundung durch ein hochkompetentes interdisziplinäres Team aus Ärzten, Naturwissenschaftlern, Bioinformatikern und techn. Assistenten erfolgt. Eine Einbindung in dieses Team der C. GmbH lässt eine ausreichende Handlungsfreiheit in beruflicher und persönlicher Hinsicht fraglich erscheinen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Rücksichtnahmeregelung in der Vereinbarung mit den Antragstellerinnen. Diese zeigt vielmehr die enge Verknüpfung zwischen den Antragstellerinnen und der C. GmbH, die auch im Vortrag der Antragstellerinnen deutlich wird, wonach eine Schicksalsgemeinschaft zwischen der vertragsärztlichen Tätigkeit und der C. GmbH bestehe. Hiernach seien die Antragstellerinnen auf die Tätigkeit der C. GmbH angewiesen.

cc) Offen bleiben kann vor diesem Hintergrund, ob die Antragstellerinnen gegen die Verpflichtung zur Leistungserbringung am Vertragsarztsitz (§ 24 Abs. 1 Ärzte-ZV) verstoßen haben. Für Leistungen, die ein Vertragsarzt nicht an seinem Vertragsarztsitz erbracht hat, steht ihm grundsätzlich kein Anspruch auf Vergütung zu (vgl. BSG, Urteil vom 13.05.2015, - B 6 KA 25/14 R -, in juris). Vertragsarztsitz ist nach § 1a Nr. 16 BMV-Ä dabei der Ort der Zulassung für den Vertragsarzt, also der durch die Praxisanschrift gekennzeichnete konkrete Ort der Praxis. Zutreffend weisen die Antragstellerinnen darauf hin, dass die Adresse des zugelassenen Vertragsarztsitzes mit dem Sitz der C. GmbH übereinstimmt und daher unter der Prämisse der Anschrift keine Divergenz gegeben ist. Dies bedeutet freilich aber auch, dass unter dem Gesichtspunkt des Vertragsarztsitzes erneut keine Trennung zwischen der Tätigkeit der C. GmbH und der Tätigkeit der Antragstellerinnen in freier Praxis erfolgt. Selbst wenn daher der Maßgabe der Tätigkeit am Vertragsarztsitz genügt wird, stellt sich doch auch hier erneut das Problem der Tätigkeit in freier Praxis, die gerade nicht in Form einer GmbH erfolgen kann.

c) Nach summarischer Prüfung der vorliegenden Unterlagen können sich die Antragstellerinnen auch nicht auf Vertrauensschutz berufen. Unter welchen Voraussetzungen der Vertragsarzt gegen eine im Wege nachgehender Richtigstellung von Honorarbescheiden verfügte Honorarkürzung bzw. -rückforderung Vertrauensschutz einwenden kann, hat das BSG in seinen Urteilen vom 28.08.2013 (- B 6 KA 43/12 R -, - B 6 KA 50/12 R-, - B 6 KA 17/13 R -, in juris) zusammenfassend und nach Fallgruppen geordnet dargestellt. Diese sind vorliegend nicht einschlägig. Vorliegend ist die Richtigstellung innerhalb der Frist von vier Jahren erfolgt. Auch hat die Antragsgegnerin ihre Befugnis zur sachlich-rechnerischen Richtigstellung nicht bereits "verbraucht" hat, indem sie die Honoraranforderung des Vertragsarztes in einem der ursprünglichen Honorarverteilung nachfolgenden Verfahren auf ihre sachlich-rechnerische Richtigkeit überprüft und vorbehaltlos bestätigt hat. Schließlich ist auch nicht problematisch, dass es die Antragsgegnerin unterließ, bei der Erteilung des Honorarbescheides auf ihr bekannte Ungewissheiten hinsichtlich der Grundlagen der Honorarverteilung oder ihrer Auslegung (BSG, Urteil vom 30.06.2004, B 6 KA 34/03 R -; BSG, Urteil vom 26.6.2002, - B 6 KA 26/01 R -; BSG, Urteil vom 31.10.2001, - B 6 KA 16/00 R -, alle in juris) oder auf ein noch nicht abschließend feststehendes Gesamtvergütungsvolumen (BSG, Urteil vom 14.12.2005, - B 6 KA 17/05 -, in juris) hinzuweisen und durch einen Vorläufigkeitshinweis zu manifestieren. Es sind auch keine Besonderheiten der Honorierung vertragsärztlicher Leistungen, die in der Rechtsprechung für die Verdrängung der Regelung des § 45 SGB X durch die Vorschriften über die sachlich-rechnerische Richtigstellung angeführt worden sind, konkret tangiert.

Inwieweit daneben ein allgemeiner Vertrauensschutz weiterhin in Betracht kommt, wenn die Antragsgegnerin die rechtswidrige Erbringung bestimmter Leistungen in Kenntnis aller Umstände längere Zeit geduldet hat, diese später jedoch insgesamt von einer Vergütung ausschließt, hat das BSG ausdrücklich offengelassen (BSG, Urteil vom 28.08.2013, - B 6 KA 43/12 R , in juris). Eine solche Konstellation ist für den Senat im vorliegenden Fall aber nach den vorliegenden Unterlagen auch nicht ersichtlich. Zwar tragen die Antragstellerinnen unter Vorlage eidesstattlicher Versicherungen vor, dass die Antragsgegnerin die Auslagerung der sachlichen und personellen Ressourcen in die C. GmbH angeraten habe. Dies wird jedoch von Seiten der Antragsgegnerin unter Vorlage des Schriftverkehrs bestritten. In diesen findet sich eine entsprechende Beratung nicht. Im Übrigen hatte der Senat aber auch zu berücksichtigen, dass die zuvor genannten Fragestellungen gerade aus der gelebten engen personellen und sachlichen Verzahnung der vertragsärztlichen Tätigkeit der Antragstellerinnen mit der Tätigkeit der C. GmbH resultieren. Die von den Antragstellerinnen vorgetragene Beratung soll jedoch im Vorfeld der Gründung erfolgt sein, so dass auch unter diesem Gesichtspunkt eine Beratung zum tatsächlichen Ablauf vor dem Hintergrund der Verträge fraglich erscheint. Insoweit sieht der Senat nicht, dass die Antragsgegnerin vor der Offenlegung dieser Verzahnung in der Lage gewesen wäre, auf die zuvor aufgestellten Probleme hinzuweisen oder zu beraten. Der Vortrag der Antragsgegnerin erscheint daher unter Berücksichtigung der vorhandenen Unterlagen schlüssig, wonach sie nach Kenntnis der Verzahnung durch die schriftsätzlichen Einlassungen der Antragstellerinnen in den vorliegenden Rechtsstreitigkeiten zeitnah reagiert hat.

3. Die Vollziehung des streitgegenständlichen Bescheids bedeutet im Übrigen für die Antragstellerinnen auch keine unbillige Härte. Eine solche liegt nicht schon aufgrund der mit der Einbehaltung für die Antragstellerinnen verbundenen wirtschaftlichen Konsequenzen vor, da sie lediglich Ausfluss der Erfüllung gesetzlich auferlegter Pflichten zur Prüfung der sachlich-rechnerischen Richtigkeit sind. Aus demselben Grund begründet auch die Höhe einer Forderung allein keine unbillige Härte. Darüber hinausgehende, nicht oder nur schwer wiedergutzumachende Nachteile durch eine Zahlung müssten von dem Antragsteller substantiiert dargelegt werden. Diese müssten darüber hinaus auch das Interesse an der aktuellen Einziehung bzw. dem Rückbehalt der Schlusszahlung überwiegen. Dabei kann das Interesse an einer zeitnahen Durchsetzbarkeit der Forderung gerade oft dann hoch sein, wenn der Antragsteller behauptet, dass Zahlungsunfähigkeit drohe. Gerade in einer solchen Situation sind die Kostenträger gehalten, die Forderung rasch einzutreiben (vgl. etwa LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 04.09.2013, - L 11 R 2315/13 ER-B, in juris).

Eine unbillige Härte kommt im Bereich des Vertragsarztrecht allerdings gerade dann in Betracht, wenn glaubhaft gemacht ist, dass dem Antragsteller ohne die vorläufige Regelung bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens wesentliche Nachteile entstehen könnten, weil ohne einstweiligen Rechtsschutz die Existenz der Praxis gefährdet ist (vgl. LSG Niedersachen-Bremen, Beschluss vom 21.01.2003, L 3 KA 447/03 ER, in juris; Krasnej/Udsching, Handbuch der sozialgerichtlichen Verfahren V Rdnr. 38a). Eine entsprechende Existenzgefährdung des Praxisbetrieb ist auch bei Honorarstreitigkeiten notwendig. In diesem Fall kann aus der geschützten Berufsfreiheit gem. Art. 12 GG eine Unbilligkeit resultieren.

Eine solche Existenzgefährdung des Praxisbetriebs haben die Antragstellerinnen allein hinsichtlich ihrer Praxis - ohne Einbeziehung der C. GmbH in die Betrachtung - nicht glaubhaft gemacht. Durch die Auslagerung des Risikos der sachlichen und persönlichen Mittel besteht für sie keine Praxisgefährdung. Eine Gefährdung des Praxisbetriebs wurde dementsprechend lediglich im Hinblick auf eine drohende Insolvenz der C. GmbH behauptet. Dies genügt jedoch nicht. Die Möglichkeit der fortgesetzten Zusammenarbeit mit der C. GmbH stellt allenfalls einen mittelbaren Eingriff in den Schutzbereich der Berufsfreiheit im Sinne einer Berufsausübungsregelung gem. Art. 12 GG dar, dem keine objektive berufsregelnde Tendenz innewohnt. Art. 12 Abs. 1 GG schützt nur vor solchen Beeinträchtigungen, die gerade auf die berufliche Betätigung bezogen sind. Es genügt also nicht, dass eine Regelung oder ihre Anwendung unter bestimmten Umständen Rückwirkungen auf die Berufstätigkeit entfaltet (vgl. BVerfG, Urteil vom 17.02.1998, - 1 BvF 1/91 -; Urteil vom 14.07.1998, - 1 BvR 1640/97 -, alle in juris).

Dabei übersieht der Senat keineswegs, dass zwischen den Antragstellerinnen und der C. GmbH eine enge Zusammenarbeit stattfindet. Die Antragstellerinnen haben jedoch selbst darauf hingewiesen, dass das vorliegende Outsourcing der Personal- und Sachkosten aus Haftungsgesichtspunkten gewählt wurde. Insoweit ist mit der Rechtsform der GmbH eine eigenständige juristische Person gebildet worden. Diese ist von der BAG grundsätzlich zu trennen. Andernfalls würde zu Ungunsten der Antragstellerinnen eine Tätigkeit in nicht freier Praxis angenommen, die im Hinblick auf Art. 12 GG nicht schutzwürdig wäre.

Auch bei einer Trennung zwischen BAG und C. GmbH wäre im Hinblick auf den umfassenden Schutz des Art. 12 GG freilich eine Durchbrechung der Trennung zwischen Praxis und C. GmbH denkbar, wenn durch die Insolvenz der C. GmbH die BAG selbst ihre Leistungen nicht mehr anbieten könnte. Dies wurde von Seiten der Antragstellerinnen zwar behauptet, jedoch nicht glaubhaft gemacht. So ist für den Senat nicht ersichtlich, dass bei Insolvenz der C. GmbH nicht auch eine andere Einrichtung in der Lage wäre, Teil 3 der Leistungen des § 25 BMV-Ä entsprechende Sequenzierungen in Zukunft vorzunehmen. Die Antragstellerinnen tragen selbst vor, dass die C. GmbH auch für andere Praxen tätig wird. Daher ist für den Senat nicht offensichtlich, dass sich nicht auch die Antragstellerinnen einer anderen Einrichtung bedienen könnten, um ihren Praxisbetrieb aufrecht zu erhalten. Zutreffend wäre die Praxis danach nicht in der Lage diese Kosten in Rechnung zu stellen. Sie müsste im Gegenzug jedoch auch zukünftig nicht mehr 94% ihrer Einkünfte abführen, sondern behielte diese für sich.

Im Übrigen weist der Senat auch noch darauf hin, dass sich nach der Bescheinigung des Steuerberaters der C. GmbH für November 2015 ein vorläufiger Jahresfehlbetrag i.H.v. 2.550.628,00 EUR ergibt. Trotz der Auskehrung der streitgegenständlichen Forderung (1.903.710,83 EUR) wäre weiterhin eine Überschuldung der C. GmbH gegeben. Insoweit bestünde bei einer Auszahlung des einbehaltenen Betrags an die Antragsstellerinnen und der Weiterleitung von Geldern an die C. GmbH weiterhin die akute Gefahr der Insolvenz, zumal nach den eigenen Angaben der Antragstellerinnen aufgrund der erfolgten Aufhebung der Honorarbescheide für 4 Jahre massive Rückforderungen drohen, die ebenfalls nicht offensichtlich unbegründet sein dürften, zu einer Insolvenz der C. GmbH führten und damit eine faktische Vorwegnahme der Hauptsache darstellen würde.

Dies gilt umso mehr, als fraglich erscheint, ob eine vorläufige Zahlungsgewährung und eine Weiterleitung an die C. GmbH eine positive Auswirkung auf die vorgetragene negative Bilanz haben könnte. Im Hinblick auf die Vorläufigkeit der Regelung, die nach den obigen Ausführungen allein auf Erwägungen der unbilligen Härte beruhen würde, dürfte die C. GmbH gezwungen sein, in ihrer Bilanz entsprechende Rückstellungen zu bilden, so dass sich bilanztechnisch für die C. GmbH keine Unterschiede ergeben dürften (vgl. LSG BW, Beschluss vom 07.10.2013, ¬- L 11 R 3983/13 ER-B, in www.sozialgerichtsbarkeit.de). Sofern die Rückzahlungsverpflichtung als gewisse Verbindlichkeit betrachtet werden würde, müsste sie in dem Wirtschaftsjahr berücksichtigt werden, in dem sie entstanden ist. Soweit sie als ungewisse Verbindlichkeit zu werten wäre, müsste sie in Form von Rückstellungen in der Buchführung ebenfalls berücksichtigt (passiviert) werden (vgl. BFH, Urteil vom 16.02.1996, - I R 73/95 -, in juris). Bilanzierende Gewerbetreibende haben für ungewisse Verbindlichkeiten nach § 249 Abs 1 Satz 1 iVm § 252 Abs 1 Nr 4 Handelsgesetzbuch (HGB) handelsrechtlich und in derselben Höhe nach § 5 Abs 1 Einkommenssteuergesetz (EStG) auch steuerrechtlich eine Rückstellung zu bilden. Ungewiss ist eine Verbindlichkeit in diesem Sinne, wenn entweder eine Verbindlichkeit bereits besteht, deren Höhe aber noch nicht feststeht, oder wenn eine Verbindlichkeit zwar noch nicht begründet wurde, ihr Entstehen dem Grunde und/oder der Höhe nach aber hinreichend wahrscheinlich ist (BFH, Urteil vom 27.06.2001, - I R 45/97 -; FG Berlin, Urteil vom 17.12.2004, - 8 B 8279/02 -, beide juris). Vorliegend haben die Beteiligten vorgetragen, dass die C. GmbH im Fall des Unterliegens der Antragstellerinnen in der Hauptsache zur Rückzahlung der an sie weitergeleiteten Gelder verpflichtet wäre. Wie die Antragstellerinnen wäre daher auch die C. GmbH zur Rückzahlung verpflichtet. Die C. GmbH müsste genauso wie die Antragstellerinnen bis zur rechtskräftigen Beendigung des Rechtsstreits ernstlich mit dem Bestehen der Rückforderung rechnen. Die Rückzahlungsverpflichtung dürfte daher zumindest eine ungewisse Verbindlichkeit darstellen, die eine Rückstellungspflicht auslöst.

4. Ist daher hinsichtlich des Widerspruchs gegen den Richtigstellungsbescheid die aufschiebende Wirkung nicht anzuordnen, so haben die Antragstellerinnen gleichzeitig keinen Auszahlungsanspruch aus dem Honorarbescheid. Dem von der Antragsgegnerin verfügten Einbehalt und der Anordnung der sofortigen Vollziehung hätte es daher nicht bedurft. Er ergibt sich vielmehr unmittelbar aus der sachlich-rechnerischen Berechtigung des Honorarbescheids und der gesetzlich angeordneten sofortigen Vollziehbarkeit (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 31.08.2011, - L 11 KA 24/11 B ER -, in juris sowie oben S. 22). Einen Auszahlungsanspruch über den Honorarbescheid hinaus haben die Antragstellerinnen nicht geltend gemacht, so dass vorliegend auch der Vorrang des § 86b Abs. 1 SGG greift und ein selbstständiger Antrag nach § 86 b Abs. 2 SGG nicht zulässig wäre. Dies hat das SG zutreffend erkannt. Dementsprechend geht vorliegend auch der Antrag der Antragstellerinnen auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bzw. Aufhebung der Vollziehung ins Leere.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i. V. m. § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren erfolgt nach § 197a SGG i. V. m. §§ 47 Abs. 2 Satz 1, 52 Abs. 3, 53 Abs. 2 Nr. 4 Gerichtskostengesetz (GKG). Im einstweiligen Rechtsschutzverfahren ist die Bemessung nach einem Viertel des Hauptsachestreitwerts üblich und angemessen. Dies ist hier ein Viertel des von den Antragstellerinnen angegebenen Absetzungsbetrags in Höhe von 1.903.710,83 EUR, also 475.927,71 EUR.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 177 SGG).