L 4 KR 64/04

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 15. Januar 2004 wird zurückgewiesen.
II. Die Klägerin zu 1) trägt die Kosten des Verfahrens.
III. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Streitig ist, ob der Kläger zu 2) bei der Klägerin zu 1) in der Zeit vom 01.01.2000 bis 07.09.2004 versicherungspflichtig beschäftigt war.

Der Vater des Klägers zu 2), K. S. , geboren 1949, ist Elektromeister. Er errichtete mit notariellem Vertrag vom 13.12.1996 die Elektrotechnik K. S. GmbH, die Klägerin zu 1). Das früher vom Gründungsgesellschafter betriebene Einzelunternehmen wurde in die GmbH eingebracht. Gegenstand des Unternehmens soll die Projektierung und Ausführung von Steuerungsanlagen, der Handel von elektrischen und elektronischen Geräten und Zubehör sein. K. S. war alleiniger Gesellschafter und erste Geschäftsführer, er sollte auch beim Vorhandensein weiterer Geschäftsführer stets zur alleinigen Vertretung der Gesellschaft berechtigt sein. Laut Satzung hatte die Gesellschafterversammlung die Möglichkeit, durch Beschluss einzelnen, mehreren oder allen Geschäftsführern Einzelvertretungsbefugnis zu erteilen und sie von den Beschränkungen des § 181 BGB zu befreien.

Der 1975 geborene Kläger zu 2) war nach seinen eigenen Angaben seit 13.12.1996 als Auszubildender beschäftigt. Im Februar 1995 bestätigte ihm die Industrie- und Handelskammer für Augsburg und Schwaben, die Abschlussprüfung in dem anerkannten Ausbildungsberuf Industriemechaniker, Fachrichtung: Maschinen- und Systemtechnik bestanden zu haben. Vom 18.05.1998 bis 04.11.1998 absolvierte der Kläger zu 2) beim Beruflichen Fortbildungszentrum der Bayerischen Wirtschaft einen Lehrgang als SPS-Techniker nach den Richtlinien des ZVEI. Wieder nach den eigenen Angaben des Klägers zu 2) schloss sich an die nicht selbständige Tätigkeit als Auszubildender bei der Klägerin zu 1) am 01.03.1999 eine Tätigkeit als Elektriker an. Hierzu hatte die Gesellschafterversammlung der Klägerin zu 1) am 20.02.1999 beschlossen, den Kläger zu 2) zum weiteren Geschäftsführer zu bestellen, er sollte neben dem bereits bestellten Geschäftsführer K. S. stets zur Einzelvertretung der Gesellschaft berechtigt sein und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit sein. Entsprechend wurde ein Geschäftsführervertrag geschlossen, der ab 01.03.1999 gelten sollte. Danach sollte der Geschäftsführer weisungsfrei sein, ein festes Monatsgehalt von 4.006,00 DM sowie eine gewinnabhängige Tantieme erhalten und im Falle der Erkrankung auf die Dauer von sechs Monaten die Differenz zwischen Festgehalt und Krankengeld fortgezahlt werden. Eine Kündigung des Vertrages sollte nur aus wichtigem Grund mit einer Frist von sechs Monaten zum Quartalsende möglich sein. Dauer und Lage des Urlaubes konnte der Geschäftsführer frei bestimmen.

Mit Schreiben vom 08.07.2002 wandte sich der Kläger zu 2) an die Beklagte mit dem Antrag, die Sozialsicherungspflicht zu prüfen. Es liege keine Weisungsgebundenheit vor, er sei im Familienbetrieb eigenverantwortlich tätig. Im Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung eines Geschäftsführers einer Familien-GmbH gab der Kläger zu 2) an, er sei nicht der einzige Geschäftsführer, der über die für die Führung des Unternehmens erforderlichen einschlägigen Branchenkenntnisse verfüge.

Die Beklagte hat mit Bescheid vom 15.10.2002 festgestellt, dass der Kläger zu 2) in der Beschäftigung als GmbH-Geschäftsführer ab dem 01.03.1999 versicherungspflichtig zur Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sei und Beitragspflicht zur Bundesanstalt für Arbeit bestehe. Die Merkmale, die für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis sprechen, überwögen. Gegen diesen Bescheid legte der Vater des Klägers zu 2) mit Schreiben vom 20.12.2002 Widerspruch ein. Er führte aus, es handele sich um eine sog. Familien-GmbH. Auf Grund der Ausbildung und der Ausübung des Berufes sei der Kläger zu 2) zusammen mit Herrn K. S. die Person in der GmbH, die auf Grund der fachlichen Stellung die Gesamtgeschicke der GmbH weitgehend beeinflusse und die GmbH leite. Der Kläger zu 2) sei allein vertretungsberechtigt in fachlichen Beratungsgesprächen und Entscheidungen.

Der Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 24.03.2003 zurückgewiesen. Bei einem Geschäftsführer, der - wie der Kläger zu 2) - nicht am Kapital der Gesellschaft beteiligt ist, liege nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts in der Regel ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vor. Die vom Bundessozialgericht aufgestellten erweiterten Kriterien bei der Beurteilung eines Geschäftsführers einer Familien-GmbH seien nicht erfüllt. Zusammenfassend spreche hierfür der hundertprozentige Anteil am Stammkapital der GmbH durch Herrn K. S. , die alleinige Vertretungsbefugnis des Herrn K. S. , die alleinige Befugnis zur Betreibung eines Elektrotechnikbetriebes auf Grund beruflicher Qualifikation des Herrn K. S. und somit die eindeutige wirtschaftliche Abhängigkeit des Herrn H. S. von den Entscheidungen des Vaters.

Der Kläger sei einem Fremdgeschäftsführer gleichzustellen.

Hiergegen richtete sich die am 25.04.2003 beim Sozialgericht Augsburg eingegangene Klage, die damit begründet wurde, der Kläger zu 2) sei zwar nicht Gesellschafter der GmbH, er handele jedoch völlig weisungsfrei, seine Tätigkeit sei ausschließlich durch familiäre Rücksichtnahme bestimmt, des weiteren sei er am unternehmerischen Risiko voll beteiligt. Dem Geschäftsführervertrag sei zu entnehmen, dass der Kläger zu 2) neben dem Geschäftsführer K. S. alleinige und uneingeschränkte Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis habe. Er sei zur Akquirierung von neuen Aufträgen und Projekten sowie deren Organisation völlig weisungsfrei tätig. Er beziehe zwar eine feste Grundvergütung, die jedoch relativ gering sei, so dass er vom Gewinn der GmbH abhängig sei. Er habe neben seiner Ausbildung zum Elektriker (Gesellenbrief) eine für den Tätigkeitsbereich der GmbH unerlässliche weitere Qualifikation, nämlich den Gesellenbrief als Industriemechaniker. Er verfüge damit als einziger über spezielle Branchenkenntnisse.

Das Sozialgericht hat die Klage mit Urteil vom 15.01.2004 abgewiesen. Der Kläger zu 2) sei seit 01.03.1999 bei der Klägerin zu 1) versicherungspflichtig beschäftigt gewesen. Auf den Vertrag zur Errichtung der GmbH sei hinzuweisen, wonach Herr K. S. als Elektromeister zum ersten Geschäftsführer der Gesellschaft bestellt worden sei und auch beim Vorhandensein weiterer Geschäftsführer stets zur alleinigen Vertretung der Gesellschaft berechtigt sei. Dies beinhalte, dass sich weitere Geschäftsführer letztendlich dem Direktionsrecht des Herrn K. S. unterordnen müssten. Der Kläger zu 2) verfüge weder über einen Meisterbrief noch sei er am Stammkapital der GmbH beteiligt. Es reiche nicht aus, dass ihm bei seiner Tätigkeit große Freiheiten gelassen wurden und er über eine Zusatzqualifikation verfügte. Trotz der schwierigen finanziellen Lage erhalte er weiterhin das vereinbarte feste Monatsgehalt als Geschäftsführer. Er trage also das Risiko der GmbH nicht mit.

Gegen diese Urteil richtet sich die am 05.03.2004 beim Sozialgericht eingegangene Berufung mit der Begründung, gemäß der Satzung sei auch der Geschäftsführer H. S. allein und uneingeschränkt geschäftsführungs- und vertretungsbefugt. Ihm seien nicht lediglich große Freiheiten gelassen worden. Auf Grund der Zusatzqualifikation habe er völlig weisungsfrei gehandelt und unternehmerische Grundsatzentscheidungen für die GmbH getroffen. Der Alleingesellschafter K. S. mache von seinem rechtlichen Können, Weisungen per Gesellschafterbeschluss zu erteilen, keinen Gebrauch. Die Zusatzqualifikation eines Industriemechanikers des Klägers zu 2) setze die Klägerin zu 1) in die Lage, nicht nur im Bereich Steuerungstechnik, sondern auch im Bereich Maschinenbau tätig zu sein, wobei letzterer Bereich ausschließlich in jeder Hinsicht selbständig und weisungsfrei vom Kläger zu 2) verantwortet werde. Die Maschinenbauprojekte stünden zu den Steuerungstechnikprojekten etwa in einem Verhältnis von 40 zu 60. Gemessen an der Anzahl sämtlicher von der Klägerin zu 1) betriebenen Unternehmensbereiche stünden diejenigen mit Schwerpunkt Maschinenbau zu den übrigen mit Schwerpunkt Elektroinstallation in einem Verhältnis von etwa 90 zu 10, so dass der Unternehmenssektor Maschinenbau von überragender Bedeutung für das Unternehmen sei. Die umfangreichen pneumatischen und hydraulischen Kenntnisse des Klägers zu 2) seien demnach von entscheidender Bedeutung für den Geschäftsbetrieb des Unternehmens insgesamt. Herr K. S. sei somit faktisch bereits gar nicht in der Lage, dem fachkundigen Kläger zu 2) Weisungen zu erteilen. Dieser sei der Hauptgarant des erfolgreichen Betreibens sämtlicher Geschäftsfelder der Firma sei.

Mit notariellem Vertrag vom 08.09.2004 iwt der Kläger zu 2) mit 25 % an der GmbH beteiligt worden.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 29.11.2005 beantragen die Klägerbevollmächtigten, das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 15.01.2004 und den zu Grunde liegenden Bescheid der Beklagten vom 15.10.2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.03.2003 aufzuheben und festzustellen, dass der Kläger zu 2) in der Zeit vom 01.01.2000 bis 17.09.2004 nicht versicherungspflichtig zur Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nicht beitragspflichtig zur Bundesagentur für Arbeit gewesen ist.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

In der mündlichen Verhandlung führt sie aus, dass der Kläger zu 2) erstmals zum 01.01.2000 bei ihr gemeldet worden war und die Entscheidung sich nur auf die Zeit ab diesem Zeitpunkt beziehe. Im Übrigen sei es üblich, dass Arbeitgeber Arbeitnehmer mit speziellem Know-how einstellen, um auf dem Markt konkurrenzfähig zu bleiben. Es sei dann im Regelfall dem Arbeitgeber nicht möglich, einem Arbeitnehmer in einer leitenden Funktion im Betrieb fachliche Weisungen zu erteilen. Dennoch sei ein solcher Arbeitnehmer in den Organisationsbetrieb eingegliedert. Der Kläger zu 2), sei ab 08.09.2004 nicht mehr versicherungspflichtig zur Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung und nicht mehr beitragspflichtig zur Bundesanstalt für Arbeit (Bescheid vom 29.09.2004).

Die Beigeladenen haben im Berufungsverfahren keine Anträge gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der beigezogenen Akte der Beklagten sowie der Gerichtsakten beider Instanzen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die gemäß § 151 SGG form- und fristgerecht eingelegte Berufung, die nicht der Zulassung gemäß § 144 SGG bedarf, ist zulässig, sie erweist sich aber als unbegründet.

Der Kläger zu 2) war in der noch streitgegenständlichen Zeit vom 01.01.2000 bis 07.09.2004 nicht selbständig, es lag vielmehr eine abhängige Beschäftigung gemäß § 7 Abs.1 Satz 1 SGB IV vor. Die Folge ist Versicherungspflicht in der Rentenversicherung gemäß § 1 Abs.1 Nr.1 SGB VI, in der Krankenversicherung gemäß § 5 Abs.1 Nr.1 SGB V, in der Pflegeversicherung gemäß § 20 Abs.1 Satz 1 Nr.1 SGB XI, in der Arbeitslosenversicherung gemäß § 25 Abs.1 SGB III.

Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs.1 Satz 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nicht selbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Vornehmlich bei Diensten höherer Art kann das Weisungsrecht des Arbeitsgebers auch eingeschränkt und "zu dienender Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein, wenn der Versicherte nur in den Betrieb eingegliedert ist (BSG, Urteil vom 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R; SozR 3-2400 § 7 Nr.20 m.w.N.). Das Bundessozialgericht hat diese Grundsätze in ständiger Rechtsprechung bei Organen juristischer Personen angewandt. Bei einem Geschäftsführer einer GmbH wie dem Kläger zu 2), der Organ der juristischen Person GmbH ist, ist die abhängige Beschäftigung weder dadurch ausgeschlossen, dass diese Geschäftsführer arbeitsrechtlich nicht als Arbeitnehmer der Gesellschaft gelten. Ebenso wenig steht der Zugehörigkeit von Geschäftführern einer juristischen Person zu ihren Beschäftigten entgegen, dass sie im Verhältnis zu sonstigen Arbeitnehmern Arbeitgeberfunktion wahrnehmen (BSG a.a.O.) und sie in der Regel keinen Weisungen Dritter bezüglich Zeit, Art und Ort ihrer Arbeitsleistung unterliegen. Nur in besonderen Ausnahmefällen hat der Gesetzgeber derartige Personen vom Kreis der Beschäftigten ausgenommen (z.B. Vorstände von Aktiengesellschaften). Diese Vorschriften bestätigen, dass auch die geschäftsführenden Organe juristischer Personen im Regelfall abhängig beschäftigt sind, wenn sie an deren Kapital nicht beteiligt sind (Fremdgeschäftsführer). Es ist unbestritten, dass der Kläger zu 2) vor September 2004 nicht am Kapital beteiligt war. Grundsätzlich ist nur der Geschäftsführer einer GmbH nicht abhängig beschäftigt, der auf Grund einer Sperrminorität oder weil er Mehrheitsgesellschafter ist, kraft seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung als Geschäftsführergesellschafter in der Lage ist, ihm nicht genehme Entscheidungen der Gesellschaft zu verhindern (BSG, Urteil vom 24.11.2005, B 12 RA 10/04 R mit Hinweisen auf die weitere Rechtsprechung des Bundessozialgerichts). Diese Auffassung hat auch der 11. Senat im Urteil vom 06.03.2003, B 11 AL 25/02 R; SozR 4-2400 § 7 Nr.1 bestätigt. Das BSG führt in dieser Entscheidung aus, der Geschäftsführer einer GmbH sei weder wegen seiner Organstellung noch deshalb vor einer abhängigen Beschäftigung ausgeschlossen, weil er gegenüber Arbeitnehmern der GmbH Arbeitgeberfunktionen ausübt; maßgeblich sei vielmehr vor allem die Bindung des Geschäftsführers an das willensbildende Organ, in der Regel die Gesamtheit der Gesellschafter. Eine abweichende Beurteilung komme nur dann in Betracht, wenn besondere Umstände den Schluss zulassen, es liege keine Weisungsgebundenheit vor. Auch bei einvernehmlicher Entscheidungsfindung zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer liegt eine Weisungsunterworfenheit vor (BSG a.a.O.).

Im Fall des Klägers zu 2) kann deshalb entgegen der Auffassung der Klägerbevollmächtigten nicht davon ausgegangen werden, Weisungsgebundenheit habe nicht bestanden. Dies ergibt sich aus den Ausführungen des Vertreters der Klägerin zu 1) und Vaters des Klägers zu 2) im Widerspruchsverfahren in Verbindung mit dem Gesellschaftsvertrag/Geschäftsführervertrag des Klägers zu 2). Nach dessen § 1 Ziffer 1 führt der Geschäftsführer die Gesellschafterbeschlüsse aus. Nach § 1 Ziffer 2 ist der Geschäftsführer weisungsfrei, was die Bestimmung von Dauer und Lage der Arbeitszeit und des Arbeitsortes sowie die Wahrnehmung unternehmerischer Aufgaben betrifft. Die tatsächliche Durchführung schildert der Vater des Klägers im Widerspruchsverfahren für den Senat absolut überzeugend und nachvollziehbar. Danach ist der Kläger zu 2) auf Grund der Ausbildung und der Ausübung des Berufes zusammen mit seinem Vater die Person in der GmbH, die die Gesamtgeschicke der GmbH weitgehend beeinflusst und die GmbH leitet. Die Geschicke der Gesellschaft werden allein vom Kläger zu 2) und vom gesetzlichen Vertreter der Klägerin zu 1) bestimmt. Es liegt damit eine einvernehmliche Entscheidungsfindung vor.

Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger zu 2) ab 01.01.2000 auf Grund Fachwissens oder besonderer Verantwortung einen so beherrschenden Einfluss auf die zu treffenden Entscheidungen gehabt hat, wie dies etwa bei Geschäftsführern in Familiengesellschaften zur Annahme einer selbständigen Tätigkeit geführt hat. Das BSG weist hierbei unter anderem auf die Entscheidung vom 08.12.1987 - 7 RA 25/86 - (USK 87170) hin. Eine dieser Entscheidung vergleichbare familiäre Konstellation liegt im Fall des Klägers zu 2) nicht vor.

Nach Überzeugung des Senats kann auch nicht ab 01.01.2000 davon ausgegangen werden, der Kläger zu 2) habe schon auf Grund Fachwissens oder besonderer Verantwortung einen beherrschenden Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft gehabt. Der Kläger zu 2) war weder zu Beginn seiner Geschäftsführertätigkeit noch im August 2002, als die versicherungsrechtliche Beurteilung des Klägers zu 2) als Geschäftsführer beantragt wurde, der einzige Geschäftsführer, der über die zur Führung des Unternehmens erforderlichen einschlägigen Branchenkenntnisse verfügte. Dies haben der Kläger zu 1) und der Vertreter der Klägerin zu 2) durch ihre Unterschrift bestätigt. Die Ausführungen der Klägerbevollmächtigten im Berufungsverfahren, der Unternehmenssektor Maschinenbau, auf dem der Kläger zu 2) allein über Spezialkenntnisse verfüge, seien von entscheidender Bedeutung für den Geschäftsbetrieb des Unternehmens und hätten deshalb ab 01.03.1999 die Versicherungsfreiheit des Klägers zu 2) zur Folge, führen zu keinem anderen Ergebnis. Es mag sein, dass die von der früheren Klägerbevollmächtigten im Schreiben vom 10.09.2004 aufgestellte Behauptung, die Maschinenbauprojekte stünden zu denen der Steuerungstechnik in etwa in einem Verhältnis von 40 zu 60, der Firmenwirklichkeit im September 2004 entsprechen. Am 31.03.2005, als sich die neuen Bevollmächtigten der Klägerin schriftsätzlich äußerten, hat sich dieses Verhältnis zu Gunsten des Schwerpunkts Maschinenbau so verändert, dass 90 % der Tätigkeit Maschinenbau, lediglich 10 % den Schwerpunkt Elektroinstallation betreffen. Der Senat ist überzeugt, dass diese Verteilung der Schwerpunkte zu Beginn der Geschäftsführertätigkeit des Klägers zu 2) bzw. am 01.01.2000 noch nicht vorlag. Es widerspricht jeglicher Lebenserfahrung und wurde selbst von den Bevollmächtigten des Klägers nicht vorgetragen, dass der Kläger zu 2) bereits während seiner Lehrlingsausbildung im Stande gewesen sein sollte, Geschäftsbereiche der GmbH (das bedeutet konkret, des väterlichen Unternehmens) maßgeblich zu gestalten und zu dominieren. Darüber hinaus ist nach Lage der Akten ebenso ausgeschlossen, dass der Vater des Klägers im Bereich Maschinenbau, insbesondere Steuerungsanlagen betreffend, keine Kenntnisse hatte. Dagegen spricht § 2 der Satzung des GmbH-Vertrags vom 13.12.1996, wonach Gegenstand des Unternehmens die Projektierung und Ausführung von Steuerungsanlagen ... ist. Da das vom Gründungsgesellschafter betriebene Einzelunternehmen als Stammeinlage eingebracht wurde, ist davon auszugehen, dass auch vor 1996 Steuerungsanlagen Gegenstand des Betriebes waren. Kenntnisse des Einzelunternehmers hierfür sind unerlässlich. Der Senat entnimmt den Ausführungen der früheren und der jetzigen Klägerbevollmächtigten, dass sich innerhalb von weniger als sieben Monaten (Schreiben erster Bevollmächtigte 10.09.2004; Schreiben zweite Bevollmächtigte 31.03.2005) der dem Kläger zu 2) zuzuordnende Schwerpunkt Maschinenbau und Steuerungstechnik von 40 % auf 90 % der unternehmerischen Tätigkeiten ausgeweitet hat. Die Richtigkeit der benannten Zahlen unterstellt, bestätigt diese Entwicklung die zunehmende Bedeutung des Klägers zu 2) für die Klägerin zu 1). Entsprechend hat die Klägerin zu 1) diese Bedeutung gewürdigt und dem Kläger zu 2) Gesellschaftsanteile abgetreten und damit dessen abhängige Beschäftigung beendet. Dass die Bedeutung des Klägers zu 2) bereits vor diesem Zeitpunkt für die Klägerin zu 1) so war, dass er Herz und Seele der Gesellschaft gewesen sein könnte, widerlegen die von der früheren Klägerbevollmächtigten genannten Zahlen. Es besteht keinerlei Anlass, das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses während der streitgegenständlichen Zeit abzulehnen bzw. die Selbständigkeit vorzulegen. Mit dem 08.09.2004 ist eine klare Zäsur gemacht worden.

Die Berufung ist zurückzuweisen.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 197a SGG i.V.m. § 154 Abs.2 VwGO.

Gründe, die Revision gemäß § 160 SGG zuzulassen, sind nicht gegeben. Der Senat folgt der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts.