L 12 KA 14/03

I. Auf die Berufung des Klägers zu 1) werden das Urteil des Sozialgerichts München vom 09.12.2002 und die zugrundeliegenden Bescheide dahin abgeändert, dass bei der Ermittlung des der Rückforderung zugrundegelegten Betrages der 20-prozentige Anteil für die auf Frau Dr.A. entfallende Summe erst nach Abzug der Zahlungen für Chromosomenanalyse festgestellt wird.
II. Im Übrigen werden die Berufungen zurückgewiesen.
III. Die Kläger haben der Beklagten die außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens zu erstatten.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

In diesem Rechtsstreit geht es um die Aufhebung vertragsärztlicher Honorarbescheide und die Rückforderung von gezahlten Honoraren.

Der Kläger zu 1) war seit 1976 als Frauenarzt in W. niedergelassen und zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen. Von 1990 bis zu seinem Zulassungsverzicht am 22. Dezember 1997 übte er seine vertragsärztliche Tätigkeit in Gemeinschaftspraxis mit verschiedenen Partnern aus. Im hier streitgegenständlichen Zeitraum von April 1992 bis September 1995 bestand die Gemeinschaftspraxis außer dem Kläger zu 1) aus dem Kläger zu 2), ebenfalls Frauenarzt, und der Praktischen Ärztin Dr.A. (Beigeladene zu 8). Mit Bescheid des Staatsministeriums für Arbeit, Familie und Sozialordnung vom 16. Dezember 1991 hatte die Praxis die Genehmigung zur Durchführung künstlicher Befruchtungen gemäß § 121a Abs.1 und 4 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) i.V.m. § 2 der Verordnung zur Übertragung von Aufgaben auf dem Gebiet der Sozialversicherung in der Fassung vom 18. Dezember 1990 (GVBl. S.572) erhalten.

Mit Urteilen vom 14. und 15. Dezember 1998 (Az.: 6 KLs 155 Js 704/97) hat die 6. Große Strafkammer des Landgerichts W. den Kläger zu 1) wegen gemeinschaftlich begangenen Betruges in 15 Fällen zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und den Kläger zu 2) zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten sowie einer Geldstrafe von 720 Tagessätzen zu DM 300,00 verurteilt. Die Strafkammer hat ihren Entscheidungen als Ergebnis der Ermittlungen - soweit es für den vorliegenden Fall von Bedeutung ist - im Wesentlichen zugrunde gelegt, die Teilnahme der Beigeladenen zu 8) als Partnerin in der Gemeinschaftspraxis habe nur zum Schein stattgefunden; der mit ihr darüber geschlossene Vertrag sei ein Scheinvertrag gewesen. Tatsächlich sei sie nur halbtags als Angestellte beschäftigt gewesen und habe dafür ein Gehalt bezogen. Sie habe keinerlei Vermögenswerte in die Praxis eingebracht und sei auch in keiner Weise an den Betriebsausgaben und Unkosten der Praxis beteiligt gewesen.

Mit Bescheid vom 13.03.1998, gerichtet an die oben genannte Ge- meinschaftspraxis hob die Beklagte die Honorarbescheide der Quartale 3/92 bis 3/95 auf mit der Begründung, die vertragsärztliche Tätigkeit müsse grundsätzlich freiberuflich ausgeübt werden. Die Staatsanwaltschaft W. habe der Beklagten mitgeteilt, dass die Beigeladene zu 8) im Rahmen eines abhängigen Angestelltenverhältnisses in der Praxis gearbeitet habe und somit nicht freiberuflich tätig gewesen sei. Die Beigeladene habe der Beklagten dies auch am 19. Dezember 1997 ausdrücklich persönlich bestätigt. Sie habe angegeben, dass die Gemeinschaftspraxis nur zum Schein gegründet worden sei. Die vorgelegten Gesellschaftsverträge seien nur für den Zulassungsausschuss bestimmt gewesen. Die reale Situation sei anders gewesen. Dies habe die Beigeladene auch vor dem Zulassungsausschuss am 18. Februar 1998 eingeräumt. Damit habe zu keinem Zeitpunkt eine Tätigkeit in "eigener Praxis" (§ 17 Abs.1 Berufsordnung für die Ärzte Bayerns) bzw. in "freier Praxis" (§ 32 Abs.1 Satz 1 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte - Ärzte-ZV -) stattgefunden. Leistungen, die nicht in freier Praxis erbracht worden seien, seien nicht abrechnungsfähig. Die von den Klägern und der Beigeladenen zu 8) unterschriebenen Sammelerklärungen seien deshalb falsch gewesen. Dies sei den Beteiligten auch bewusst gewesen. Es liege somit eine vorsätzliche Falschabrechnung vor. Damit hätten die Sammelerklärungen der Gemeinschaftspraxis ihre Garantiefunktion verloren. Die Honorarbescheide für die Quartale 3/92 bis 3/95 seien insgesamt aufzuheben (18.828.673,94 DM). Die Ärzte könnten innerhalb von drei Monaten eine neue Abrechnung vorlegen und ihre Leistungen im Einzelnen bezüglich der persönlichen Erbringung und korrekten Abrechnung darlegen.

Dagegen hat jeder der drei Ärzte gesondert Widerspruch einge- legt. Eine neue Abrechnung wurde nicht vorgelegt. Der Bevoll- mächtigte des Klägers zu 1) hat am 5. Februar 1999 mitgeteilt, da sich sein Mandant in Untersuchungshaft befinde, sei eine neue Abrechnung in absehbarer Zeit nicht möglich.

Die Beklagte hat daraufhin mit Bescheid vom 8. Februar 1999 die Honorare für die Quartale 3/92 bis 3/95 in Höhe von zusammen 13.966.365,45 DM neu festgesetzt und die Differenz zu den ursprünglich ausgezahlten Honoraren in Höhe von zusammen 4.862.310,49 DM zurückgefordert. Zur Begründung wurde ausgeführt, nach den Entscheidungen der Strafkammer des Landgerichts W. und den von den angeklagten ehemaligen Mitgliedern der Gemeinschaftspraxis abgegebenen Geständnissen habe es sich in den hier betroffenen Quartalen um ein verdecktes Beschäftigungsverhältnis der Beigeladenen zu 8) gehandelt, deren Zulassung als Vertragsärztin in betrügerischer Absicht erwirkt worden sei. Außerdem hätten sie Leistungen nach Nrn. 4872 und 4873 (Chromosomenanalyse) des Einheitlichen Bewertungsmaßstabes für vertragsärztliche Leistungen (EBM-Ä) abgerechnet, die in der Praxis aus organisatorischen Gründen nicht erbracht werden konnten. Eine neue (korrekte) Abrechnung hätten die Ärzte nicht vorgelegt. Wenn der Vertragsarzt die persönliche Leistungserbringung und korrekte Abrechnung nicht nachweise, habe die Kassenärztliche Vereinigung (KÄV) bei der nach Aufhebung eines unrichtigen Honorarbescheides notwendigen Neufestsetzung ein weites Schätzungsermessen (BSG, Urteil vom 17. September 1997, Az.: 6 RKa 86/95). Im streitigen Zeitraum seien in der Praxis drei Ärzte beschäftigt gewesen, davon die Beigeladene zu 8) nur halbtags. Zwar seien im Quartal 1/96 entsprechend einer Auflage des Zulassungsausschusses die von den einzelnen Ärzten erbrachten Leistungen zu kennzeichnen gewesen. Danach seien 5,51 % der in der Praxis erwirtschafteten Punkte auf die Beigeladene zu 8) entfallen. Diese Kennzeichnung werde dem tatsächlich von der Beigeladenen zu 8) erbrachten Leistungsanteil jedoch nicht gerecht. Diese habe vielmehr, wie auch die einheitlichen Zeugenaussagen vor der 6. Strafkammer des LG W. belegten, einen weitaus größeren Anteil an den der Beklagten in Rechnung gestellten Leistungen der Gemeinschaftspraxis erbracht. Realistisch erscheine die Einschätzung, dass für die halbtags beschäftigte Beigeladene zu 8) bei der damaligen Praxiszusammensetzung von drei Ärzten ein Leistungsanteil von 20 % anzusetzen sei und für den Kläger und den Beigeladenen zu 9) je 40 %. Der auf die Beigeladene zu 8) entfallende 20 % Anteil an der Gesamthonorarsumme werde zurückgefordert. Das auf die nicht erbrachten Leistungen nach Nrn. 4872 und 4873 EBM-Ä entfallende Honorar (1.096.575,30 DM) werde zur Gänze zurückgefordert. Dieser Bescheid, so hieß es weiter, werde Gegenstand der bereits anhängigen Widerspruchsverfahren.

Gleichwohl haben die drei Ärzte auch gegen diesen Bescheid erneut Widerspruch eingelegt. Die Widersprüche wurden von der Beklagten mit Widerspruchsbescheid vom 22. Juli 1999, der an die Gemeinschaftspraxis gerichtet war, zurückgewiesen. Bei der Beigeladenen zu 8) habe die geforderte vertragsärztliche Tätigkeit in freier Praxis nicht vorgelegen. Sie sei auf der Basis eines abhängigen Angestelltenverhältnisses in der Gemeinschaftspraxis tätig gewesen. Damit seien die von ihr erbrachten Leistungen nicht abrechnungsfähig und deshalb zu Unrecht abgerechnet worden. Die Abrechnungssammelerklärungen, mit denen die ordnungsgemäße Erbringung garantiert worden sei, seien falsch und hätten ihre Garantiefunktion völlig verloren. Die Honorarbescheide auf der Grundlage dieser Garantieerklärungen seien deshalb zu Recht aufgehoben worden. Das Honorar habe neu festgesetzt werden müssen. Dabei sei der Leistungsanteil der Beigeladenen zu 8), der aufgrund ihrer Halbtagstätigkeit auf 20 % eingeschätzt worden sei, abzusetzen gewesen. Außerdem werde das Honorar für die nicht erbrachten Leistungen nach Nrn. 4872 und 4873 EBM-Ä zurückgefordert. Der (analoge) Ansatz dieser Ziffern für die durchgeführten intracytoplasmatischen Spermieninjektionen (ICSI) sei unzulässig.

Gegen diesen Bescheid, der an die Gemeinschaftspraxis gerichtet war und jedem der Partner gesondert zugestellt wurde, haben diese jeweils Klage zum Sozialgericht München (SG) erhoben. Die Beigeladene zu 8) hat ihre Klage (Az.: S 28 KA 2098/99) am 31.07.2001 zurückgenommen. Der Kläger zu 2) hat zur Begründung seiner Klage (S 21 KA 1932/99) unter anderem vorgetragen, er habe an der Abrechnungserstellung in der Gemeinschaftspraxis nicht mitgewirkt. Die Abrechnung sei allein Sache des Klägers zu 1) gewesen, der in diesem Bereich als Fachmann gegolten habe. Für ihn, den Kläger zu 2), der vorher als Oberarzt im Universitätsklinikum G. tätig gewesen sei, seien abrechnungstechnische Einzelheiten eine "terra incognita" gewesen. Er habe allenfalls leicht fahrlässig gehandelt, als er die Abrechnungssammelerklärungen mit unterschrieben habe. Die abgerechneten Leistungen seien alle erbracht worden. Das SG hat das Verfahren getrennt. Soweit sich die Klage gegen den Neufeststellungsbescheid vom 08.02.1999 richtet, wurde das Ruhen des Verfahrens angeordnet. Hinsichtlich der Aufhebung der Honorarbescheide für die Quartale 3/92 bis 3/95 mit Bescheid vom 13.03.1999 wurde die Klage mit Urteil vom 24. Oktober 2001 (Az.: S 21 KA 1932/99) abgewiesen. Zur Begründung führt das SG aus, die Beklagte habe die Honorarbescheide der o.g. Quartale zu Recht aufgehoben, denn die den Abrechnungen beigefügten Abrechnungssammelerklärungen seien falsch gewesen. Es gebe keinen Anhalt dafür, dass dies auf einem einfachen Versehen beruhe. Gegen das am 30.01.2002 zugestellte Urteil hat der Kläger zu 2) am 26.02.2002 Berufung eingelegt (Az.: L 12 KA 24/02), die schriftlich nicht begründet wurde.

Der Kläger zu 1) hat zur Begründung seiner Klage (Az.: S 45 KA 1912/99) unter anderem vorgetragen, eine Personengemeinschaft des im Adressenfeld der Bescheide angegebenen Inhalts sei zum Zeitpunkt des Zugangs der Bescheide nicht existent gewesen. Der von den Honoraren in Abzug gebrachte Teil für die Beigeladene zu 8) sei mit 20 % zu hoch geschätzt. Die Kläger hätten jeweils 65 Stunden pro Woche gearbeitet. Mit 20 Stunden pro Woche liege der Anteil der Beigeladenen zu 8) bei 13,33 %. Die von der Beigeladenen erbrachten Leistungen seien, wie die Beklagte wisse, wesentlich geringer entgolten worden als die von den Klägern erbrachte Hochleistungsmedizin. Im Verfahren des Klägers zu 1 (Az.: S 45 KA 1910/99 u.a.) hat das SG am 9. Dezember 2002 unter anderem die damals nicht beigeladene Dr.A. und den jetzigen Kläger zu 2), Dr.W. , als Zeugen vernommen. Dr.A. hat ausgeführt, sie habe schwerpunktmäßig gynäkologisch gearbeitet. Ihre Arbeitszeit sei halbtags von 7.30 Uhr bis 12.30 Uhr gewesen. Sie habe ein monatliches Gehalt von 12.500,00 DM brutto erhalten. Sie erinnere sich nicht mehr genau, ob es anfangs ein Gehalt von 7.500,00 DM brutto gewesen sei. Am Wochenende habe sie, wenn sie gearbeitet habe, Dr.W. assistiert. Es habe nur wenige Ausnahmen von der Wochenendarbeit gegeben. Einen Jahresabschluss habe sie nie gesehen und auch nicht danach gefragt. Dr.W. hat als Zeuge unter anderem ausgeführt, Frau Dr.A. habe im Rahmen ihrer Tätigkeit im Team keine eigenständigen Entscheidungen getroffen, sie sei jedoch am Wochenende auch in der Gemeinschaftspraxis tätig gewesen und habe ihm assistiert. Er schätze den Anwesenheitsumfang von Frau Dr.A. auf ein Drittel seiner eigenen Arbeitszeit. Punktmäßig seien die Leistungen von Frau Dr.A. mit unter 10 % des gesamten Punktevolumens einzuschätzen. Das SG hat die Klage mit Urteil vom 9. Dezember 2002 abgewiesen. Die Klage sei zulässig. Daran ändere sich auch nichts dadurch, dass der Kläger die Praxis als Gemeinschaftspraxis mit mehreren Partnern geführt habe. Die Partner einer Gemeinschaftspraxis hafteten gegenüber Honorarrückforderungen der KÄV als Gesamtschuldner im Sinne der §§ 421 ff. Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Ein Gesamtschuldner sei berechtigt, eine Forderung, die - allein oder auch - ihm gegenüber geltend gemacht werde, allein abzuwehren. Ein Fall notwendiger Streitgenossenschaft liege ebenso wenig vor wie ein Fall notwendiger Beiladung. Die Klage sei jedoch sowohl gegen den Aufhebungsbescheid als auch gegen den Rückforderungsbescheid nicht begründet. Zu Recht seien die angefochtenen Bescheide an die inzwischen aufgelöste Gemeinschaftspraxis gerichtet gewesen. Die Bescheide seien auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Die Beklagte sei gemäß § 45 Abs.1 Bundesmantelvertrag-Ärzte (BMV-Ä) bzw. § 34 Abs.4 Bundesmantelvertrag-Ärzte/Ersatzkassen (EKV-Ä) in der Fassung vom 19. Dezember bzw. 1. Juli 1994 für die Prüfung der Abrechnung der vertragsärztlichen Leistungen auf sachlich-rechnerische Richtigkeit zuständig. Abrechnungsfähig seien nur Leistungen, die zur vertragsärztlichen Versorgung gehörten und auf der Grundlage der für die vertragsärztliche Versorgung geltenden Bestimmungen erbracht worden seien (§ 3 Abs.1 des jeweils geltenden Honorarverteilungsmaßstabes - HVM -). Von grundlegender Bedeutung sei in diesem Zusammenhang die Erklärung des Arztes über die ordnungsgemäße Erbringung und Abrechnung der geltend gemachten Leistungen (Sammelerklärung). Mit ihr garantiere der Vertragsarzt, dass die Angaben auf den von ihm eingereichten Behandlungsausweisen (bzw. Datenträgern) zutreffend seien. Diese Garantiefunktion sei nicht mehr erfüllt, wenn sich die Erklärung als falsch erweise, es sei denn, es liege ein einfaches Versehen vor. Im vorliegenden Fall stehe die vorsätzliche, zumindest aber grob fahrlässige Falschabrechnung zur Überzeugung der fachkundig besetzten Kammer fest. Es sei nachgewiesen, dass Dr.A. während ihrer gesamten Tätigkeit angestellt gewesen sei. Das wesentliche Kriterium der persönlichen Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit in eigener Praxis sei in ihrer Person nicht erfüllt. Die Beklagte sei deshalb berechtigt gewesen, die Honorarbescheide aufzuheben. Bezüglich der Höhe der danach vorzunehmenden Neufestsetzung der Honorare habe die Beklagte ein weites Schätzungsermessen. Es sei nicht zu beanstanden, dass sie den Leistungsanteil für Frau Dr.A. mit 20 % der Gesamtleistungen geschätzt habe. Aufgrund der glaubhaften Bekundungen von Dr.A. stehe fest, dass sie mehr Stunden in der Gemeinschaftspraxis gearbeitet habe als es ihrer Halbtagsbeschäftigung entsprochen hätte. Sie sei als Mitglied der Arbeitsgruppe zur Durchführung künstlicher Befruchtungen genannt worden und als solche berechtigt, Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung zu erbringen. Die entsprechende Genehmigung sei an Dr.W. und Dr.A. gerichtet gewesen. Als Team hätten diese insbesondere die Komplexziffern der künstlichen Befruchtung (Ziffern 1188 ff. des Einheitlichen Bewertungsmaßstabes für vertragsärztliche Leistungen - EBM-Ä - ) erbracht und abgerechnet und damit erheblich zum Umsatz der Gemeinschaftspraxis beigetragen. Ein Anteil von nur 5.51 %, wie er anhand der Kennzeichnung im Quartal 1/96 errechnet worden sei, werde dem tatsächlichen Anteil an den Gesamtleistungen nicht gerecht.

Gegen das am 5. Februar 2003 zugestellte Urteil hat der Kläger zu 1) durch seinen Bevollmächtigten am 7. Februar 2003 Berufung eingelegt, die schriftsätzlich nicht begründet wurde.

Nach der Verbindung der Verfahren der Kläger zu 1) und zu 2) am 21.07.2004 hat der Senat mit Beschluss vom 06.04.2006 die Mitglieder der Gemeinschaftspraxis zu den Verfahren, an denen sie nicht schon als Kläger beteiligt sind, beigeladen. Der Kläger zu 2) hat in der mündlichen Verhandlung am 10. Mai 2006 ausgeführt, die Beigeladene zu 8) habe von den hochpreisigen, mit einer hohen Punktzahl versehenen Leistungen keine vorgenommen. Er schätze, dass er selber davon ca. 85 % erbracht habe und der Kläger zu 2) 15 %. Die Komplexziffern im Bereich der in-vitro-fertilisation (IVF) hätten immer nur er oder der Kläger zu 1) erbracht. Die Beigeladene zu 8) habe dabei nur ein bisschen mitgearbeitet; sie hätte aber auch eigene Patienten gehabt, allerdings nicht im IVF-Bereich. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers zu 1) hat die Aufteilung zwischen Dem Kläger zu 2) und seinem Mandanten mit 60:40 beziffert. Weiter hat der Kläger zu 2) ausgeführt, er halte die Schätzung des finanziellen Anteils von 20 % für die Beigeladene zu 8) für viel zu hoch, er schätze den Anteil eher auf unter 10 %. Er besitze noch das Bestellbuch der Praxis, in dem die Namen der Patienten im Zusammenhang mit dem jeweiligen Arzt, den sie aufsuchen sollten, aufgeführt seien. In diesem Buch seien allerdings die durchgeführten Leistungen nicht festgehalten. Außerdem habe ein EDV-Fachmann für ihn den Inhalt der Praxisfestplatte kopiert; die entsprechenden Datenträger, auf denen dies gespeichert sei, besitze er noch.

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers zu 1) hat Beweis dafür angeboten, dass der wirtschaftliche von der Beigeladenen zu 8) in die Gemeinschaftspraxis eingebrachte Anteil (Punkte-Anteil), weniger als 8 % gewesen sei. Zum Beweis dafür beantragt er die Vorlage der vom Klägers zu 2) beschriebenen Datenträger und des Bestellbuchs. Weiter beantragt er, die genannten Unterlagen und Informationsmittel des Klägers zu 2) beizuziehen, einem Sachverständigen zur Auswertung zu überlassen und den Kläger zu 2) und die Beigeladene zu 8) zum Beweis zu hören. Außerdem solle dem Kläger zu 2) vor seiner Aussage Gelegenheit gegeben werden, den Inhalt dieser Beweismittel zur Kenntnis zu nehmen.

Im Übrigen beantragt er sinngemäß, unter Aufhebung des Honoraraufhebungsbescheides vom 13. März 1998 sowie des Neufeststellungsbescheides vom 8. Februar 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. Juli 1999 und des Urteils des Sozialgerichts München vom 9. Dezember 2002 die Beklagte zu verurteilen, das ihm zustehende Honorar unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu festzusetzen.

Der Kläger zu 2) schließt sich diesem Antrag an.

Die Beklagte beantragt, den Beweisantrag und die Berufungen zurückzuweisen.

Dem Senat liegen die Verwaltungsakten der Beklagten, die Akten des SG mit den Az.: S 45 KA 1910/99 und S 21 KA 1932/99, die Akten der Staatsanwaltschaft W. mit dem Az.: 155 Js 704/97 sowie die Berufungsakten mit den Az.: L 12 KA 14/03 und L 12 KA 24/02 vor, auf deren Inhalt ergänzend Bezug genommen wird.

Entscheidungsgründe:

Die nach § 173 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthaften und form- und fristgerecht (§ 151 Abs.1 SGG) eingelegten Berufungen sind zulässig aber unbegründet.

Die angefochtenen Bescheide der Beklagten sind - nach der von ihr in der mündlichen Verhandlung am 10. Mai 2006 vorgenommenen Korrektur - rechtmäßig. Insbesondere ist es unerheblich, dass die Gemeinschaftspraxis, die im streitgegenständlichen Zeitraum (Quartale 3/92 bis 3/95) aus den Klägern und der Beigeladenen zu 8) bestand, bei Erlass des Honoraraufhebungsbescheides (13. März 1998), des Neufestsetzungs- und Rückforderungsbescheides (8. Februar 1999) sowie des Widerspruchsbescheides (22. Juli 1999) nicht mehr existiert hat. Denn die Beklagte hat die an der Gemeinschaftspraxis beteiligten Ärzte in der Anschrift im Einzelnen namentlich aufgeführt und die Bescheide jedem von diesen gesondert zugestellt. Auch wenn nach der wohl herrschenden Rechtsmeinung (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 = BGHZ 146, 341; vgl. BSG, Urteil vom 20. Oktober 2004, Az.: B 6 KA 15/04 R - SozR 4-1930 § 6 Nr.1) die in der Rechtsform einer Gesellschaft des Bürgerlichen Rechts geführte Gemeinschaftspraxis als rechtsfähig und parteifähig anzusehen ist, bestehen gegen diese Vorgehensweise keine Bedenken. Die Partner einer Gemeinschaftspraxis haften gegenüber Honorarrückforderungen der KÄV als Gesamtschuldner im Sinne der §§ 421 ff BGB. Ein Gesamtschuldner ist berechtigt, Forderungen, die - allein oder auch - ihm gegenüber geltend gemacht werden, allein abzuwehren (BSG SozR 3-2500 § 82 Nr. 3; vgl. auch Meyer-Ladewig SGG 8. Aufl. § 71, Rn.8).

Die Bescheide sind - nach der oben erwähnten Korrektur - auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Zu Recht hat die Beklagte die Honorarbescheide der Quartale 3/92 bis 3/95 der ehemaligen Gemeinschaftspraxis Dres.S. u.a. aufgehoben, die Honorare neu festgesetzt und die Differenz zu den gezahlten Honoraren zurückverlangt. Rechtsgrundlage für die Aufhebung der Honorarbescheide ist, soweit es sich um Honorare für an Versicherten der Regionalkrankenkassen erbrachte Leistungen handelt, § 45 Abs.1 und 2 Bundesmantelvertrag-Ärzte (BMV-Ä) i.V.m. § 10 Abs.1 Gesamtvertrag Regionalkassen (GV). Soweit es um die Honorare für Leistungen an Versicherten der Ersatzkassen geht, ist § 34 Abs.4 Bundesmantelvertrag-Ärzte/Ersatzkassen (EKV-Ä) einschlägig. Nach diesen Bestimmungen, die mit den vor 1995 geltenden §§ 40 Abs.1 BMV-Ä a.F. bzw. 21 Abs.7 EKV-Ä a.F. inhaltlich identisch sind, obliegt es der Beklagten, die Abrechung der Vertragsärzte auf sachlich-rechnerische Richtigkeit zu prüfen, insbesondere auch darauf, ob die abgerechneten Leistungen ordnungsgemäß, also ohne Verstoß gegen gesetzliche und/oder vertragliche Bestimmungen (mit Ausnahme des Wirtschaftlichkeitsgebotes) erbracht worden sind (vgl. BSG vom 08.08.04, Az.: B 6 KA 14/03 R = SozR 4-2500 § 39 Nr.3; vom 28.09.05, Az.: B 6 KA 14/04 R; vom 22.03.06, Az.: B 6 KA 76/04 R). Für die Frage, ob eine Honorarabrechnung unrichtig erstellt und abgegeben und der auf ihr beruhende Honorarbescheid deshalb ebenfalls unrichtig, also rechtswidrig ist, ist die Erklärung des Arztes über die ordnungsgemäße Erbringung und Abrechnung der geltend gemachten Leistungen von zentraler Bedeutung. Die an sich für jeden einzelnen Behandlungsausweis gebotene Erklärung des Arztes über die ordnungsgemäße Erbringung und Abrechnung der Leistungen wird aufgrund der den Vertragsarzt bindenden Bestimmungen untergesetzlichen Rechts durch eine sog. Abrechnungssammelerklärung ersetzt (§ 35 Abs.2 BMV-Ä i.V.m. § 9 Abs.1 GV, bzw. vor 1995 § 30 Abs.1 S.3 BMV-Ä; § 34 Abs.1 EKV-Ä, bzw. vor 1995 § 21 Abs.5 EKV-Ä). Mit ihr garantiert der Vertragsarzt, dass die Angaben auf den von ihm eingereichten Behandlungsausweisen bzw. Datenträgern zutreffend sind. Diese Garantiefunktion ist gerade wegen der aufgrund des Sachleistungsprinzips im Vertragsarztrecht auseinanderfallenden Beziehung bei der Leistungserbringung (Verhältnis Arzt/Patient) einerseits und der Vergütung (Verhältnis Arzt/KÄV) andererseits sowie den damit verbundenen Kontrolldefiziten unverzichtbar. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn in den Bundesmantelverträgen die ordnungsgemäß, das heißt jedenfalls aus der subjektiven Perspektive eines redlichen Teilnehmers am Rechtsverkehr erstellte Abrechnungssammelerklärung als eigenständige Voraussetzung für das Entstehen des Honoraranspruches bestimmt worden ist (BSG v. 17.09.1997, Az.: 6 RKa 86/95 = SozR 3-5550 § 35 Nr.1, S.4). Daraus folgt zugleich, dass die Erklärung in den Fällen, in de- nen sie sich wegen der Abrechnung auch nur einzelner nicht oder nicht ordnungsgemäß erbrachter Leistungen als falsch erweist, ihre Garantiewirkung nicht mehr erfüllt, es sei denn, es handelt sich nur um ein Versehen im Sinne einfacher Fahrlässigkeit. Wenn die Garantiefunktion der Abrechnungssammelerklärung entfällt und damit eine Voraussetzung für die Festsetzung des Honoraranspruches des Arztes, ist der auf der Honorarabrechnung des Vertragsarztes in Verbindung mit seiner Bestätigung der ordnungsgemäßen Abrechnung beruhende Honorarbescheid rechts- widrig. Die KÄV ist zumindest berechtigt, wenn nicht gar ver- pflichtet, den entsprechenden Honorarbescheid aufzuheben und das Honorar neu festzusetzen. Eine solche Berechtigung bzw. Verpflichtung besteht jedenfalls dann, wenn die fehlerhaften Angaben auf den Behandlungsausweisen bzw. die unrichtige Sammelerklärung grob fahrlässig erfolgt sind (vgl. hierzu BSG a.a.O.). Eine Abrechnung und damit auch die Abrechnungssammelerklärung ist nicht nur dann falsch, wenn Leistungen zur Abrechnung kommen, die in einer nicht der Gebührenordnung entsprechenden Weise oder überhaupt nicht erbracht wurden, sondern auch dann, wenn die vertragsärztliche Tätigkeit, in deren Rahmen die Leistungen erbracht wurden, nicht in Übereinstimmung mit den Grundsätzen der vertragsärztlichen Versorgung ausgeübt wurde, beispielsweise unter Missachtung des Gebots der persönlichen Leistungserbringung oder nicht innerhalb des Fachgebietes oder - wie im vorliegenden Falle - nicht in der in § 32 Abs.1 Satz 1 Ärzte-ZV gesetzlich vorgeschriebenen Form der freien Praxis (vgl. BSG vom 08.08.04, Az.: B 6 KA 14/03 R = SozR 4-2500 § 39 Nr.3; vom 28.09.05, Az.: B 6 KA 14/04 R; vom 22.03.06, Az.: B 6 KA 76/04 R).

Nach § 32 Abs.2 S.1 Ärzte-ZV hat der Vertragsarzt die vertragsärztliche Tätigkeit persönlich in freier Praxis auszuüben. In den streitgegenständlichen Quartalen war die Beigeladene zu 8) in Gemeinschaftspraxis mit den Klägern zu 1) und zu 2) als Vertragsärztin zugelassen. Damit galt für sie das o.g. Gebot des § 32 Abs.2 S.1 Ärzte-ZV. Tatsächlich hat die Beigeladene zu 8) aber ihre vertragsärztliche Tätigkeit nicht in "freier Praxis" ausgeübt. Vielmehr bestand zwischen ihr und dem Kläger zu 1) (und eingeschränkt auch dem Kläger zu 2)) ein verdecktes Anstellungsverhältnis.

Nach der Rechtsprechung des BSG (vgl. Urteil vom 19. März 1997, Az.: 6 RKa 39/96 = BSGE 80,130 ff sowie vom 15. März 1995, Az.: 6 RKa 23/94 = BSGE 76, 59 ff) setzt eine persönliche Leistungserbringung in freier Praxis, wie von § 32 Abs.1 Satz 1 Ärzte-ZV gefordert, voraus, dass der Arzt gegenüber den Patienten sowohl im Bereich der eigenen Behandlungstätigkeit als auch im tatsächlichen und rechtlichen Umfeld dieser Behandlung in vollem Umfang unmittelbar verantwortlich ist. Hierfür ist erforderlich, dass er Inhalt und Umfang seiner ärztlichen Tätigkeit und den Einsatz der der Praxis zugeordneten sachlichen und personellen Mittel bestimmt und insoweit keiner maßgeblichen Einflussnahme durch andere unterliegt. Dies gilt auch dann, wenn sich mehrere Ärzte zur gemeinsamen vertragsärztlichen Berufstätigkeit (hier in Form einer Gemeinschaftspraxis) zusammengeschlossen haben. Maßgebend für die Abgrenzung, ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig ist, ist dabei das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Dabei kommt es weniger auf etwa getroffene Vereinbarungen (hier Vertrag vom 22. April 1990, Bl.568, 569 der Staatsanwaltschaftsakte 155 Js 704/97) als vielmehr auf das tatsächliche Gesamtbild der Tätigkeit an (vgl. BSG, Urteile vom 19. Juni 2001, Az.: B 12 KR 44/00 R = SozR 3-2400 § 7 Nr.18 und vom 18. Dezember 2001, Az.: B 12 KR 8/01 R = SozR 3-2400 Nr.19). Auf der Grundlage der Angaben der Beigeladenen zu 8), die diese vor dem Sozialgericht München am 9. Dezember 2002 auf Vorhalt ihrer Aussagen bei der Staatsanwaltschaft vom 11. Dezember 1997 (Bd.III, S.561 bis 567 der Strafakten) und vor dem Ermittlungsrichter des Amtsgerichts W. (Bd.VI, S.1166 bis 1168 der Strafakten) bestätigt hat, steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Beigeladene zu 8) entgegen § 32 Abs.1 Satz 1 Ärzte-ZV nicht entsprechend den Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag, sondern tatsächlich in einer einem Anstellungsverhältnis entsprechenden Beschäftigungsform tätig war. Das ergibt sich insbesondere aus ihren Angaben, wonach der Kläger zu 1) sinngemäß geäußert habe, dass die Beigeladene zu 8) bei ihm arbeiten könne. Der Vertrag gelte aber nur nach außen. Tatsächlich hat die Beigeladene zu 8) vom Kläger zu 1) ein Festgehalt bezogen in Höhe von 12.500,00 DM (anfangs 7.500,00 DM). Ihre Arbeitszeit war genau festgelegt, nämlich von 7.30 Uhr bis 12.30 Uhr. Darüber hinaus musste sie fast jeden Samstag und häufig auch am Sonntagvormittag arbeiten. Sie hatte nach eigenen Angaben keinen Einblick in die Abrechnungen der Gemeinschaftspraxis und konnte weder über die räumlichen und sächlichen Mittel disponieren oder auch nur in geeigneter Weise an der Disposition mitwirken (vgl. dazu BSG-Urteil vom 16. März 1973, Az.: 6 RKa 23/01). Auch der Kläger zu 2) hat in der mündlichen Verhandlung des SG am 09.12.2002 ausdrücklich angegeben, als Team im Rahmen der künstlichen Befruchtung seien die Beigeladene zu 8) und er tätig gewesen. Die Beigeladene zu 8) habe dabei keine eigenständigen Entscheidungen getroffen. Sie sei jedoch am Wochenende in der Gemeinschaftspraxis tätig gewesen und habe ihm assistiert. Offenbar war auch der Kläger zu 2) der Beigeladenen zu 8) gegenüber weisungsbefugt. Nach allem steht fest - was im Übrigen auch von Klägerseite nicht bestritten wird - , dass die Beigeladene zu 8) nicht gemäß den gesetzlichen Vorgaben in freier Praxis vertragsärztlich tätig war. Damit sind die Abrechnungssammelerklärungen der vorgeblichen Gemeinschaftspraxis für die hier streitigen Quartale 3/92 bis 3/95 falsch, so dass die Garantiefunktion entfallen ist. Die Beklagte war damit berechtigt, die diesen Zeitraum betreffenden Honorarbescheide aufzuheben, was mit dem streitgegenständlichen Bescheid vom 13.03.1998 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.07.1999 geschehen ist. Gründe des Vertrauensschutzes stehen der Aufhebung nicht entgegen, da die Fehlerhaftigkeit der Honorarbescheide auf falschen Angaben bzw. vertragsarztrechtlichem Fehlverhalten der Ärzte beruhte.

Mit weiterem Bescheid vom 08.02.1999 (ebenfalls in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.07.1999) hat die Beklagte die Honorare für den vorgenannten Zeitraum neu festgesetzt. Auch dieser Bescheid ist rechtlich im Wesentlichen nicht zu beanstanden. Da die Ärzte der Aufforderung der Beklagten, neue Abrechnungen vorzulegen, (bis heute) nicht Folge geleistet haben, musste die Beklagte die Höhe der zustehenden Honorare im Wege der Schätzung festlegen. Grundlage der Schätzung war, dass die Beigeladene zu 8) abhängig beschäftigt war, also ihre vertragsärztliche Tätigkeit nicht in richtiger Weise ausgeübt hat, mit der Folge, dass der Gemeinschaftspraxis dafür kein Honorar zustand. Grundsätzlich ist aus der Quartalsabrechnung einer Gemeinschaftspraxis nicht zu entnehmen, wer von den beteiligten Ärzten innerhalb des Praxisbetriebs welche Leistungen erbracht hat. Dies traf auch für die (vorgebliche) Gemeinschaftspraxis der Kläger und der Beigeladenen zu 8) jedenfalls im streitgegenständlichen Zeitraum zu. Die Beigeladene zu 8) hat im Strafverfahren und vor dem SG angegeben, dass sie in der Praxis halbtags (meist auch an den Wochenenden) gearbeitet habe (s.o.). Auf dieser Grundlage hat die Beklagte im Wege der Schätzung angenommen, dass etwa 20% der in der Praxis geleisteten ärztlichen Arbeit auf sie entfallen sei und je 40% auf die jeweils voll tätigen Kläger zu 1) und zu 2). Diese Schätzung hält der Senat für sachgerecht und macht sie sich ausdrücklich zu eigen mit der Folge, dass der auf die Beigeladene zu 8) entfallende 20% Anteil der ärztlichen Leistungen bei der Neufestsetzung der Honorare unberücksichtigt bleiben muss. (Auf den zwischen dem Kläger zu 1) und dem Kläger zu 2) bestehenden Dissens über die Arbeitsverteilung zwischen ihnen kommt es im hiesigen Zusammenhang nicht an.)

Von Klägerseite wird dem entgegengehalten, die Beigeladene zu 8) habe innerhalb des Praxisbetriebes nur deutlich geringer bewertete Leistungen erbracht als der Kläger zu 1) und der Kläger zu 2), sodass nur ein sehr viel geringerer Anteil des erwirtschafteten Honorars als 20% auf sie entfallen sei. Bei der Neufestsetzung hätte das von den Klägern zu 1) und zu 2) erwirtschaftete Honorar mithin höher festgesetzt werden müssen. Dazu bieten die Kläger umfangreich Beweis an.

Der Senat brauchte dem Beweisantrag des Klägers zu 2) schon deswegen nicht zu folgen, weil in seinem Fall im Berufungsverfahren nur die Aufhebung der Honorarbescheide Streitgegenstand ist und nicht die Neufestsetzung der Honorare und Rückforderung der überzahlten Beträge, denn dazu liegt infolge der Abtrennung durch das SG noch kein erstinstanzliches Urteil vor.

Auch dem Beweisantrag des Klägers zu 1) musste nicht stattgegeben werden, weil der Senat die unter Beweis gestellte Behauptung, auf die von der Beigeladenen zu 8) erbrachten Leistungen seien weniger als 8% der von der Gemeinschaftspraxis abgerechneten Punkte entfallen, als richtig unterstellt. In der Gemeinschaftspraxis musste aufgrund einer Auflage des Zulassungsausschusses im Quartal 1/96 bei jeder abgerechneten Leistung per Handzeichen kenntlich gemacht werden, wer von den Ärzten die Leistung erbracht hatte. Damals entfiel auf die von der Beigeladenen zu 8) per Handzeichen bestätigten Leistungen nur 5,51 % des insgesamt abgerechneten Punktvolumens. Dieser Wert wurde von der Beklagten mitgeteilt und ist demnach unstreitig. Der Senat hat keine Bedenken, ähnliche Verhältnisse auch in den hier betroffenen Quartalen 3/92 bis 3/95 anzunehmen. Auch wenn im Quartal 1/96 noch zwei weitere Ärzte in der Gemeinschaftspraxis tätig waren, erscheint es plausibel, dass der Anteil der Punkte, der auf von der Beigeladenen zu 8) erbrachten Leistungen beruhte, am Gesamtpunktvolumen der Praxis, wie vom Bevollmächtigten des Kläger behauptet und unter Beweis gestellt wird, unter 8 % lag. Jedenfalls geht der Senat bei seiner Entscheidung von der Richtigkeit dieser Behauptung aus.

Gleichwohl hält es der Senat für gerechtfertigt, dass die Beklagte einen wesentlich höheren Anteil des Honorars als nur 5,51 % oder 8 % abgesetzt hat. Denn das würde dem Wesen der vertragsärztlichen Gemeinschaftspraxis nicht gerecht. Diese ist durch die gemeinsame Ausübung der ärztlichen Tätigkeit durch mehrere Ärzte der gleichen oder ähnlicher Fachrichtung in gemeinsamen Räumen mit gemeinsamer Praxisausrichtung, gemeinsamer Karteiführung und Abrechnung sowie mit gemeinsamen Personal auf gemeinsame Rechnung geprägt. Sie ist berechtigt, unter einer einzigen Abrechnungsnummer gegenüber der KÄV abzurechnen und tritt dieser dementsprechend wie ein Einzelarzt als einheitliche Rechtspersönlichkeit gegenüber. Rechtlich gesehen ist eine Gemeinschaftspraxis eine Praxis (vgl. zum Ganzen auch Engelmann in: von Wulffen/Krasney, Festschrift 50 Jahre Bundessozialgericht 2004, 429, 435). Sie verfügt über eine gemeinschaftliche Patientendatei und rechnet die erbrachten Leistungen unter einem Namen ab. Die Behandlung eines Patienten in einem Quartal durch verschiedene Mitglieder der Gemeinschaftspraxis stellt sich als ein Behandlungsfall dar (BSG vom 20.10.2003, Az: B 6 KA 41/03 = SozR 4-2500 § 106 Rn.21 m.w.N.). Vor diesem Hintergrund kommt es auf die Frage, welche ärztliche Leitung von welchem Partner im Einzelnen erbracht wurde, nicht an. In diesem Zusammenhang ist auch zu bedenken, dass sich die ärztliche Tätigkeit nicht in der Verrichtung einzelner Handgriffe oder verbaler Einflussnahmen erschöpft. Gerade in einer Praxis, die wie die der Kläger und ihrer Partner sich auf die künstliche Befruchtung spezialisiert hatte (und hierfür auch eine besondere Genehmigung besaß), fällt eine Vielzahl von Maßnahmen an, die in den betreffenden Behandlungsfällen getroffen werden müssen. Dazu gehören z.B. vorherige Untersuchungen einschließlich so einfacher Dinge wie etwa Blutdruckmessungen, Blutabnahmen o.ä., Beratungen ( nicht nur EBM-Nr. 1180), auch psychologische Begleitung in gewissem Umfang, labormäßige Abklärungen ebenso wie schließlich die Durchführung der künstlichen Befruchtung, bei IVF auch der Embryotransfer, die Erfolgskontrolle und ggf. die Betreuung der Schwangeren. Der Senat stützt sich insoweit auf die Sachkunde seiner ehrenamtlichen ärztlichen Beisitzer. Nach den Erklärungen der Beteiligten im Strafverfahren und vor dem SG hat die Beigeladene zu 8) dem Kläger zu 2), der seinerseits (im Grundsatz unbestritten) behauptet, den Großteil der hoch bewerteten Spezialleistungen erbracht zu haben in nennenswertem Umfang assistiert, insbesondere an den Wochenenden, also zusätzlich zur üblichen Arbeitszeit. In einer Gemeinschaftspraxis ist die Behandlung der Patienten grundsätzlich der Gemeinschaft insgesamt zuzuordnen. Ihr steht der Honoraranspruch zu, und sie hat auch die wirtschaftlichen Folgen von etwaigen Falschabrechnungen oder unberechtigten Verordnungen zu tragen, (vgl. BSG a.a.O. Rn.22). Dass dabei naturgemäß einzelne Verrichtungen von dem einen Arzt und andere von einem anderen vorzunehmen sind, ändert daran nichts. Geht man davon aus, dass die von der Gemeinschaftspraxis insgesamt abgerechneten Leistungen jeweils dem Wirtschaftlichkeitsgebot entsprochen haben, also notwendig waren, so hätten die von der Beigeladenen zu 8) erbrachten (billigeren) Leistungen anderenfalls von den Klägern erbracht werden müssen, die dann während dieser Zeit keine anderen (höher bewerteten) Leistungen hätten erbringen können.

Der Senat hält es nach allem für sachgerecht, sich bei der Schätzung des der Gemeinschaftspraxis ohne die Leistungen der Beigeladenen zu 8) zustehenden Honorars nicht an den einzelnen Leistungen, sondern an der Arbeitszeit der Ärzte zu orientieren und für die Beigeladene zu 8) einen Anteil von 20 % anzunehmen. Die mit Bescheid vom 08.02.1999 erfolge Neufestsetzung der Quartalshonorare 3/92 bis 3/95 in Höhe von 80 % der ursprünglich gezahlten Honorare ist demnach im Grundsatz nicht zu beanstanden.

Bei der Neufestsetzung der Honorare hat sich die Beklagte allerdings nicht darauf beschränkt, die Honoraranforderungen der Gemeinschaftspraxis um 20 % zu reduzieren und die sich daraus ergebende Überzahlung zurückzufordern. Vielmehr hat sie darüber hinaus die von der Gemeinschaftspraxis im streitgegenständlichen Zeitraum abgerechneten Leistungen der Chromosomenanalyse (EBM-Nrn.4872 und 4873) gänzlich abgesetzt, bzw. bei der Neufestsetzung der Honorare nicht berücksichtigt, weil diese Leistungen in der Praxis unstreitig nicht erbracht worden waren. Es fehlte schon an der dafür erforderlichen Ausstattung. Diese Absetzung ist rechtens, weil für nicht erbrachte Leistungen kein Honoraranspruch besteht. Der analoge Ansatz dieser Ziffer für die ICSI ist schon deswegen nicht möglich, weil die Bildung analoger Bewertungen im EBM nicht zulässig ist (KassKomm-Hess, § 87 SGB V Rn.7). Außerdem ist eine analogiefähige Ähnlichkeit zwischen Chromosomenanalyse und ICSI nicht erkennbar.

Fehlerhaft ist der Neufeststellungs- und Rückforderungsbescheid vom 08.02.1999 jedoch insofern, als die Beklagte zunächst die Honorare insgesamt um 20 % niedriger festgesetzt hat und danach die auf Nrn. 4872 und 4873 entfallenden Honorare in vollem Umfang abgesetzt hat. Der auf die Chromosomenanalyse entfallende 20 %-Anteil der Beigeladenen zu 8) wurde demnach zweimal gekürzt, wie von der Beklagten zwischenzeitlich eingeräumt wurde. Insoweit hat die Berufung des Klägers zu 1) Erfolg.

Der Kläger zu 1) ist gem. § 50 Abs.1 S.1 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) i.V.m. §§ 421 ff. BGB verpflichtet, die Differenz zwischen den im obigen Sinn neu festzusetzenden Honoraren und den der Gemeinschaftspraxis ursprünglich zugeflossenen Beträgen zurück zu erstatten (vgl. BSG vom 22. März 2006, Az: B 6 KA 76/04 R, juris Druckversion Rn.11; vom 12. Dezember 2001, Az: B 6 KA 3/01 = SozR 3-2500 § 82 Nr.3 S.5).

Die Berufung des Klägers zu 2) war im vollen Umfang zurückzuweisen, da hier allein der nicht zu beanstandende Honoraraufhebungsbescheid (in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.07.1999) Gegenstand des Berufungsverfahrens ist (s.o.).

Bei der Kostenentscheidung nach § 193 Abs.1 und 4 SGG in der vor dem 2. Januar 2002 geltenden und hier noch anzuwenden Fassung (vgl. BSG SozR 3-2500 § 116 Nr.24, S.116 f. und andere) hat der Senat im Hinblick auf das verglichen mit der Gesamtrückforderung geringfügige Obsiegen des Klägers zu 1) von einer Kostenteilung abgesehen.

Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich.