L 7 B 162/07 AS ER

I. Die Beschwerde gegen den Beschluss des Sozialgerichts München vom 21. Dezember 2006 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die aufschiebende Wirkung der Klage angeordnet wird.
II. Die Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner auch die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu erstatten.

Gründe:

I.

Die Beteiligten streiten wegen der Aufhebung einer Alg II-Bewilligung sowie wegen einer Leistungserstattung.

Der Antragsteller und Beschwerdegegner (Bg.) hat zumindest bis zum Ablauf des streitgegenständlichen Zeitraums (April/Mai 2005) ein eigenes Haus bewohnt. Seit Februar 2005 lebt er von seiner Familie, seiner Ehefrau und seinen beiden Kindern, getrennt. Im Vorfeld waren beim Bg. diverse Ausgaben angefallen, welche die Sicherstellung von Heizung und Wasserversorgung betrafen (so z.B. für Heizöl im September 2004).

Am 19.01.2005 stellte der damals arbeitslose Bg. einen Antrag auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II bei der Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin (Bf.). Sodann übersandte er eine Veränderungsmeldung vom 30.03.2005, wonach er ab 04.04.2005 eine Arbeit aufnehmen werde. Tatsächlich hatte der Bg. am 23.03.2005 ein Arbeitsverhältnis begründet und arbeitete ab 04.04.2005. Der Arbeitsvertrag sah vor, das Arbeitsentgelt werde nachträglich am Monatsende gezahlt.

Am 10.05.2005 überwies die Bf. dem Bg., ohne einen Bescheid erteilt zu haben, die Summe von 1.682,73 EUR; es handelt sich dabei um Alg II-Leistungen für die Monate März bis einschließlich Mai 2005. Bei der Zahlung wurde nach Angaben des Bg. kein Zeitraum angegeben.

Die Bf. übersandte dem Bg. ein Anhörungsschreiben vom 21.09.2005, worin diesem der Sachverhalt sowie die Absicht, die Leistungsbewilligung aufzuheben und eine Überzahlung zurückzufordern, mitgeteilt und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wurde.

Mit Bescheiden vom 27.09.2005 hob die Bf. die Leistungsgewährung mit Wirkung ab 01.04.2005 auf und forderte einen Betrag von 1.121,82 EUR zurück. Im dagegen eingelegten Widerspruch vom 18.10.2005 wies der Bg. darauf hin, er habe keinen Bewilligungsbescheid erhalten. Mit Widerspruchsbescheid vom 18.01.2006 reduzierte die Bf. den Erstattungsbetrag auf 1.059,20 EUR.

Dagegen legte der Bg. wiederum Widerspruch ein (Schreiben vom 20.02.2006). Er monierte, die Bf. habe die Kosten für Unterkunft und Heizung zu niedrig angesetzt. Mit erneutem Widerspruchsbescheid vom 10.04.2006 wies die Bf. den Widerspruch als unbegründet zurück. Sie lehnte es insbesondere ab, einmalige Anschaffungskosten, z.B. für Heizöl, auf die Bedarfsmonate umzulegen.

Bereits mit Schriftsatz vom 20.02.2006 hatte der Bg. Klage zum Sozialgericht München erhoben, welche sich gegen die Aufhebungs- und Erstattungsbescheide vom 27.09.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.01.2006 richtet (S 52 AS 290/06). Als Rechtsgrundlage für die Aufhebung komme nur § 45 SGB X, so der Bg. zur Begründung, in Frage; dessen Voraussetzungen lägen jedoch nicht vor. Zudem hätte die Bf. den Bedarf des Bg. zu niedrig angesetzt.

Mit Schriftsatz vom 27.04.2006 beantragte der Bg. beim Sozialgericht München die Feststellung, seine Klage vor dem Sozialgericht München habe aufschiebende Wirkung. Der Rückforderungsbescheid werde nicht von § 39 SGB II erfasst. Die beantragte Feststellung traf das Sozialgericht mit Beschluss vom 21. Dezember 2006. Unter ausführlicher Abwägung des Für und Wider kam es zum Ergebnis, § 39 SGB II könne nicht auch auf Rückforderungsbescheide angewandt werden.

Dagegen richtet sich die Beschwerde der Bf., die diese mit Schriftsatz vom 05.02.2007 eingelegt hat. Sie, die Bf., vertrete nach wie vor die Auffassung, dass Widerspruch und Klage auch gegen einen Verwaltungsakt, der die Erstattung von Leistungen fordere, grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung habe. Zudem würden im vorliegenden Fall unter Berücksichtigung der individuellen Interessenabwägung die Voraussetzungen für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nicht vorliegen.

Die Bf. beantragt, den Beschluss des Sozialgerichts München vom 21. Dezember 2006 aufzuheben und den Antrag des Bg. vom 27.04.2006 abzulehnen.

Der Bg. beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Er hält den Beschluss des Sozialgerichts für richtig. Unabhängig von der Frage, ob § 39 SGB II auch im vorliegenden Fall Anwendung finde, könne das Gericht jedenfalls die aufschiebende Wirkung anordnen. Bei der in diesem Rahmen vorzunehmenden Interessenabwägung sei zu berücksichtigen, dass in der Hauptsache gute Erfolgsaussichten gegeben seien. Mit Schriftsatz vom 09.05.2006 habe die Bf. bereits anerkannt, dass die Entscheidung über die Bewilligung der Leistungen allenfalls für den Monat Mai aufzuheben sei, nicht aber auch für den Monat April 2005.

Das Sozialgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Akten der Bf., sowie auf die Akten des Sozialgerichts (sowohl des Antrags- als auch des Klageverfahrens) und des Bayer. Landessozialgerichts verwiesen. Diese Akten lagen vor und waren Gegenstand der Entscheidungsfindung.

II.

Die zulässige Beschwerde ist im Ergebnis nicht begründet. Denn jedenfalls liegen die Voraussetzungen für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 86b Abs.1 Satz 1 Nr.2 SGG vor.

Indes kann die Auffassung des Sozialgerichts nicht geteilt werden, der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung nach § 39 SGB II gelte nicht auch für "Rückforderungsbescheide" in Bezug auf Leistungen der Grundsicherung für Arbeitssuchende. Zur Begründung wird auf den Senatsbeschluss vom 9. Februar 2007 - L 7 B 13/07 AS ER - verwiesen. Der Beschluss des Sozialgerichts ist deswegen dahingehend zu korrigieren, dass die aufschiebende Wirkung angeordnet wird.

Nach § 86b Abs.1 Satz 1 Nr.2 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Der Antrag des Bg. ist statthaft und auch sonst zulässig und zudem begründet. Ihm gereicht nicht zum Nachteil, dass der Antrag an das Sozialgericht vom 27.04.2006 formal als Feststellungsantrag gefasst ist.

Grundsätzlich ist die Frage, ob die aufschiebende Wirkung von Widerspruch oder Anfechtungsklage anzuordnen ist, im Rahmen einer umfassenden und beweglichen (vgl. dazu Krodel, Der sozialgerichtliche einstweilige Rechtsschutz in Anfechtungssachen, NZS 2001, S.449 (454 f.)) Interessenabwägung zu beantworten. Dabei spielen die Erfolgsaussichten in der Hauptsache eine ganz wesentliche Rolle (vgl. Krodel, a.a.O. S.449 (454)).

Im Rahmen der hier konkret vorzunehmenden Interessenabwägung ist zunächst festzuhalten, dass sich der Bg. hinsichtlich seiner Mitwirkungsobliegenheiten aus Anlass der Arbeitsaufnahme korrekt verhalten hat. Nachdem der Arbeitsvertrag geschlossen war, hat er unverzüglich - noch vor Arbeitsantritt - die Bf. davon in Kenntnis gesetzt. Dass diese ihm dann am 10.05.2005 - anscheinend kommentarlos - Alg II für die Monate März bis Mai 2005 überwiesen hat, beruht augenscheinlich auf einem Fehler im internen Verwaltungsablauf der Bf. Diese hat offenbar zunächst keinerlei Bescheide erlassen.

Dieser tatbestandliche Kontext gebietet, zu Gunsten des Bg. keine übertriebenen Anforderungen an die Erfolgsaussichten in der Hauptsache zu stellen, sondern sich mit einer vergleichsweise niedrigeren Erfolgswahrscheinlichkeit zufrieden zu geben. Angesichts dieses Maßstabs stellen sich - nach summarischer Prüfung - die Erfolgsaussichten in der Hauptsache so dar, dass die Anordnung der aufschiebenden Wirkung geboten erscheint.

Zunächst erscheint fraglich, ob für die Aufhebungsverfügung tatsächlich § 48 SGB X als Rechtsgrundlage dienen kann. Vielmehr spricht Einiges dafür, § 45 SGB X als einschlägige Rechtsgrundlage heranzuziehen. § 45 SGB X lässt die Aufhebung der Leistungsgewährung für die Vergangenheit aber nur bei spezifischem Vorverhalten zu. Im Rahmen des Hauptsacheverfahrens müsste eingehend geprüft werden, ob beim Bg. beispielsweise der Tatbestand des § 45 Abs.2 Satz 3 Nr.3 SGB X gegeben war.

Des Weiteren kann auch dem Vortrag des Bg. bezüglich der zeitlichen Verteilung einmaliger Heizungs- und Wasserversorgungskosten eine gewisse Substanz nicht abgesprochen werden; insoweit sei auf Berlit, Wohnung und Harz IV, NDV 2006, S.5 (22), verwiesen, wonach in Fällen, in denen aus vorhandenem Vermögen ein Brennstoffvorrat angelegt werde, der zu deckende Bedarf der sukzessive anfallende Eigenbedarf sei. Das gebiete, so Berlit weiter, bei einer monatsweisen Berücksichtigung des Heizkostenbedarfs Leistungen für die Heizung auch dann zu gewähren, wenn der Hilfeempfänger aus eigenen Mitteln einen Brennstoffvorrat angelegt habe und diesen dann während der Heizperiode sukzessive aufbrauche. An dieser Stelle braucht nicht entschieden zu werden, ob dieser Einschätzung zu folgen ist. Jedenfalls wird deutlich, dass der Standpunkt des Bg. nicht von der Hand zu weisen ist.

Da der Ausgang des Hauptsacheverfahrens zumindest offen erscheint, muss eine hinreichende Erfolgsaussicht zugunsten des Bg. bejaht werden.

Die Kostenenscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 193 SGG.

Dieser Beschluss ist nicht weiter anfechtbar (§ 177 SGG).