L 1 R 19/06 KN

1. Die Berufung wird zurückgewiesen. 2. Außergerichtliche Kosten sind im Berufungsverfahren nicht zu erstatten. 3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Im Streit ist der Anspruch des 1943 geborenen Klägers österreichischer Staatsangehörigkeit auf Gewährung von Rente wegen Erwerbs- oder Berufsunfähigkeit, hilfsweise wegen Erwerbsminderung oder teilweiser Erwerbsminderung bei Berufsunfähigkeit.

Die begehrte Rente hatte er am 21. April 2000 in Österreich und nach zwischenstaatlichem Recht auch bei der Beklagten beantragt. Ein erstes, am 7. Juli 1994 eingeleitetes Rentenantragsverfahren endete, nachdem die Beklagte den Eintritt eines Leistungsfalls der Erwerbs- oder Berufsunfähigkeit abgelehnt hatte, im Klagverfahren 10 AN 164/96 vor dem Sozialgericht Hamburg mit dem klagabweisenden Urteil vom 1. Juli 1997. Die Beklagte lehnte den erneut geltend gemachten Anspruch durch die mit der vorliegenden Klage angefochtenen Bescheide ab, weil ausgehend von einem Leistungsfall mit Antragstellung die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllt seien und auch die medizinischen Voraussetzungen für einen früheren Leistungsfall nicht vorlägen.

In Österreich erhält der Kläger aufgrund seines Antrags vom 21. April 2000 seit 1. Mai 2000 eine vorzeitige Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit (Bescheid der Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten vom 13. August 2001).

Die gegen die ablehnenden Bescheide der Beklagten erhobene Klage vor dem Sozialgericht Hamburg blieb erfolglos. Das Sozialgericht hat die Klage durch Urteil vom 20. Oktober 2005 abgewiesen. Wegen des Sachverhalts bis zum Abschluss der ersten Instanz wird Bezug auf das Urteil des Sozialgerichts genommen.

Das Sozialgericht hat sich gestützt auf ein Gutachten, das der Orthopäde Dr. S. nach Aktenlage unter dem 30. August 2005 erstattet hatte und zu dem er im Termin vor dem Sozialgericht angehört worden war. Es ist nicht der Leistungsbeurteilung in dem zuvor im Auftrag des Sozialgerichts erstatteten Gutachten des Orthopäden Dr. H. (L., Österreich) vom 3. Juni 2004 gefolgt, der den Kläger am 30. April 2004 untersucht hatte und ihn aufgrund "des derzeitigen Zustandes des Stütz- und Bewegungsapparates, im Besonderen der oberen Extremitäten," für nicht in der Lage hielt, auch nur leichte Tätigkeiten auszuüben, wobei diese Einschränkungen schon deutlich vor Antragstellung bestanden hätten, zumindest seit dem Verkehrsunfall des Klägers im Jahr 1994. Zudem hat sich das Sozialgericht auf eine schriftliche Stellungnahme der berufskundigen Sachverständigen Frau H1. gestützt, zu der sie auch in der mündlichen Verhandlung angehört worden war.

Das Sozialgericht hat unter Bezugnahme auf Dr. S., der als Zeitpunkt des Eintritts des aufgehobenen Leistungsvermögens erst das Datum der Untersuchung bei Dr. H. ansah, festgestellt, der Kläger habe bis zu diesem Zeitpunkt vollschichtig eine leichte und zeitweilig auch mittelschwere körperliche Tätigkeit ausüben können, wobei die rechte Hand nur als Beihand einzusetzen gewesen sei. Mit diesen Einschränkungen habe er auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt noch leichte Produktionsarbeiten wie das Abfüllen von Tee oder das Aufziehen von Strümpfen auf Tableaus ausüben können. Er sei deshalb bis zum Untersuchungszeitpunkt nicht erwerbsunfähig oder vermindert erwerbsfähig gewesen. Erst ab Juni 2004 – zutreffend nach dem Ausgangspunkt des Sozialgerichts: ab 30. April 2004, dem Tag der Untersuchung – sei von einem aufgehobenen Leistungsvermögen auszugehen. Zu diesem Zeitpunkt aber seien die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllt. Der Zeitraum von Juni 1999 bis Juni 2004 sei mit keinerlei rentenrechtlichen Zeiten belegt. Der Kläger sei vor Juni 2004 auch nicht berufsunfähig gewesen. Von seiner Tätigkeit in der Schifffahrt habe er sich bereits zuvor aus anderen als gesundheitlichen Gründen freiwillig gelöst. Seine anschließende Tätigkeit als Heilbademeister/Heilmasseur sei als angelernte Tätigkeit einzustufen. Diese könne er zwar seit Juni 2004 nicht mehr ausüben, er sei aber bis zu diesem Zeitpunkt auf die beschriebenen leichten Produktionsarbeiten zumutbar verweisbar gewesen.

Gegen das am 4. November 2005 zugestellte Urteil hat der Kläger am 1. Februar 2006 Berufung eingelegt. Mit dieser trägt er unter anderem vor, die Feststellungen des Sozialgerichts widersprächen den Ausführungen des Sachverständigen Dr. H ... Die von diesem festgestellte Bewegungseinschränkung auch der linken Schulter sei nicht durch ein traumatisches Ereignis entstanden, sondern auch diese habe sich in den letzten Jahren seit 1994 weiter verschlechtert. Der Umstand, dass Befunderhebungen hierüber nicht vorlägen, dürfe ihm nicht zum Nachteil gereichen. Würde aber der Zeitpunkt des Eintritts der gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers derart, dass er keiner regelmäßigen Tätigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt mehr nachgehen könne, wesentlich früher angenommen, so erfüllte er auch die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen, denn er sei bis 31. Januar 1997 versicherungspflichtig beschäftigt gewesen.

Der Kläger beantragt nach Lage der Akten,

das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 20. Oktober 2005 und den Bescheid der Beklagten vom 4. April 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. Januar 2002 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm ab 1. Mai 2000 Rente wegen Erwerbs- oder Berufsunfähigkeit, hilfsweise wegen Erwerbsminderung oder teilweiser Erwerbsminderung bei Berufsunfähigkeit zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die erstinstanzliche Entscheidung für zutreffend.

Das Gericht hat ergänzende Stellungnahmen von Dr. H. eingeholt. In Abgrenzung zu Dr. S. hat dieser betont, dass der bei seiner Untersuchung im Jahr 2004 vorgefundene Zustand der linken Schulter sich mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit schleichend als Folge einer Überlastung eingestellt habe. Diese sei dadurch verursacht worden, dass der Kläger nach ihrer unfallbedingten Verletzung im Jahr 1994 die rechte obere Extremität in der Berufsausübung nicht mehr habe gebrauchen können und deshalb auf die linke habe umwechseln müssen. Dass diese zunächst noch besser einsatzfähig gewesen sei, sei nicht von der Hand zu weisen. Doch sei es gutachterlich nachvollziehbar, dass mit dem Unfall 1994 auch das schleichende Leiden als Folge der Überlastung entstanden sei. Beziehe man die Arbeitsbehinderung des Klägers auf den Unfall im Jahr 1994 – in dem er bereits als Heilmasseur tätig gewesen sei –, so sei der konkrete Zeitpunkt des aufgehobenen Leistungsvermögens mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ab dem Unfall 1994 anzunehmen. Denn ab diesem Zeitpunkt sei es zu einer zunehmenden Verschlechterung im Bereich der Schultergelenke gekommen, was in der Tätigkeit als Heilmasseur mit eingeschränkter Arbeitskraft, erhöhten Krankenständen und Einschränkung der allgemeinen Leistungsfähigkeit einhergegangen sei. Beziehe man die Einschränkung jedoch auf den Schiffsoffizierbereich, so könne der Zeitpunkt 1994 nicht herangezogen werden, da der Kläger – laut Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 1. Juli 1997 – zum damaligen Zeitpunkt noch als Hafenangestellter einsatzfähig gewesen wäre.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der zum Gegenstand der Beratung und Entscheidung des Senats gemachten Akten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Der Senat konnte trotz Ausbleibens des Klägers und seines Bevollmächtigten im Termin zur mündlichen Verhandlung den Rechtsstreit verhandeln und entscheiden, weil der Bevollmächtigte ordnungsgemäß vom Termin benachrichtigt und in der Ladung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden ist.

Die Berufung ist statthaft (§§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz - SGG) und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht (§ 151 SGG) erhoben. Sie ist jedoch unbegründet. Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Bescheid der Beklagten vom 4. April 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. Januar 2002 ist rechtmäßig. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte Rente.

Auf den geltend gemachten Anspruch sind zunächst noch die Vorschriften der §§ 44, 43 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI) in der bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Fassung (aF) anzuwenden, da der Rentenantrag im Jahre 2000 gestellt worden und Rente wegen Erwerbs- oder Berufsunfähigkeit auch für die Zeit vor dem 1. Januar 2001 – Inkrafttreten der Neufassung des § 43 SGB VI nach dem Gesetz zur Reform der Renten wegen verminderter Erwerbsfähigkeit vom 20. Dezember 2000 (BGBl. I S. 1827) – im Streit ist (§ 300 Abs. 2 SGB VI).

Versicherte haben nach § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB VI aF bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres Anspruch auf Rente wegen Erwerbsunfähigkeit, wenn sie erwerbsunfähig sind, in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Erwerbsunfähigkeit drei Jahre Pflichtbeiträge für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit haben und vor Eintritt der Erwerbsunfähigkeit die allgemeine Wartezeit erfüllt haben.

Der Kläger erfüllt zwar die allgemeine Wartezeit. Denn sein Versicherungsverlauf weist 386 Monate mit Beitragszeiten auf. Doch würde er für den Fall des Eintritts der Erwerbsunfähigkeit mit Antragstellung am 21. April 2000 nicht die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI aF erfüllen. Denn im – unter Berücksichtigung seiner Zeit der Arbeitslosigkeit – maßgeblichen Zeitraum vom 1. September 1992 bis 20. April 2000 weist sein Versicherungsverlauf keine drei Jahre Pflichtbeiträge sondern nur ein Jahr und neun Monate auf. Schon deshalb kommt bezogen auf den Zeitpunkt der Antragstellung auch ein Anspruch auf Rente wegen Berufsunfähigkeit nicht in Betracht (§ 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI aF).

Es lässt sich nicht mit der erforderlichen, an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit feststellen, dass der Leistungsfall der Erwerbsunfähigkeit zu einem früheren Zeitpunkt, in dem die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen noch erfüllt gewesen wären, eingetreten ist.

Erwerbsunfähig sind nach § 44 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 SGB VI aF Versicherte, die wegen Krankheit oder Behinderung auf nicht absehbare Zeit außerstande sind, eine Erwerbstätigkeit in gewisser Regelmäßigkeit auszuüben oder Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen zu erzielen, das monatlich 630 Deutsche Mark übersteigt. Erwerbsunfähig ist nicht, wer eine selbständige Tätigkeit ausübt oder eine Tätigkeit vollschichtig ausüben kann; dabei ist die jeweilige Arbeitsmarktlage nicht zu berücksichtigen (§ 44 Abs. 2 Satz 2 SGB VI aF).

Zwar hat Dr. H. in seinem Gutachten das Leistungsvermögen des Klägers zumindest seit dem Jahr 1994 für aufgehoben gehalten. Doch nachvollziehbar und stimmig mit Blick auf die zahlreichen Vorgutachten hat Dr. S. dargelegt, dass erstmals aufgrund der Untersuchung bei Dr. H. am 30. April 2004 auch eine massive Bewegungseinschränkung der linken Schulter dokumentiert ist, so dass auch der linke Arm durch den Kläger nicht mehr regelrecht benutzt werden könne und deshalb sein Leistungsvermögen ab dem Untersuchungszeitpunkt aufgehoben sei. Der Senat schließt sich dieser überzeugenden Leistungsbeurteilung von Dr. S. an.

Aus den ergänzenden Darlegungen von Dr. H. im Berufungsverfahren folgt nichts anderes, weil er für seine Festlegung des Zeitpunkts des aufgehobenen Leistungsvermögens an die Tätigkeit des Klägers als Heilmasseur anknüpft. Um diese aber geht es bei der Prüfung der Erwerbsunfähigkeit nicht, sondern um das Leistungsvermögen auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt. Die Festlegung Dr. H. auf das Jahr 1994 ist zudem in sich widersprüchlich, denn er selbst beschreibt, dass es ab dem Unfallzeitpunkt 1994 zu einer zunehmenden Verschlechterung in der Mobilität der Schultergelenke gekommen sei. Dann aber kann das Leistungsvermögen durch die 2004 festgestellten Einschränkungen im Bereich der linken Schulter nicht von 1994 an aufgehoben gewesen sein. Auch ist seine Festlegung auf das Jahr 1994 mit den zahlreichen Gutachten nicht zu vereinbaren, die dem Kläger auch nach 1994 noch ein vollschichtiges Leistungsvermögen bescheinigten und Funktionseinschränkungen der linken Schulter nicht dokumentierten. Noch durch Urteil vom 1. Juli 1997 war eine erste auf Rente wegen Erwerbs- oder Berufsunfähigkeit gerichtete Klage des Klägers durch das Sozialgericht Hamburg abgewiesen und in diesem Urteil ein vollschichtiges Leistungsvermögen des Klägers festgestellt worden. Zuletzt war dem Kläger in den Gutachten für den österreichischen Versicherungsträger vom 12. Oktober 2000 des Dr. R. und vom 19. Oktober 2000 der Dr. G. noch ein vollschichtiges Leistungsvermögen bescheinigt worden und war dabei jeweils von den Einschränkungen des rechten, nicht aber des linken Armes die Rede. Für die Zeit zwischen 2001 und 2004 liegen keine medizinischen Unterlagen vor, die die durch Dr. H. im Jahr 2004 festgestellte erhebliche Gebrauchsminderung des linken Armes beschreiben. Die Folgen hierfür hat unter Berücksichtigung des Grundsatzes der objektiven Beweislast der Kläger zu tragen, der sich nach eigenen Angaben in dieser Zeit nicht in ärztlicher Behandlung befand.

Es lässt sich auch nicht feststellen, dass der Leistungsfall der Berufsunfähigkeit zu einem Zeitpunkt vor Antragstellung, in dem die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen noch erfüllt gewesen wären, eingetreten ist.

Versicherte haben nach § 43 Abs. 1 Satz 1 SGB VI aF bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres Anspruch auf Rente wegen Berufsunfähigkeit, wenn sie berufsunfähig sind, in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Berufsunfähigkeit drei Jahre Pflichtbeiträge für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit haben und vor Eintritt der Berufsunfähigkeit die allgemeine Wartezeit erfüllt haben. Berufsunfähigkeit liegt nach § 43 Abs. 2 Satz 1 SGB VI aF nur dann vor, wenn die Erwerbsfähigkeit des Versicherten wegen Krankheit oder Behinderung auf weniger als die Hälfte derjenigen von körperlich, geistig und seelisch gesunden Versicherten mit ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten – also unter das halbschichtige Leistungsvermögen – gesunken ist. Berufsunfähig ist nicht, wer eine zumutbare Tätigkeit vollschichtig ausüben kann; dabei ist die jeweilige Arbeitsmarktlage nicht zu berücksichtigen (§ 43 Abs. 2 Satz 4 SGB VI aF).

Diese Voraussetzungen einer Rente wegen Berufsunfähigkeit liegen nicht vor. Der Kläger genießt keinen Berufsschutz als Facharbeiter. Von seiner Tätigkeit im Bereich der Schifffahrt hatte er sich bereits 1985 aus anderen als gesundheitlichen Gründen gelöst, denn er kehrte nach eigenen Angaben aus familiären Gründen nach Österreich zurück. Auf die Wertigkeit dieser Tätigkeit kommt es somit als Ausgangspunkt für die Prüfung von Berufsunfähigkeit nicht an. Die anschließende und zuletzt ausgeübte Tätigkeit des Klägers als Heilbademeister/Heilmasseur aber ist angesichts der Ausbildungsdauer – nach eigenen Angaben absolvierte der Kläger eine Ausbildung von sechs Monaten; nach dem Urteil des Sozialgerichts vom 1. Juli 1997 im Verfahren 10 AN 164/96 umfasste sie 210 Stunden – als einfache angelernte Tätigkeit einzustufen. Als einfacher Angelernter ist der Kläger im Rahmen der Prüfung von Berufsunfähigkeit auf den allgemeinen Arbeitsmarkt zumutbar verweisbar. Auf diesem verfügte er bis zum 30. April 2004 – ausgehend von der Einschätzung des Dr. S., der der Senat folgt – über ein vollschichtiges Leistungsvermögen. Es lag daher auch ein Leistungsfall der Berufsunfähigkeit nach § 43 Abs. 1 Satz 1 SGB VI aF vor dem 30. April 2004 und zu einen Zeitpunkt, in dem die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen noch erfüllt gewesen wären, nicht vor, denn die Erwerbsfähigkeit des auf den allgemeinen Arbeitsmarkt verweisbaren Klägers war bei seinem Leistungsvermögen nicht auf weniger als die Hälfte derjenigen von körperlich, geistig und seelisch gesunden Versicherten mit ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten gesunken (§ 43 Abs. 2 Satz 1 SGB VI aF).

Der Kläger kann auch – wie die Beklagte beschieden und das Sozialgericht festgestellt hat – keine Rente wegen voller oder teilweiser Erwerbsminderung bzw. teilweiser Erwerbsminderung bei Berufsunfähigkeit nach dem neuen, seit 1. Januar 2001 geltenden Recht beanspruchen. Denn ein Versicherter, der, wie der Kläger bis 30. April 2004, vollschichtig leistungsfähig ist, ist auch nach neuem Recht nicht erwerbsgemindert (§ 43 Abs. 3 SGB VI) und als auf den allgemeinen Arbeitsmarkt zumutbar verweisbarer einfacher Angelernter nicht berufsunfähig (§ 240 SGB VI). Für den am 30. April 2004 eingetretenen Leistungsfall der vollen Erwerbsminderung auf Dauer aber liegen wie für einen Leistungsfall mit Antragstellung die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen nicht vor. Der letzte mit einer rentenrechtlichen Zeit belegte Monat im nicht durchgehend mit Zeiten belegten Versicherungsverlauf des Klägers ist der April 1997.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und folgt dem Ausgang in der Hauptsache.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 SGG nicht vorliegen.