L 3 R 116/13

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 22. August 2013 aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Zwischen den Beteiligten ist im Streit, ob im Rahmen der Nachversicherung eines ehemaligen Beamten für den Zeitraum seiner Beurlaubung aus dem Beamtenverhältnis neben dem in diesem Zeitraum fiktiv bezogenen Gehalt aus seiner Stellung als Beamter auch der insoweit angefallene Versorgungszuschlag bei der Berechnung des Nachversicherungsbeitrages zu berücksichtigen ist.

Der 1974 geborene M.A. stand im Zeitraum von Oktober 1994 bis 31. März 2006 als Beamter in der F., zuletzt als S. Besoldungsgruppe (BesGrp) A 9, im Dienst der Beklagten. In diesem Zeitraum war er vom 1. April 2001 bis zum 31. März 2006 auf eigenen Wunsch für eine Tätigkeit bei der in B. ansässigen F. GmbH unter Fortfall der Bezüge beurlaubt, um dort als software-Entwickler für den Bereich der Steuerverwaltung zu arbeiten. In der Beurlaubungsverfügung vom 28. März 2001 erkannte die Beklagte des Weiteren an, dass die Beurlaubung öffentlichen Belangen im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Beamtenversorgungsgesetz (BeamtVG) sowie des § 28 Abs. 3 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) dient und stellte die Anerkennung der Zeit der Beurlaubung als ruhegehaltsfähige Dienstzeit in Aussicht, wenn von der F. GmbH ein Versorgungszuschlag in Höhe von 30 vom Hundert auf der Grundlage der BesGrp A 9 gezahlt werde. Beim Ausscheiden aus dem Dienst erfolge Nachversicherung. Der Beihilfeanspruch nach den hamburgischen Beihilfevorschriften werde künftig von der F. GmbH erfüllt.

Während der Zeit der Beschäftigung bei der F. GmbH erhielt der Beamte neben seinem Gehalt monatlich eine weitere, als Versorgungszuschlag bezeichnete Zahlung, welche dem Lohnsteuerabzug ebenfalls unterlag, jedoch nicht an den Beurlaubten zur Auszahlung gelangte, sondern in voller Höhe jeweils an die Beklagte weitergereicht wurde. Nach der Liquidation der GmbH und der Entlassung aus dem Beamtenverhältnis zum 31. März 2006 wurde der Betroffene als selbständiger software-Entwickler tätig.

Nachdem die Beklagte durch eine Anfrage des zuständigen Familiengerichts im Ehescheidungsverfahren des ehemaligen Beamten davon Kenntnis erlangt hatte, dass dieser aus dem Beamtenverhältnis ausgeschieden war, bat sie die Klägerin mit Schreiben vom 1. April 2008 um Auskunft zu einer durchgeführten Nachversicherung. Unter dem 22. Mai 2008 übersandte daraufhin die Klägerin der Beklagten eine Nachversicherungsbescheinigung nach § 185 Abs. 3 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch – Gesetzliche Rentenversicherung – (SGB VI) i.V.m. § 8 Abs. 2 SGB VI für den Zeitraum vom 1. Oktober 1994 bis zum 31. März 2006 und errechnete unter Zugrundelegung des Grundgehalts der BesGrp A 9 einen Nachversicherungsbeitrag in Höhe von 51.215,12 EUR, der sogleich an die Beklagte überwiesen wurde.

Unter Mitwirkung des ehemaligen Beamten ermittelte die Beklagte dessen Einkünfte aus der abhängigen Beschäftigung im Beurlaubungszeitraum. Hierzu legte dieser die Gehaltsabrechnungen für den Beschäftigungszeitraum bei der F. GmbH vor. Mit am 17. Juni 2010 bei der Beklagten eingegangenem Bescheid vom 9. Juni 2010 forderte die Beklagte von der Klägerin weitere 9.240,26 EUR und stellte gleichzeitig fest, dass zu den beitragspflichtigen Einnahmen des Nachzuversichernden auch ein diesem gezahlter Versorgungszuschlag gehöre, weil es sich hierbei um Arbeitslohn im Sinne des § 14 Sozialgesetzbuch Viertes Buch – Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung – (SGB IV) handele.

Die Klägerin hat am 16. Juli 2010 Klage erhoben und zur Begründung vorgetragen, es sei zwar unstreitig, dass der ehemalige Beamte auch für den Zeitraum seiner Beschäftigung bei der F. GmbH von der Klägerin als ehemaligem Dienstherrn nachzuversichern ist, weil die Versorgungsanwartschaft durch die pauschale Gewährleistungsentscheidung des früheren Senatsamts für den Verwaltungsdienst vom 21. Januar 2001 auch auf diese Zeit erstreckt worden sei. Diese Gewährleistungsentscheidung sei mit der Maßgabe erfolgt, dass im Falle einer Nachversicherung die während der Beurlaubungszeit gezahlten Entgelte zugrunde zu legen sind, falls das Dienstverhältnis ohne Gewährung einer Versorgung endet. Dementsprechend sei der Beurlaubte in seiner Tätigkeit bei der F. GmbH versicherungsfrei gewesen. Grundlage der Berechnung des Beitrages sei aber mit Blick auf § 162 Nr. 1 SGB VI nur das fiktive Gehalt aus der nachzuversichernden Tätigkeit als Beamter. Nicht zur Auszahlung gelangte Beträge oder andere Einnahmen seien nicht als beitragspflichtige Einnahmen zugrunde zu legen. Denn für die weitere Beschäftigung seien Beiträge vom ehemaligen Dienstherrn nur dann zu tragen, wenn sich nach § 181 Abs. 2 Satz 2 SGB VI die Gewährleistung der Versorgungsanwartschaft auch auf diese weitere Beschäftigung erstreckt hätte. In diesem Falle würden die aus beiden Beschäftigungen bezogenen Entgelte zugrunde gelegt. Eine Erstreckung der Versorgungsanwartschaft auf die weitere Beschäftigung sei indessen nicht erfolgt. Hiervon ausgehend sei der Nachversicherungsbeitrag mit 51.215,12 EUR ordnungsgemäß auf der Grundlage des fiktiven Gehalts als Beamter errechnet worden. Nicht in die Berechnung einzubeziehen sei der von der F. GmbH gezahlte Versorgungszuschlag in Höhe von 30 % der dem Beamten ohne seine Beurlaubung zustehenden ruhegehaltsfähigen Dienstbezüge. Denn die Zahlung des Zuschlages sei lediglich Tatbestandsvoraussetzung für die Durchführung der Nachversicherung. Der Zuschlag sei nicht an den Beurlaubten zur Auszahlung gelangt, sondern an den Dienstherrn zur Aufrechterhaltung der Versorgung abgeführt worden.

Die Beklagte ist dem Vorbringen der Klägerin unter Hinweis auf die steuerliche Behandlung des Versorgungszuschlages entgegen getreten. Da das Sozialversicherungsrecht dem Steuerrecht folge, seien die Versorgungszuschläge auch bei der Bemessung der Beiträge zur Rentenversicherung zu berücksichtigen.

Durch Urteil vom 22. August 2013 hat das Sozialgericht den angefochtenen Bescheid aufgehoben. Die Auffassung der Beklagten mit Blick auf die steuerliche Behandlung des monatlich gezahlten Versorgungszuschlages sei zwar nachvollziehbar, jedoch nicht überzeugend. Denn die Zahlung habe tatsächlich nicht das Vermögen des Beamten vermehrt. Sie sei auch nicht mit Blick auf geleistete Arbeit erfolgt, sondern habe einem Sonderzweck, nämlich der Aufrechterhaltung der beamtenrechtlichen Versorgung gedient und sei damit nicht als Arbeitsentgelt im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV einzustufen. Auch nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urt. vom 24.07.2001 – 3 AZR 716/00) sei der Versorgungszuschlag nicht ein zusätzliches laufendes Entgelt für die geleistete Arbeit, vielmehr habe der Arbeitgeber lediglich Vorsorgeaufwendungen für den Beurlaubten übernommen. Auf die der Beklagten 11. Oktober 2013 zugestellte Entscheidung wird ergänzend Bezug genommen.

Die Beklagte hat am 7. November 2013 Berufung eingelegt. Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihr bisheriges Vorbringen, insbesondere zu § 14 SGB IV. Nach dieser Vorschrift zählten zum Arbeitsentgelt alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch hierauf bestehe, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet würden und ob sie unmittelbar aus einer Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt würden. Der Versorgungszuschlag sei eine Einnahme, die dem Beschäftigten nicht sofort, jedoch später in Form einer höheren Versorgung zugutekomme. Er solle dem Dienstherrn einen finanziellen Ausgleich für die zu seinen Lasten gehende Erhöhung der Versorgungsbezüge des Beschäftigten ermöglichen. Erst durch seine Zahlung werde die Zeit der Beurlaubung ruhegehaltsfähig. Damit sei er Arbeitsentgelt im Sinne des § 14 Abs. 1 SGB IV, welches im Zusammenhang mit der versicherungsfreien Beschäftigung erzielt werde und hierdurch Beitragsbemessungsgrundlage im Sinne von § 181 Abs. 2 Satz 1 SGB VI. Dies werde durch die steuerliche Behandlung des Versorgungszuschlags gestützt. Zahle der Arbeitgeber den Versorgungszuschlag, handele es sich um steuerpflichtigen Arbeitslohn. Bei der engen Anbindung des Beitragsrechts der Sozialversicherung an das Steuerrecht, welche sich etwa aus § 17 Abs. 1 Satz 2 SGB IV ergebe, spreche auch dies für eine Einbeziehung des Versorgungszuschlags bei der Nachversicherung. Unterstützend könne auch die Regelung des § 97 SGB VI herangezogen werden. Auch insoweit sei ein gezahlter Versorgungszuschlag bei der Einkommensanrechnung als Arbeitsentgelt im Sinne von § 18 a Abs. 2 Satz 1 SGB IV zu berücksichtigen, weil es sich zumindest um ein dem Arbeitsentgelt vergleichbares Einkommen handele. Soweit sich der übernehmende Arbeitgeber verpflichtet habe, den Versorgungszuschlag zu zahlen, werde dieser von dem Übernehmenden an den Beamten als Bestandteil seines Bruttoarbeitsentgelts geleistet und sei dementsprechend auch zu versteuern. In der Regel werde dann der Versorgungszuschlag von dem Arbeitgeber vom Nettoarbeitsentgelt abgezogen und an den Dienstherrn überwiesen. Aus alldem folge, dass Versorgungszuschläge als Beitragsbemessungsgrundlage zu berücksichtigen seien, weil Steuerpflichtigkeit gegeben sei und das Sozialversicherungsrecht weitestgehend dem Steuerrecht folge.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 22. August 2013 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie tritt dem Berufungsvorbringen unter Bezugnahme auf die angefochtene Entscheidung, welche sie für zutreffend hält, und unter Hinweis auf ihren Vortrag aus dem ersten Rechtszug entgegen.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts im Übrigen wird Bezug genommen auf den Inhalt der ausweislich der Sitzungsniederschrift zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Akten und Unterlagen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts ist nach §§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht (§ 151 SGG) eingelegt worden. Sie ist auch begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 9. Juni 2010 lässt Rechtsfehler zu Lasten der Klägerin nicht erkennen und das Sozialgericht hätte deshalb die gemäß § 78 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGG ohne Durchführung eines Vorverfahrens zulässige Klage abweisen müssen.

Allerdings besteht zwischen den Beteiligten insoweit kein Streit, als der ehemalige Beamte mit dem Zeitpunkt seines Ausscheidens aus dem Dienst der Klägerin nach § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SGB VI nachzuversichern war und die Berechnung der Beiträge für den Nachversicherungszeitraum nach den §§ 181 ff. SGB VI zu erfolgen hatte. Streit besteht auch insoweit nicht, als sich die Nachversicherung auf den Zeitraum der Beurlaubung zu erstrecken hatte, weil der Dienstherr mit Verfügung vom 26. März 2001 anerkannt hatte, dass die Beurlaubung öffentlichen Belangen im Sinne der §§ 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5, 31 Abs. 5 BeamtVG und des § 28 Abs. 3 BBesG diente und sich damit die Gewährleistung der Versorgungsanwartschaft auch auf die weitere (und damit nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI versicherungsfreie) Beschäftigung erstreckt hatte.

Hiervon ausgehend aber bezieht der Bescheid der Beklagten zu Recht auch den dem beurlaubten Beamten von seinem privaten Arbeitgeber während des Beurlaubungszeitraums zugewandten Versorgungszuschlag in die nach § 181 Abs. 2 SGB VI erfolgende Berechnung des Nachversicherungsbeitrages ein.

Nach § 181 Abs. 2 Satz 1 SGB VI sind Bemessungsgrundlage des Beitrages zunächst die beitragspflichtigen Einnahmen aus der Beschäftigung im Nachversicherungszeitraum. Hierzu rechnen nach § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV alle laufenden oder einmaligen Einnahmen, gleichgültig ob ein Rechtsanspruch hierauf besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden. Aus der Grundregel des § 161 Abs. 1 SGB VI folgt für Fälle der Nachversicherung, dass in die Berechnung einzustellen ist zunächst das tatsächliche Bruttoeinkommen aus der nachzuversichernden Beschäftigung. Dem entspricht die Berechnung auf der Grundlage der fiktiven ruhegehaltsfähigen Dienstbezüge während dieses Zeitraums. Denn nur in den Fällen, in denen nach § 181 Abs. 2 Satz 2 SGB VI die Gewährleistung der Versorgungsanwartschaft auf eine weitere Beschäftigung erstreckt wurde, werden neben den (fiktiven) Einkünften aus der nachzuversichernden Beschäftigung zusätzlich die beitragspflichtigen Einnahmen aus der weiteren Beschäftigung der Beitragsberechnung zugrunde gelegt. Eine derartige Erstreckung hatte indessen die Klägerin als ehemaliger Dienstherr des Versicherten nicht vorgenommen. Vielmehr enthält die Gewährleistungsentscheidung vom 26. März 2001 den ausdrücklichen Hinweis, dass die Anerkennung der Beurlaubungszeit als ruhegehaltsfähige Dienstzeit fiktiv auf der Grundlage der Bruttobezüge nach der BesGr A 9 erfolgt.

Allerdings sind auch ohne Erstreckung der Gewährleistungsentscheidung auf die weitere Beschäftigung nach § 181 Abs. 2 Satz 2 SGB VI in den Fällen der Beitragsbestimmung aufgrund fiktiver Gehaltszahlung zusätzlich auch diejenigen Einnahmen des Nachzuversichernden in die Berechnung des Nachversicherungsbeitrages einzubeziehen, die ihm im Zusammenhang mit der Erlangung der Gewährleistungsentscheidung zugeflossen sind. Dies folgt aus Wortlaut, Sinn und Zweck des § 14 SGB IV. Die Beklagte hat das mit dem angefochtenen Bescheid rechtsfehlerfrei getan. Wie das Sozialgericht unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urt. vom 24.07.2001 – 3 AZR 716/00) nämlich zutreffend ausführt, ist der Versorgungszuschlag zwar eine Leistung des privaten Arbeitgebers an den Beurlaubten, jedoch werden die entsprechenden Kosten von dem Arbeitgeber regelmäßig weder als Teil des gewährten Entgelts noch als Zulage hierzu gezahlt. Es handelt sich nicht um eine Gegenleistung für die von dem Beurlaubten erbrachte Arbeit (a.a.O. Rn. 37). Vielmehr stellt die Zahlung mit Blick auf ihre besondere Zweckbestimmung einen Ersatz der von dem Beamten im Zusammenhang mit der Beurlaubung zu tätigenden Ausgaben dar. Erst die Zahlung des Versorgungsbeitrages ermöglichte nämlich die versicherungsfreie Beschäftigung bei dem privaten Arbeitgeber mit einem ausweislich der vorliegenden Gehaltsabrechnungen letztlich deutlich höheren Gehalt als dies im Rahmen der BesGrp A 9 zu erzielen war und für welches zudem Sozialabgaben aufgrund der Versicherungsfreiheit nicht abzuführen waren. Auch im vorliegenden Fall ergibt sich aus den vorliegenden Gehaltsabrechnungen diese Sonderstellung des Versorgungszuschlages. Damit aber steht er im Sinne des § 14 SGB IV im unmittelbaren Zusammenhang mit der Versorgungszusage und damit gleichzeitig im unmittelbaren Zusammenhang mit dem fiktiven Gehaltsbezug, der seinerseits Grundlage der Bemessung des Nachversicherungsbeitrages ist.

Dem entspricht die steuerliche Behandlung dieser Zahlung. Auch das Steuerrecht geht davon aus, dass der von dem privaten Arbeitgeber dem beurlaubten Beamten zugewandte Versorgungszuschlag Einkommen ist und mithin der Einkommensteuer unterliegt. Auch dies rechtfertigt vor dem Hintergrund der von § 17 Abs. 1 Satz 2 SGB IV postulierten weitgehenden Übereinstimmung mit den Regelungen des Steuerrechts die Einordnung als Teil des Arbeitsentgelts im Rahmen von § 14 SGB IV.

Danach musste das angefochtene Urteil der Aufhebung unterliegen und die Klage war abzuweisen. Dies gilt auch, soweit der Bescheid einen Rechenfehler hinsichtlich der Bemessungsgrundlage für 2001 enthält und deshalb der Höhe nach rechtswidrig ist. Denn tatsächlich war der Versorgungszuschlag im Jahr 2001 mit 12.306,51 DM etwas höher als von der Beklagten mit 11.823,48 DM ihrer Berechnung zugrunde gelegt. Jedoch wird die Klägerin durch den hierdurch niedrigeren Beitrag nicht in ihren Rechten verletzt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG in Verbindung mit § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung und entspricht dem Ausgang des Rechtsstreits in der Hauptsache. Der Senat hat die Revision gegen das Urteil nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 SGG nicht vorliegen.