L 27 RA 232/04

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Neuruppin vom 08. Juni 2004 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind auch für das Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Feststellung der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz (AVtI) in der Zeit vom 06. März 1976 bis 30. Juni 1990 und die Berücksichtigung der während dieser Zeit erzielten Arbeitsentgelte.

Der 1947 geborene Kläger hat die Ingenieurschule für Gummi- und Plasttechnologie F besucht und hat am 05. März 1976 die staatliche Abschlussprüfung in der Fachrichtung Chemieanlagenbau absolviert, er ist berechtigt, den Titel Diplomingenieur (FH) zu führen. Ab 1960 war er als Arbeitnehmer beschäftigt in dem VEB P (P S) so auch als wissenschaftlich-technischer Mitarbeiter und ab 1985 als Fachverantwortlicher. Ab dem 28. Juni 1990 übte er die Beschäftigung eines Fachverantwortlichen in der Petrolchemie und Kraftstoffe Aktiengesellschaft (P AG)aus.

Eine Versorgungszusage war dem Kläger nicht erteilt worden.

Der in die PCK AG umgewandelte VEB P wurde ausweislich der Eintragungen im Handelsregister des Amtsgerichts Frankfurt (Oder) Registernummer HRB 110 FF am 28. Juni 1990 in das Handelsregister beim Amtsgericht Frankfurt (Oder) eingetragen und als VEB P im Register der volkseigenen Wirtschaft gelöscht (§ 7 der Verordnung zur Umwandlung von volkseigenen Kombinaten, Betrieben und Einrichtungen in Kapitalgesellschaften vom 01. März 1990, Gesetzblatt der DDR, Teil I GBl. I vom 08. März 1990, S. 107, Umwandlungsverordnung).

Mit Bescheid vom 10. Juli 2003 hat die Beklagte den Antrag des Klägers vom 07. April 2003 auf Feststellung der Beschäftigungszeit vom 01. März 1976 bis 30. Juni 1990 als Zeit der Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem der Anlage 1 zum Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetz (AAÜG) abgelehnt, weil die Voraussetzungen nicht erfüllt seien. Eine Versorgungsanwartschaft im Sinne von § 1 Abs. 1 AAÜG sei nicht entstanden. Weder habe eine positive Versorgungszusage (Anwartschaft) zu Zeiten der DDR bestanden, noch sei am 30. Juni 1990 (Schließung der Zusatzversorgungssysteme) eine Beschäftigung ausgeübt worden, die aus bundesrechtlicher Sicht dem Kreis der obligatorisch Versorgungsberechtigten zuzuordnen wäre. Den dagegen eingelegten Widerspruch des Klägers hat die Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 27. November 2003 als unbegründet zurückgewiesen.

Mit der am 17. Dezember 2003 beim Sozialgericht (SG) Neuruppin eingegangenen Klage hat der Kläger seinen Anspruch auf Feststellung der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz unter Berücksichtigung der während dieser Zeit erzielten Arbeitsentgelte weiter verfolgt. Zur Begründung wurde insbesondere vorgetragen: Der Arbeitgeber PCK habe über Jahrzehnte zu den Produktionsbetrieben gehört, deren Arbeitnehmer eine Zusatzrente erhalten sollten bzw. erhielten, wenn sie die persönlichen Voraussetzungen erfüllten. Weil diese Eigenschaft vorgelegen habe, hätte sie nur durch die Umwandlung in einer Aktiengesellschaft entfallen können. Die Umwandlung sei vorgegeben durch die oben Verordnung zur Umwandlung von volkseigenen Kombinaten, Betrieben und Einrichtungen in Kapitalgesellschaften vom 01. März 1990. Dort heiße es in § 2 (1): "Betriebe sind umzuwandeln". Die Umwandlung sei also nicht fakultativ, sondern zwingend. Mit der Umwandlung habe ein Rechtsformwechsel stattgefunden, nicht jedoch eine Änderung des Tätigkeitszwecks des volkseigenen Betriebs. Gesellschafter sei die Treuhandanstalt als Teil und Vertreter des Staates. Die Verordnung enthalte keine Aussagen, dass die Umwandlung andere Rechtsfolgen für den Betrieb oder gar seine Arbeitnehmer haben sollte, als die des bloßen Rechtsformwechsels. Sie habe insbesondere keinen Einfluss gehabt auf die rechtlichen (und tatsächlichen) Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer dieser bisher als volkseigen bezeichneten Betriebe. Deshalb sei davon auszugehen, dass die Verordnung umzuwandelnde Betriebe nicht aus dem Zusatzversorgungssystem habe ausschließen wollen (und nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung auch nicht gekonnt habe).

Die Zusatzverordnung sei erst am 28. Juni 1990 mit dem Gesetz zur Angleichung der Bestandsrenten - Rentenangleichungsgesetz - Gegenstand der gesetzgeberischen Diskussion und Entscheidung geworden. In diesem Gesetz sei in § 22 gesagt, dass die bestehenden Systeme mit Wirkung vom 30. Juni 1990 geschlossen würden. Diese Bestimmung sei aber für die große Mehrzahl aller Zusatzversorgungssysteme gar nicht erforderlich gewesen, wenn bereits ein Rechtsformwechsel für ein Ausscheiden aus dem System hätte ausreichen sollen. Denn ab 01. Juli 1990 habe es automatisch keine volkseigenen Betriebe und LPG’s mehr gegeben. Die Tatsache, dass § 22 ohne Unterschied alle Systeme schließt, lege deshalb den Schluss nahe, dass der Gesetzgeber mit diesem Stichtag für alle Betriebe einen zeitgleichen Schlussstrich unter die Zusatzversorgung habe ziehen wollen, und zwar auch dann, wenn zuvor ein Rechtsformwechsel erfolgt gewesen sei. Dies werde auch durch folgende Überlegung bestätigt: Hätte der Rechtsformwechsel ein Ausscheiden aus dem Zusatzversorgungssystem zur Folge, so hätte über den Ausschluss die jeweilige Unternehmensleitung entschieden (nämlich mit der Entscheidung, ob und wann sie den Rechtsformwechsel einleitet).

Dies bedeute: Die PCK sei als Betrieb vom Gesetzgeber in die Zusatzversorgung einbezogen worden. Der Rechtsformwechsel und damit der Verlust des Wortes VEB führe nicht zum Ausschluss der PCK aus der Zusatzversorgung, weil dieser Rechtsformwechsel keinerlei Einfluss habe auf die Motive, Gründe, Ziele gehabt habe, deretwegen der Staat gerade diesen Betrieb in die Zusatzversorgung einbezogen habe.

Lediglich hilfsweise werde darauf hingewiesen, dass jedenfalls die Beschäftigungszeiten bis zum 27. Juni 1990, dem Tag des Rechtsformwechsels, für eine Zusatzrente ausreichten. Das BSG habe entschieden, dass am 30. Juni 1990 Anwartschaften auch dann bestünden, wenn keine ausdrückliche Zusage erteilt worden war, sondern lediglich der Betrieb in das System einbezogen war. Anwartschaft solle dabei nach bundesrechtlichem Verständnis zu definieren sein. War ein Betrieb am 30. Juni 1990 noch nicht umgewandelt, habe der Arbeitnehmer, der die persönlichen Eigenschaften erfüllte, unzweifelhaft eine Anwartschaft (so das BSG). Wenn dieser Arbeitnehmer die Anwartschaft aber am 30. Juni 1990 hatte, so habe er sie auch am 26. Juni 1990. Denn es sei nicht erkennbar, dass in diesen vier Tagen zwischen dem 26. Juni und 30. Juni 1990 irgendetwas Rechts- bzw. Anwartschaftsbegründendes in der DDR geschehen sei. Die Zusatzversorgung habe nämlich nicht für die Zeit vor dem 01. Juli 1990 neu geregelt werden sollen, sondern für die Zeit nach dem 30. Juni 1990. Wenn aber bereits am 26. Juni 1990 eine Anwartschaft bestanden habe, könne der Rechtsformwechsel keinen Einfluss mehr auf die Anwartschaft haben: Anwartschaft bleibe Anwartschaft; der Unterschied bestünde nur darin, dass nicht die Beschäftigungszeiten bis zum 30. Juni 1990, sondern die bis zum 27. Juni 1990 zu berücksichtigen seien.

Diese Überlegung werde bestätigt durch die Gesetzesbegründung zum § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG (in Bundestagsdrucksache Nr. 12 aus 1991, Seite 826) Dort heiße es:

"Die Änderung stellt klar, dass alle Zugehörigkeiten zu einem Versorgungssystem von den Regelungen des AAÜG erfasst werden. Ein Ausscheiden aus dem Versorgungssystem vor dem Leistungsfall ist insoweit unbeachtlich".

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat erstinstanzlich schriftsätzlich beantragt,

unter Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom 10. Juli 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. November 2003 die Beklagte zu verpflichten, die Zeit der Tätigkeit des Klägers ab 06. März 1976 im VEB PCK Schwedt bis zum 30. Juni 1990 als Zeit der Zugehörigkeit zum Zusatzversorgungssystem der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben mit den entsprechenden Entgelten festzustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte verteidigte die angefochtenen Entscheidungen. Sie hat einen Auszug aus dem Handelsregister des Amtsgerichts Frankfurt (Oder) zu den Akten gereicht.

Mit dem am 08. Juni 2004 verkündeten Urteil hat das SG die Klage abgewiesen und die Sprungrevision zugelassen. Zur Begründung wurde insbesondere ausgeführt, dass im Fall des Klägers die anspruchsbegründenden betrieblichen Voraussetzungen am 30. Juni 1990 nicht vorgelegen hätten Der Kläger habe im Hinblick auf die von ihm an diesem Tag bei der P AG ausgeübten Tätigkeit nicht zu den nach der Versorgungsordnung am 30. Juni 1990 einzubeziehenden Berechtigten gehöre. Er habe keine Beschäftigung in einem volkseigenen Betrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens ausgeübt. Dies sei als betriebliche Voraussetzung nach der Rechtsprechung des BSG eine unerlässliche Voraussetzung. Ausweislich des Registerauszuges sei der VEB P S am 28. Juni 1990 im Register der volkseigenen Wirtschaft des Bezirkes Frankfurt (Oder) gelöscht worden. Als Rechtsnachfolger sei in das Handelsregister die Firma AG eingetragen worden. Die Rechtsfähigkeit des VEB P Ssei damit unstreitig am 28. Juni 1990 beendet worden.

Die gegen das Urteil eingelegte Revision des Klägers hat das BSG mit dem am 26. Oktober 2004 verkündeten Urteil (B 4 RA 38/04 R) verworfen. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Kläger habe die Sprungrevision nicht in der gebotenen Form - wirksam - eingelegt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme lasse sich nicht feststellen, dass die Beklagte der "Einlegung" der Sprungrevision zugestimmt habe. Die Zustimmung des Rechtsmittelgegners zur Sprungrevision müsse sich in den Fällen, in denen sie vor Zustellung des Urteils erfolge, eindeutig auf die Einlegung des Rechtsmittels beziehen. Dieses Erfordernis werde hier nicht erfüllt. Der Wortlaut der Erklärung der Sitzungsniederschrift vom 08. Juni 2004 "mit der Sprungrevision sind wir einverstanden" könne auch dahin verstanden werden, dass die Beklagte lediglich mit einer Zulassung der Sprungrevision im Urteil einverstanden gewesen sei.

Gegen das dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 01. Juli 2004 zugestellte Urteil des SG Neuruppin richtet sich die am 29. Juli 2004 beim Landessozialgericht für das Land Berlin-Brandenburg (LSG) eingegangene Berufung des Klägers. Insbesondere wurde zur Begründung vorgetragen, der Rechtsstreit werde geführt, weil streitig sei, welche Rechtsfolge der staatlich "verordnete" Rechtsformwechsel hat. Seit dem zweiten Halbjahr 2003 meine die Beklagte, der Rechtsformwechsel habe den Ausschluss des Unternehmens und seiner Mitarbeiter aus der Zusatzversorgung zur Folge; bis Mitte 2003 sei die Beklagte dagegen in ihrer Verwaltungspraxis davon ausgegangen, dass der Rechtsformwechsel keine Auswirkung auf die Zusatzversorgung habe. Was zu diesem Sinneswandel geführt hat, habe die Beklagte bisher nicht dargelegt. Sie verweise auf den vom BSG eingeführten Stichtag 30. Juni 1990, der ihr aber schon vor Mitte 2003 bekannt gewesen sei und der von ihr auch anders interpretiert worden sei.

Das BSG habe gewusst, dass es eine Treuhandanstalt gegeben habe und dass der Rechtsformwechsel vor dem 01. Juli 1990 der vom Verordnungsgeber gewollte Normalfall sei. Gleichwohl habe das BSG in keiner seiner Entscheidungen mit nur einer Silbe geprüft, ob der jeweilige Arbeitgeber aus dem Zusatzversorgungssystem ausgeschieden sei, weil nun die Treuhandanstalt "Gesellschafter" des Arbeitgebers und dieser nun AG oder GmbH sei. Für das BSG sei dies ohne Belang. Mit dem Stichtag 30. Juni 1990 habe nämlich nicht der ausgeschlossen werden sollen, der vorher einbezogen war, es sollte ausgeschlossen werden, dass ab 01. Juli 1990 Betriebe neu einbezogen werden.

Würde das mit der Berufung angefochtene Urteil Bestand haben, so würden Mitarbeiter der Betriebe, die den Befehl zur Umwandlung der Rechtsform beachteten, eine Zusatzversorgung erhalten (obwohl auch diese Betriebe am 30. Juni 1990 nicht mehr einem Industrieministerium unterstanden), Mitarbeiter "rechtstreuer" Betriebe jedoch nicht (obwohl die Umwandlungsverordnung ausdrücklich die neue Rechtsform als "Rechtsnachfolger" bezeichnete. Dieses unplausible Ergebnis sei weder vom Verordnungsgeber der DDR im März 1990 noch vom BSG in seinen rechtsbegründeten Entscheidungen von 2002 gewollt gewesen. Bisher habe das BSG einen fiktiven Anspruch wegen des Fehlens der Eigenschaft VEB nur in Fällen verneint, die mit dem hier zu entscheidenden nicht vergleichbar seien. Der erste Fall war die Interflugentscheidung. Die Interflug sei bereits lange vor der Wende eine GmbH gewesen und habe ihre Rechtsform nicht nach der Wende aufgrund der UmwVO gewechselt. Für sie habe nicht der Satz gegolten, dass sie "Rechtsnachfolger" des VEB sei. Der zweite Fall sei der, zu dem das BVerfG die Verfassungsbeschwerde nicht angenommen habe. Dieser Betrieb sei am 30. Juni 1990 nicht nur umgewandelt, er sei bereits privatisiert gewesen. Er sei anders als die PCK nicht mehr "volkseigenes Vermögen", das nach dem Treuhandgesetz bis zum 30. Juni 1990 so zu führen war und so in die Planwirtschaft eingegliedert geblieben sei wie jeder andere volkseigene Betrieb. Gleiches gelte für den Fall 3: Der Betrieb sei vor dem 30. Juni 1990 nach der Joint-Venture-VO privatisiert worden und deshalb aus der staatlichen Lenkung ausgegliedert.

Das BSG habe 1998 Rechtsstaat gefordert. Es habe gefordert, dass Menschen, die aus politischen Gründen eine individuelle Zusage erhalten hatten, nicht besser gestellt sein dürften als die Menschen, gegenüber denen die DDR die Zusage auf Einbeziehung in die Zusatzversorgung aus der VO von 1950 nicht erfüllt hatte, obwohl hierfür die von der DDR geforderten Voraussetzungen auch am 30. Juni 1990 (noch) vorlagen. Tatsache sei, dass die Beklagte und die Instanzgerichte dieser Forderung des BSG bis 2003 entsprochen hätten, seit 2003 jedoch gegen diese Forderung verstießen:

Die Beklagte gewährte seit 2003 die Zusatzversorgung jedem Menschen, der eine individuelle Zusage hatte und am 30. Juni 1990 noch in einem Arbeitsverhältnis gestanden habe, unabhängig davon, ob der (volkseigene) Betrieb bereits seine Rechtsform gewechselt hatte oder nicht. Die Beklagte und die Gerichte gewährte die Zusatzversorgung jedem Menschen, der am 30. Juni 1990 in einem volkseigenen Betrieb beschäftigt war, der im Verstoß gegen die UmwVO die Umwandlung verschlafen oder bewusst hintertrieben hatte. Wer gegen die UmwVO verstöße, sichere sich und seinen Kollegen die Zusatzrente, wer sich gesetzmäßig verhalte, die Wende energisch angehe, verliere die Zusatzrente. Der Rechtsformwechsel habe – so das Staatssekretariat Arbeit und Lohn - keinen Einfluss auf die Zusatzversorgung. Die DDR habe - vertreten durch das Staatssekretariat Arbeit und Lohn - nach Erlass der UmwVO, aber vor dem 30. Juni 1990 die für die Sozialversicherung zuständigen Stellen schriftlich darauf hingewiesen, dass durch die Umwandlung (der Rechtsform) die Zusatzversorgung nicht berührt werde, sondern so zu verfahren sei als sei die Umwandlung nicht erfolgt.

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat schriftsätzlich beantragt,

das angefochtene Urteil aufzuheben und dem Klageantrag stattzugeben.

Der Senat legt als Antrag des Klägers zugrunde,

das Urteil des Sozialgerichts Neuruppin vom 08. Juni 2004 und den Bescheid der Beklagten vom 10. Juli 2003 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. November 2003 zu ändern und die Beklagte zu verpflichten, die Beschäftigungszeiten des Klägers in der Zeit vom 06. März 1976 bis 30. Juni 1990 als Zeiten der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz sowie die in diesem Zeitraum tatsächlich erzielten Arbeitsentgelte festzustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtenen Entscheidungen.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der Verwaltungsakte der Beklagten und den Inhalt der Gerichtsakte verwiesen, die dem Senat bei seiner Entscheidungsfindung vorgelegen haben.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist statthaft. Die vom Kläger eingelegte und vom BSG verworfene Sprungrevision schließt das Rechtsmittel der Berufung nicht aus. Nur eine prozessrechtlich vorschriftsmäßige Sprungrevision hat zur Folge, dass sie allein den weiteren Gang des Verfahrens bestimmt und das Rechtsmittel der Berufung endgültig ausschließt (BSGE 74, 64 f.). In der Einlegung der Revision ist hier kein Verzicht zu sehen. Nach § 161 Abs. 5 Sozialgerichtsgesetz (SGG) gelten Einlegung der Revision und Zustimmung des Gegners als Verzicht auf die Berufung, wenn das SG die Revision zugelassen hat. Die eindeutige Zustimmung des Gegners ist hier jedoch nicht eindeutig feststellbar. Der Senat nimmt insoweit Bezug auf die Ausführungen des BSG im Urteil vom 26. Oktober 2004 (B 4 RA 38/04 R).

Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Bescheid vom 10. Juli 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. November 2003 ist rechtmäßig. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte die Zeit vom 06. März 1976 bis 30. Juni 1990 und die während dieser Zeit erzielten Arbeitsentgelte feststellt. Der Kläger hat keine Anwartschaft aufgrund einer Zugehörigkeit zur AVtI erworben, denn er erfüllte insbesondere nicht am 30. Juni 1990 die Voraussetzungen für eine Einbeziehung in die AVtI.

Nach § 8 Abs. 1 Sätze 1 und 2 und Abs. 2 Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetz (AAÜG) hat der vor der Überführung der Ansprüche und Anwartschaften zuständige Versorgungsträger dem für die Feststellung der Leistungen zuständigen Träger der Rentenversicherung unverzüglich die Daten mitzuteilen, die zur Durchführung der Versicherung und zur Feststellung der Leistungen aus der Rentenversicherung erforderlich sind. Dazu gehören auch das tatsächlich erzielte Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen des Berechtigten oder der Person, von der sich die Berechtigung ableitet, die Daten, die sich nach Anwendung von §§ 6 und 7 AAÜG ergeben, und insbesondere die Zeiten der Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem, in denen eine Beschäftigung oder Tätigkeit ausgeübt worden ist, und die als Pflichtbeitragszeiten der Rentenversicherung gelten (§ 5 Abs. 1 Satz 1 AAÜG). Der Versorgungsträger hat dem Berechtigten den Inhalt der Mitteilung nach § 8 Abs. 2 AAÜG durch Bescheid bekannt zu geben (§ 8 Abs. 3 Satz 1 AAÜG).

Solche Zeiten der Zugehörigkeit liegen nach § 4 Abs. 5 AAÜG vor, wenn eine in einem Versorgungssystem erworbene Anwartschaft bestanden hatte (§ 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 und 3 AAÜG). Eine solche Anwartschaft setzt die Einbeziehung in das jeweilige Versorgungssystem voraus. Im Hinblick auf § 5 Abs. 1 Satz 1 AAÜG genügt es grundsätzlich nicht, dass ein Anspruch auf Einbeziehung bestand, soweit dieser nicht auch verwirklicht wurde. Wie der Wortlaut dieser Vorschrift zeigt, wird allein auf Zeiten der Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem abgestellt. Dies setzt zwingend voraus, dass der Berechtigte tatsächlich in ein Versorgungssystem einbezogen worden war. Von diesem Grundsatz macht lediglich § 5 Abs. 2 AAÜG eine Ausnahme. Danach gelten als Zeiten der Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem auch Zeiten, die vor Einführung eines Versorgungssystems in der Sozialpflichtversicherung zurückgelegt worden sind, wenn diese Zeiten, hätte das Versorgungssystem bereits bestanden, in dem Versorgungssystem zurückgelegt worden wären.

Eine solche Einbeziehung erfolgte in der AVtI grundsätzlich durch eine Entscheidung des zuständigen Versorgungsträgers der DDR. Lag sie am 30. Juni 1990 vor, hatte der Begünstigte durch diesen nach Art. 19 Satz 1 Einigungsvertrag (EV) bindend gebliebenen Verwaltungsakt eine Versorgungsanwartschaft. Einbezogen war aber auch derjenige, dem früher einmal eine Versorgungszusage erteilt worden war, wenn diese durch einen weiteren Verwaltungsakt in der DDR wieder aufgehoben worden war und wenn dieser Verwaltungsakt nach Art. 19 Satz 2 oder 3 EV unbeachtlich geworden ist; denn dann galt die ursprüngliche Versorgungszusage fort. Gleiches gilt für eine Einbeziehung durch eine Rehabilitierungsentscheidung (Art. 17 EV). Schließlich gehörten dem Kreis der Einbezogenen auch diejenigen an, denen durch Individualentscheidung (Einzelentscheidung, zum Beispiel aufgrund eines Einzelvertrages) eine Versorgung in einem bestimmten System zugesagt worden war, obgleich sie von dessen abstrakt-generellen Regelungen nicht erfasst waren. Im Übrigen dies trifft jedoch auf die AVtI nicht zu galten auch ohne Versorgungszusage Personen als einbezogen, wenn in dem einschlägigen System für sie ein besonderer Akt der Einbeziehung nicht vorgesehen war (vgl. BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 41/01 R).

§ 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG hat den Kreis der einbezogenen Personen jedoch in begrenztem Umfang erweitert. Er hat damit das Neueinbeziehungsverbot des EV Anlage II Kapitel VIII Sachgebiet H Abschnitt III Nr. 9 Buchstabe a, wonach die noch nicht geschlossenen Versorgungssysteme bis zum 31. Dezember 1991 zu schließen sind und Neueinbeziehungen vom 03. Oktober 1990 an nicht mehr zulässig sind, sowie den nach EV Anlage II Kapitel VIII Sachgebiet F Abschnitt III Nr. 8 zu Bundesrecht gewordenen § 22 Abs. 1 Rentenangleichungsgesetz der DDR, wonach mit Wirkung vom 30. Juni 1990 die bestehenden Zusatzversorgungssysteme geschlossen werden und keine Neueinbeziehungen mehr erfolgen, modifiziert. Danach gilt, soweit die Regelung der Versorgungssysteme einen Verlust der Anwartschaften bei einem Ausscheiden aus dem Versorgungssystem vor dem Leistungsfall vorsahen, dieser Verlust als nicht eingetreten. Dies betrifft jedoch nur solche Personen, die auch konkret einbezogen worden waren. Der Betroffene muss damit vor dem 30. Juni 1990 in der DDR nach den damaligen Gegebenheiten in ein Versorgungssystem einbezogen gewesen sein und aufgrund dessen eine Position wirklich innegehabt haben, dass nur noch der Versorgungsfall hätte eintreten müssen, damit ihm Versorgungsleistungen gewährt worden wären. Derjenige, der in der DDR keinen Versicherungsschein über die Einbeziehung in die AVtI erhalten hatte, hatte nach deren Recht keine gesicherte Aussicht, im Versorgungsfall Versorgungsleistungen zu erhalten (BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 31/01 R in SozR 3 8570 § 1 Nr. 1).

Die AVtI kannte den in § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG angesprochenen Verlust von Anwartschaften. Nach § 2 Abs. 1, 3 und 4 Zweite Durchführungsbestimmung zur Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben vom 24. Mai 1951 – GBl. DDR 1951, 487 - (2. DB zur AVtI VO) wurde die zusätzliche Altersversorgung gewährt, wenn sich der Begünstigte im Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalles in einem Anstellungsverhältnis zu einem volkseigenen oder ihm gleichgestellten Betrieb befand. Erloschene Ansprüche auf Rente lebten wieder auf, wenn spätestens vor Ablauf eines Jahres ein neues Arbeitsverhältnis in der volkseigenen Industrie zustande kam und die Voraussetzungen nach § 1 dieser Durchführungsbestimmung in dem neuen Arbeitsverhältnis gegeben waren. Für die Dauer von Berufungen in öffentliche Ämter oder in demokratische Institutionen (Parteien, Freier Deutscher Gewerkschaftsbund usw.) erlosch der Anspruch auf Rente nicht.

War der Betroffene in die AVtI einbezogen, endete die zur Einbeziehung führende Beschäftigung jedoch vor dem Eintritt des Versicherungsfalles, ging der Betroffene, vorbehaltlich der oben genannten Ausnahmen, seiner Anwartschaft verlustig.

Das BSG hat wegen der bundesrechtlichen Erweiterung der Anwartschaft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG über die Regelungen der Versorgungssysteme hinaus einen Wertungswiderspruch innerhalb der Vergleichsgruppe der am 30. Juni 1990 Nichteinbezogenen gesehen. Nichteinbezogene, die früher einmal einbezogen gewesen seien, aber ohne rechtswidrigen Akt der DDR nach den Regeln der Versorgungssysteme ausgeschieden gewesen seien, würden anders behandelt als am 30. Juni 1990 Nichteinbezogene, welche nach den Regeln zwar alle Voraussetzungen für die Einbeziehung an diesem Stichtag erfüllt hätten, aber aus Gründen, die bundesrechtlich nicht anerkannt werden dürften, nicht einbezogen gewesen seien (BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 31/01 R). Wie oben ausgeführt, konnten zwar weder die ehemals einbezogenen, aber ausgeschiedenen Betroffenen, noch die Betroffenen, die zwar am 30. Juni 1990 alle Voraussetzungen für eine Einbeziehung erfüllt hatten, tatsächlich aber nicht einbezogen waren, nach den Regelungen der DDR mit einer Versorgung rechnen. Wenn bundesrechtlich jedoch einem Teil dieses Personenkreises, nämlich dem der ehemals einbezogenen, aber ausgeschiedenen Betroffenen, eine Anwartschaft zugebilligt wird, so muss nach dem BSG § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG verfassungskonform dahingehend ausgelegt werden, dass eine Anwartschaft auch dann besteht, wenn ein Betroffener aufgrund der am 30. Juni 1990 gegebenen Sachlage nach den zu Bundesrecht gewordenen abstrakt-generellen und zwingenden Regelungen eines Versorgungssystems aus bundesrechtlicher Sicht einen Anspruch auf Erteilung einer Versorgungszusage gehabt hätte (BSG, Urteile vom 09. April 2002 - B 4 RA 31/01 R und B 4 RA 41/01 R). Der aus Art. 3 Abs. 1 GG abgeleitete rechtfertigende sachliche Grund für eine solche Auslegung ist darin zu sehen, dass bundesrechtlich wegen der zu diesem Zeitpunkt erfolgten Schließung der Versorgungssysteme am 30. Juni 1990 angeknüpft wird und es aus bundesrechtlicher Sicht zu diesem Zeitpunkt nicht auf die Erteilung einer Versorgungszusage, sondern ausschließlich darauf ankommt, ob eine entgeltliche Beschäftigung ausgeübt worden ist, derentwegen eine zusätzliche Altersversorgung vorgesehen war (zu Letzterem Urteile des BSG vom 24. März 1998 B 4 RA 27/97 R und 30. Juni 1998 B 4 RA 11/98 R).

Die oben genannte Rechtsprechung des BSG zum so genannten Stichtag des 30. Juni 1990 hat das BSG mit den weiteren Urteilen vom 18. Dezember 2003 B 4 RA 14/03 R und B 4 RA 20/03 R fortgeführt und eindeutig klargestellt. Im Urteil vom 08. Juni 2004 - B 4 RA 56/03 R hat das BSG betont, es bestehe kein Anlass, diese Rechtsprechung zu modifizieren. Dieses Urteil ist hier sehr wohl, nämlich soweit es um die Maßgeblichkeit des Stichtages geht, relevant. An dieser Rechtsprechung hat das BSG mit Urteil vom 29. Juli 2004 - B 4 RA 12/04 R festgehalten. Eine Anwartschaft im Wege der verfassungskonformen Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG, die eine Zugehörigkeit zum Versorgungssystem begründet, beurteilt sich allein danach, ob zum Zeitpunkt des 30. Juni 1990 die Voraussetzungen für eine Einbeziehung vorgelegen haben.

Mit der oben genannten Rechtsprechung befindet sich das BSG nicht im Widerspruch zu seinen Urteilen vom 24. März 1998 B 4 RA 27/97 R und 30. Juni 1998 B 4 RA 11/98 R. In jenen Urteilen wird zwar nicht auf den 30. Juni 1990 abgestellt. Dies rührt ersichtlich daher, dass bereits durch den Zusatzversorgungsträger jeweils Zeiten der Zugehörigkeit bis zum 30. Juni 1990 festgestellt waren und lediglich um einen vor dem Zeitpunkt der Aushändigung beziehungsweise Gültigkeit der ausgehändigten Urkunde gestritten wurde. Diese Entscheidungen betrafen somit tatsächlich Einbezogene. Allerdings haben diese Urteile zu erheblichen Missverständnissen geführt, die unter anderem zur Folge hatten, dass seitens des Versorgungsträgers aber auch durch Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit Zeiten der Zugehörigkeit, insbesondere zur AVtI, entgegen der tatsächlichen Rechtslage festgestellt wurden. Insbesondere die Formulierung, die Typisierung solle immer dann Platz greifen, wenn in der DDR zu irgendeinem Zeitpunkt (nicht notwendig noch zum 01. Juli 1990) eine Beschäftigung oder Tätigkeit ausgeübt worden sei, derentwegen ein Zusatz- oder Sonderversorgungssystem errichtet gewesen sei, ist hierfür maßgebend gewesen. Dabei wurde jedoch verkannt, dass das BSG damit ausschließlich Zeiten von tatsächlich einbezogenen Berechtigten hat erfassen wollen. Über sonstige, nicht einbezogene Berechtigte, die also keinen Versicherungsschein erhalten hatten, hat das BSG mit diesen Urteilen überhaupt nicht entschieden. Auch das Urteil des BSG vom 10. April 2002 - B 4 RA 32/01 R steht nicht entgegen. In jenem Urteil kam es auf den Zeitpunkt des 30. Juni 1990 nicht an, weil der dortige Kläger bereits den erforderlichen Titel eines Ingenieurs nicht führte bzw. von 1977 bis 30. Juni 1990 eine dem Berufsbild eines Ingenieurs entsprechende Tätigkeit nicht verrichtete.

Wie das Sozialgericht zutreffend ausgeführt hat, lagen beim Kläger am 30. Juni 1990 nicht die Voraussetzungen für eine Einbeziehung in die AVtI vor, denn die P und KAktiengesellschaft (AG) S ist weder ein volkseigener Produktionsbetrieb (der Industrie oder des Bauwesens) noch eine gleichgestellte Einrichtung.

§ 5 Abs. 1 Satz 1 AAÜG knüpft bei der Frage, ob eine Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem vorliegt, am Recht der DDR an, so dass es insoweit auf die maßgebenden Vorschriften des Beitrittsgebietes ankommt.

Es handelt sich hierbei grundsätzlich um die Gesamtheit der Vorschriften, die hinsichtlich des jeweiligen Versorgungssystems nach Anlage 1 und 2 AAÜG bestehen. Bezogen auf die AVtI sind dies die im streitigen Zeitraum gültige Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben vom 17. August 1950 (GBl. DDR 1950, 8440) AVtI VO und die Zweite Durchführungs-bestimmung zur AVtI VO vom 24. Mai 1951 (GBl. DDR 1951, 487) 2. DB zur AVtI VO.

Allerdings sind nicht alle Regelungen der AVtI zu Bundesrecht geworden. Dies gilt u. a. zunächst für die Vorschriften über die Zuteilung von Versorgungszusagen (§ 1 Abs. 3 2. DB zur AVtI VO). Insgesamt sind solche Regelungen kein Bundesrecht, die eine bewertende oder eine Ermessensentscheidung eines Betriebes, Direktors, einer staatlichen Stelle der DDR etc. vorsahen. Zu Bundesrecht sind nur diejenigen Vorschriften geworden, die als zwingende Bestimmungen gebundenen Verwaltungshandelns verstanden werden können (vgl. BSG, Urteil vom 10. April 2002 B 4 RA 18/01 R).

Nach § 1 AVtI VO wurde für die Angehörigen der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben über den Rahmen der Sozialpflichtversicherung hinaus eine Versorgungsversicherung eingeführt. Nach § 5 AVtI VO waren die erforderlichen Durchführungsbestimmungen vom Ministerium der Finanzen im Einvernehmen mit dem Ministerium für Industrie und dem Ministerium für Arbeit und Gesundheitswesen zu erlassen. Davon wurde u. a. mit der 2. DB zur AVtI VO Gebrauch gemacht, die zum 01. Mai 1951 in Kraft trat (§ 10 Abs. 1 2. DB zur AVtI VO) und mit der zugleich die 1. DB zur AVtI VO außer Kraft gesetzt wurde (§ 10 Abs. 2 2. DB zur AVtI VO).

Generell war dieses System eingerichtet für 1. Personen, die berechtigt waren, eine bestimmte Berufsbezeichnung zu führen und 2. die entsprechende Tätigkeit tatsächlich ausgeübt haben, und zwar 3. in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens (vgl. BSG, Urteil vom 10. April 2002 - B 4 RA 18/01 R).

Zwar enthält weder die AVtI-VO noch die 2. DB zur AVtI-VO eine Definition des volkseigenen Betriebes. § 1 Abs. 2 2. DB zur AVtI-VO bestimmt insoweit lediglich: Den volkseigenen Produktionsbetrieben werden gleichgestellt: Wissenschaftliche Institute; Forschungsinstitute; Versuchsstationen; Laboratorien; Konstruktionsbüros; technische Hochschulen; technische Schulen, Bauakademie und Bauschulen; Bergakademie und Bergbauschulen; Schulen, Institute und Betriebe der Eisenbahn, Schifffahrt sowie des Post- und Fernmeldewesens; Maschinenausleihstationen und volkseigene Güter, Versorgungsbetriebe (Gas, Wasser, Energie); Vereinigungen volkseigener Betriebe, Hauptverwaltungen und Ministerien.

§ 1 Abs. 2 2. DB zur AVtI-VO lässt aber erkennen, dass es als originären volkseigenen Betrieb im Sinne von § 1 AVtI-VO lediglich den volkseigenen Produktionsbetrieb ansieht. Das BSG versteht darunter nach dem letzten maßgeblichen Sprachgebrauch der DDR nur volkseigene Produktionsbetriebe der Industrie und des Bauwesens (BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 41/01 R). In jenem Urteil hat das BSG ausgeführt, dass der versorgungsrechtlich maßgebliche Betriebstyp durch die drei Merkmale "Betrieb", "volkseigen" und "Produktion (Industrie, Bauwesen)" gekennzeichnet sei.

Ausgehend vom staatlichen Sprachgebrauch der DDR hat der Ausdruck "Betrieb" im Rahmen des Versorgungsrechts nur die Bedeutung, dass er wirtschaftsleitende Organe ausschließt (deswegen deren Gleichstellung in § 1 Abs. 2 2. DB zur AVtI-VO). Eine wesentliche Eingrenzung erfolgt jedoch bereits durch das Merkmal "volkseigen". Dadurch beschränkt sich der Anwendungsbereich der AVtI auf Betriebe, die auf der Basis des gesamtgesellschaftlichen Volkseigentums gearbeitet haben, der wichtigsten Erscheinungsform des sozialistischen Eigentums. Damit sind nur Betriebe erfasst, die formalrechtlich den Status des volkseigenen Betriebes hatten (BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 41/01 R).

Schließlich erfolgt eine weitere Begrenzung auf (volkseigene) "Produktionsbetriebe der Industrie und des Bauwesens" (BSG, Urteil vom 09. April 2002 B 4 RA 41/01 R). Darunter ist die industrielle (serienmäßige wiederkehrende) Fertigung, Herstellung, Anfertigung, Fabrikation von Sachgütern oder die Errichtung (Massenproduktion) von baulichen Anlagen zu verstehen (BSG, Urteile vom 18. Dezember 2003 B 4 RA 14/03 R und vom 08. Juni 2004 B 4 RA 57/03 R). Maßgebend ist hierbei auf den Hauptzweck abzustellen. Die genannte Produktion muss dem Betrieb das Gepräge gegeben haben (BSG, Urteile vom 10. April 2002 B 4 RA 10/02 R , vom 18. Dezember 2003 B 4 RA 14/03 R , vom 06. Mai 2004 B 4 RA 44/03 R , vom 27. Juli 2004 B 4 RA 11/04 R). Der Hauptzweck wird dabei nicht durch die Art der Hilfsgeschäfte und tätigkeiten geändert oder beeinflusst, die zu seiner Verwirklichung zwangläufig mitausgeführt werden müssen oder daneben verrichtet werden. Entscheidend ist, welches Produkt im Ergebnis erstellt werden sollte, nicht aber die Hilfsgeschäfte, die im Zusammenhang mit der Erstellung dieses Produktes getätigt wurden (BSG, Urteil vom 18. Dezember 2003 B 4 RA 14/03 R). Besteht das Produkt nach dem Hauptzweck (Schwerpunkt) des Betriebes in einer Dienstleistung, so führen auch produkttechnische Aufgaben, die zwangsläufig, aber allenfalls nach- beziehungsweise nebengeordnet anfallen, nicht dazu, dass ein Produktionsbetrieb vorliegt (BSG, Urteile vom 18. Dezember 2003 B 4 RA 14/03 R , vom 06. Mai 2004 B 4 RA 44/03 R und vom 27. Juli 2004 B 4 RA 11/04 R).

Die Rechtsprechung des BSG bietet nicht den geringsten Anhaltspunkt dafür, dass es auf etwas anderes als den formalen Status ankommen könnte. Das BSG hat im Urteil vom 16. April 2006 - B 4 RA 30/05 R - ausdrücklich wiederholt, dass ein in der Rechtsform der GmbH geführtes Unternehmen gemäß der ständigen Rechtsprechung des BSG nach Bundesrecht nicht dem Anwendungsbereich der AVItech unterliege und dass darauf abzustellen sei, wer am 30. Juni 1990 Arbeitgeber im rechtlichen Sinne gewesen sei. Wird an den gesellschaftsrechtlichen Status bzw. die Gesellschaftsform angeknüpft, ist ausgeschlossen, die P und K AG S als volkseigenen Betrieb anzusehen. Damit ist rechtlich ohne Bedeutung, wer am 30.Juni 1990 Inhaber der Aktien der PCK AG war. Die Eintragung der P und K AG S erfolgte nach dem Auszug aus dem Handelsregister des Amtsgerichtes Frankfurt (Oder) (vgl. Anlage zur Verwaltungsakte der Beklagten) am 28. Juni 1990. Zu diesem Zeitpunkt erlosch mithin der VEB P S. Am selben Tag wurde er im Register der volkseigenen Wirtschaft gelöscht.

§ 7 Umwandlungs-VO macht deutlich, dass mit der Eintragung in das Register der zuvor bestandene volkseigene Betrieb untergegangen und das neue Unternehmen seiner Rechtsform nach, so die AG, kein volkseigener Betrieb mehr ist. Die Umwandlung der volkseigenen Betriebe erfolgte aufgrund der Verordnung zur Umwandlung von volkseigenen Kombinaten, Betrieben und Einrichtungen in Kapitalgesellschaften vom 01. März 1990 (GBl DDR I 1990, 107) - Umwandlungs-VO -, die für volkseigene Kombinate, Betriebe, juristisch selbständige Einrichtungen und wirtschaftsleitende Organe sowie sonstige, im Register der volkseigenen Wirtschaft eingetragene Wirtschaftseinheiten, nicht jedoch für das Staatsunternehmen Deutsche Post mit seiner Generaldirektion, die Eisenbahn, die Verwaltung der Wasserstraßen und die Verwaltung des öffentlichen Straßennetzes galt (§ 1 Abs. 1 und 2 Umwandlungs-VO). Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Umwandlungs-VO waren Betriebe in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) oder in eine Aktiengesellschaft (AG) umzuwandeln. Die Geschäftsanteile bzw. Aktien der durch Umwandlung gebildeten Kapitalgesellschaft übernahm die Treuhandanstalt (§ 3 Abs. 1 Umwandlungs-VO). Nach § 3 Abs. 2 Umwandlungs-VO beauftragte die Treuhandanstalt entsprechend ihrem Statut juristische oder natürliche Personen als Gesellschafter zu fungieren bzw. die sich aus Beteiligungen ergebenden Rechte und Pflichten wahrzunehmen. Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Umwandlungs-VO bedurfte es zur Umwandlung einer Umwandlungserklärung des umzuwandelnden Betriebes und der Treuhandanstalt als Übernehmender der Anteile, die notariell zu beurkunden waren (§ 4 Abs. 1 Satz 3 Umwandlungs-VO). Nach § 4 Abs. 3 Umwandlungs-VO galt für die Gründung und Tätigkeit einer GmbH das GmbH-Gesetz, für die einer AG das Aktiengesetz. Nach § 6 Umwandlungs-VO war die durch die Umwandlung entstandene Gesellschaft beim Staatlichen Vertragsgericht zur Eintragung in das Register anzumelden, welches nach Vorlage der beizufügenden Dokumente die Eintragung in das Register vornahm. Nach § 7 Umwandlungs-VO wurde die Umwandlung mit der Eintragung der GmbH bzw. der AG in das Register wirksam. Mit der Eintragung wurde die AG Rechtsnachfolgerin des umgewandelten Betriebes. Der vor der Umwandlung bestehende Betrieb war damit erloschen. Das Erlöschen des Betriebes war von Amts wegen in das Register der volkseigenen Wirtschaft einzutragen.

Nicht wesentlich ist ausgehend von diesem neuen gesellschaftsrechtlichen Status bzw. dieser Gesellschaftsform, dass die Treuhandanstalt als Anstalt des öffentlichen Rechts die Treuhandschaft über das nach wie vor vorhandene volkseigene Vermögen inne hatte und zum Verkauf von Gesellschaftsanteilen bzw. Aktien (so genannte Privatisierung) nach § 10 Satz 1 Umwandlungs-VO nur befugt war, sofern das durch Gesetz geregelt war.

Wenn der Gesetz- und Verordnungsgeber der DDR die Umwandlung der bisherigen volkseigenen Betriebe und Kombinate anordnete, ohne zugleich die AVtI-VO bzw. die 2. DB zur AVtI-VO entsprechend zu ändern, so wird darin sein nach Auffassung des Senats Wille deutlich, Beschäftigte in Kapitalgesellschaften (AG und GmbH) zukünftig nicht mehr als Berechtigte der AVtI zu berücksichtigen. In Bezug auf den Kläger ist dies allerdings schon deswegen ohne Belang, weil er mangels Erteilung einer Versorgungszusage bis zur Umwandlung zu Zeiten der DDR schon keine Anwartschaft auf eine zusätzliche Altersversorgung hatte. Durch die Umwandlung können somit Rechtspositionen des Klägers nicht tangiert worden sein. Folglich ist auch ohne Belang, dass er auf den tatsächlichen Zeitpunkt der Umstrukturierung keinen Einfluss hatte (wegen der so von ihm vorgetragenen Beachtung bzw. Nichtbeachtung der Umwandlungs-VO durch die jeweilige Betriebsleitung bzw. die mögliche Überlastung des Registergerichtes). Im Unterschied zu denjenigen Versicherten, bei denen am 30. Juni 1990 (also bei Schließung der Zusatzversorgungssysteme) alle Voraussetzungen noch vorlagen, hatte der Kläger zu diesem Zeitpunkt wegen § 2 2. DB AVtI-VO schon keine Aussicht mehr, eine zusätzliche Altersversorgung zu erhalten.

Eine AG ist schließlich auch nicht nach § 2 Abs. 2 2. DB zur AVtI-VO einem volkseigenen Produktionsbetrieb gleichgestellt, denn diese Rechtsform wird dort nicht genannt.

Bei § 1 Abs. 2 2. DB zur AVtI-VO handelt es sich um eine abschließende Aufzählung, die einer Erweiterung nicht zugänglich ist. Eine nachträgliche Korrektur der im Bereich der Zusatz- und Sonderversorgungssystem am 30. Juni 1990 gegebenen (abstrakt-generellen) Regelungen der DDR durch die vollziehende oder die Recht sprechende Gewalt ist, auch soweit diese in sich willkürlich sind, nicht zulässig. Der Einigungsvertrag (EV) hat grundsätzlich nur die Übernahme zum 03. Oktober 1990 bestehender Versorgungsansprüche und -anwartschaften von "Einbezogenen" in das Bundesrecht versprochen und Neueinbeziehungen ausdrücklich verboten (Anlage 2 zum EV Sachgebiet H, Abschnitt III, Nr. 9 Buchstabe a und a. a. O. Sachgebiet F, Abschnitt III, Nr. 8 i. V. m. § 22 Abs. 1 Rentenangleichungsgesetz RAG , wonach mit Wirkung vom 30. Juni 1990 die bestehenden Zusatzversorgungssysteme geschlossen wurden und keine Neueinbeziehungen mehr erfolgten). Eine Erweiterung des einbezogenen Personenkreises durch die vollziehende Gewalt oder die Rechtsprechung ist im Hinblick auf Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz (GG), wonach die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung an Gesetz und Recht gebunden sind, verfassungswidrig (BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 3/02 R). Aus bundesrechtlicher Sicht kommt es bei der Auslegung der 2. DB zur AVtI-VO auch nicht auf die praktische Handhabung der Versorgungsordnung durch die DDR oder auf deren Verwaltungspraxis an. Damit wird ausgeschlossen, dass beliebige Umstände des von dem Text der Versorgungsordnung vorgegebenen Rahmens, die sich mangels gesicherter faktischer Beurteilungsgrundlage nicht willkürfrei erschließen lassen, bei der Auslegung herangezogen werden (BSG, Urteil vom 10. April 2002 - B 4 RA 34/01 R). Das Grundrecht auf Gleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 1 GG wird daher dadurch nicht berührt.

Eine weitergehende verfassungskonforme Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG, also von bundesdeutschem Recht, ist nicht geboten. Ein Wertungswiderspruch entsteht nicht dadurch, dass für den Kläger keine Zeiten der Zugehörigkeit zur AVtI festgestellt werden, denn er hatte nie eine Rechtsposition inne, die mit der der beiden oben genannten Personengruppen vergleichbar war. Das Verbot der Neueinbeziehung würde unterlaufen, wenn § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG, ohne dass dies von Verfassungs wegen geboten ist, erweiternd ausgelegt würde (BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 31/01 R).

Diese Rechtsprechung des BSG hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) nicht für verfassungswidrig gehalten (Beschluss vom 04. August 2004 - 1 BvR 1557/01). Es hat insoweit ausgeführt: "Es ist aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden, dass sich das BSG bei der Durchführung ... am Wortlaut der Versorgungsordnungen orientiert und nicht an eine Praxis oder an diese Praxis möglicherweise steuernde unveröffentlichte Richtlinien der Deutschen Demokratischen Republik anknüpft. Zwar wird dabei auf eine Weise verfahren, welche in der Deutschen Demokratischen Republik unter Umständen nicht allein maßgeblich für die Aufnahme in Zusatzversorgungen war. Die mit der Auslegung des AAÜG befassten Gerichte sind aber verfassungsrechtlich nicht gehalten, die in der Deutschen Demokratischen Republik herrschende Praxis der Aufnahme in Systeme der Zusatzversorgung, soweit sie dem Text der Zusatzversorgungssysteme entgegenstand, im gesamtdeutschen Rechtsraum fortzusetzen. Würde man unter Missachtung des Textes der Versorgungsordnung Kriterien für die Aufnahme in die Versorgungssysteme entwickeln, würde dies zwangsläufig zu neuen Ungleichheiten innerhalb der Versorgungssysteme und im Verhältnis der Versorgungssysteme zueinander führen." In weiteren Entscheidungen hat das BVerfG seine Auffassung bestätigt (Beschlüsse vom 08. September 2004 - 1 BvR 1697/02, 1 BvR 1735/03, 1 BvR 1094/03, 1 BvR 2359/02 und vom 12. Oktober 2004 - 1 BvR 1855/04).

Die Berufung muss daher erfolglos bleiben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 Abs. 1 SGG und entspricht dem Ergebnis des Rechtsstreits.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen.