L 16 R 490/05

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 25. April 2005 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Streitig ist, ob die Beklagte als Versorgungsträger für das Zusatzversorgungssystem der Anlage 1 Nr. 1 zum Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetz (AAÜG) verpflichtet ist, für Beschäftigungszeiten des Versicherten M S (Versicherter) vom 20. Oktober 1972 bis 30. Juni 1990 Zeiten der Zugehörigkeit zur Altersversorgung der technischen Intelligenz (AVTI) sowie die entsprechenden Arbeitsentgelte festzustellen.

Der 1949 geborene Versicherte erwarb in der ehemaligen DDR an der Hochschule für Archi-tektur und Bauwesen W den akademischen Grad eines "Diplom-Ingenieurs" (Urkunde vom 20. Oktober 1972) und war zunächst vom 1. September 1972 bis 8. Oktober 1977 beim VE B- und M E als Organisator, vom 10. Oktober 1977 bis 31. Januar 1984 beim VEB (B) W als Techno-loge und vom 1. Februar 1984 bis 31. August 1989 beim VEB (K) B H als Bauleiter beschäf-tigt. Mit Überleitungsvertrag vom 23. Juni 1989 wurde der zwischen dem VEB (K) B H und dem Versicherten bestehende Arbeitsvertrag gemäß §§ 51, 53 Arbeitsgesetzbuch der DDR zum 31. August 1989 aufgelöst und zugleich ein Beschäftigungsverhältnis des Versicherten als Bau-leiter ab 1. September 1989 zur Stiftung "N S B – C J" begründet. In dem Überleitungsvertrag wurde als Arbeitsaufgabe des Versicherten die "Vorbereitung und Durchführung N S B" ge-nannt. Der Versicherte war bis zum 1. Januar 1991 bei der Stiftung beschäftigt. Mit Wirkung ab 1. April 1985 bis zum 31. August 1989 war er in die freiwillige Zusatzrentenversicherung (FZR) einbezogen. Eine Versorgungszusage hatte er nicht erhalten.

Nach dem Tod des Versicherten am 2002 gewährte die ehemalige Bundesversicherungsanstalt für Angestellte der Klägerin als Witwe des Versicherten aus dessen Versicherung eine Hinter-bliebenenrente.

Mit Bescheid vom 30. August 2002 in der Gestalt des Widerspruchbescheides vom 8. April 2003 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin vom 10. April 2002 auf Feststellung der Be-schäftigungszeit vom 1. September 1971 bis 30. September 1990 als Zeit der Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem der Anlage 1 zum AAÜG ab. Die Voraussetzungen seien nicht erfüllt. Es habe weder eine positive Versorgungszusage (Anwartschaft) vorgelegen, noch sei am 30. Juni 1990 (Schließung der Zusatzversorgungssysteme) eine Beschäftigung ausgeübt worden, die - aus bundesrechtlicher Sicht - dem Kreis der obligatorisch Versorgungsberechtig-ten zuzuordnen wäre. Der Versicherte habe im Juni 1990 als Ingenieur eine seiner Qualifikati-on entsprechende Beschäftigung in der Stiftung "N S - C J" B ausgeübt. Es habe sich hierbei jedoch nicht um einen volkseigenen Produktionsbetrieb (Industrie oder Bau) gehandelt. Auch sei es kein im Sinne von § 1 Abs. 2 der 2. Durchführungsbestimmung vom 24. Mai 1951 (2. DB) einem volkseigenen Produktionsbetrieb gleichgestellter Betrieb gewesen.

Mit der Klage hat die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verpflichten, die Zeit vom 20. Okto-ber 1972 bis 30. Juni 1990 als eine solche der Zugehörigkeit des Versicherten zum Zusatzver-sorgungssystem der technischen Intelligenz anzuerkennen und das Arbeitsentgelt entsprechend festzustellen. Das Sozialgericht (SG) Berlin hat mit Urteil vom 25. April 2005 die Klage abge-wiesen. Die Klage sei zulässig. Die Klägerin sei als Witwe des Versicherten klagebefugt. Die Klage sei unbegründet. Ein Anspruch auf Versorgung habe bei dem Versicherten zum ent-scheiden Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des AAÜG am 1. August 1991 nicht bestanden. Von den drei Alternativen der verfassungsrechtlich gebotenen erweiternden Auslegung des AAÜG sei nur die letzte (fiktiver Einbeziehungsanspruch) näher zu prüfen. Ein solcher Einbezie-hungsanspruch komme überhaupt nur hinsichtlich des Systems der zusätzlichen Altersversor-gung zur technischen Intelligenz (Zusatzversorgungssystem nach Anlage 1 Nr. 1 zum AAÜG) in Betracht. Das Arbeitsverhältnis mit dem VEB H sei zum 31. August 1989 beendet gewesen. Für die Prüfung der Voraussetzungen eines Anspruchs auf Einbeziehung in ein Versorgungs-system sei allein die Sachlage am 30. Juni 1990 maßgeblich ("Stichtag"). Die Stiftung sei we-der ein volkseigener Produktionsbetrieb noch ein Betrieb des Bauwesens gewesen. Ein Betrieb des Bauwesens im Sinne des 2. DB liege vor, wenn der Betrieb maßgeblich den Zweck der Massenproduktion von Bauwerken verfolge. Diese Voraussetzung an einen Betrieb des Bau-wesens erfülle die Stiftung mit der Errichtung bzw. Restauration eines einzelnen Bauwerks nicht.

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Sie trägt vor: Der Versicherte ha-be am 30. Juni 1990 eine Beschäftigung inne gehabt, aufgrund welcher ihm zwingend eine Versorgungszusage zu erteilen gewesen wäre. Er sei insoweit vom Anwendungsbereich des Zusatzversorgungssystems der AVTI (Anlage 1 Nr. 1 zum AAÜG) erfasst gewesen. Die Stif-tung "N S B – C J" sei bei den staatlichen Museen B im Verantwortungsbereich des Ministeri-ums für Kultur der DDR gegründet und mit der Rekonstruktion und dem Wiederaufbau der im 2. Weltkrieg zerstörten und später gesprengten jüdischen S in der O Straße in B beauftragt gewesen. Bei der Stiftung habe es sich um ein Konstruktionsbüro im Sinne des § 1 Abs. 2 der 2. DB gehandelt. Zum Wiederaufbau der zerstörten S seien erhebliche Vorbereitungsarbeiten notwendig gewesen, wozu verschiedene Fachkräfte wie Architekten, Statiker und Ingenieure, unter ihnen der Versicherte, angestellt gewesen seien. Von diesen seien die technischen Ent-wurfszeichnungen angefertigt worden. Bereits seit Juni 1989 habe der Versicherte zu diesem Vorhaben Zuarbeiten geleistet. Dies ergebe sich aus der - von ihr vorgelegten - Vereinbarung zwischen der Stiftung "NS B – C J" und dem Versicherten vom 29. Juni 1989. Die Bauarbeiten seien von Fremdfirmen ausgeführt worden. Die S sei erst im Jahre 1995 fertig gestellt worden. In Abs. 2 der 2. DB werde nicht ein einziger Beschäftigungsbetrieb namentlich aufgeführt. Es komme vielmehr darauf an, ob der jeweilige Beschäftigungsbetrieb von den in Abs. 2 der 2. DB genannten Kategoriebegriffen erfasst sei. Die Mitteilung der Stiftung N S im Schreiben vom 5. Januar 2007, die Bauarbeiten hätten bereits begonnen gehabt, könne nicht ihre Auffas-sung ändern, dass es sich zu diesem Zeitpunkt um ein Konstruktionsbüro gehandelt habe. Der satzungsmäßige Zweck, wie er in § 2 der Verordnung vom 16. Juni 1988 beschrieben werde, habe damit jedenfalls noch nicht wahrgenommen werden können. Die Bauarbeiten dürften tat-sächlich von Fremdfirmen und nicht Beschäftigten der Stiftung selbst ausgeführt worden sein, weshalb die Stiftung zugleich nicht ein "Baubetrieb" gewesen sei. Soweit ihrem bisherigen Vortrag im Berufungsverfahren entnehmbar gewesen sein sollte, die Einbeziehung des verstor-benen Versicherten in das Zusatzversorgungssystem Nr. 4 der Anlage 1 zu § 1 Abs. 2 AAÜG festzustellen, werde hieran nicht mehr festgehalten.

Die Klägerin beantragt nunmehr (vgl. ihren Schriftsatz vom 12. Januar 2007), das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 25. April 2005 und den Bescheid der Beklag-ten vom 30. August 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 08. April 2003 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die Zeit vom 20. Oktober 1972 bis zum 30. Juni 1990 als Zeit der Zugehörigkeit des Versicherten M S zum Zusatzversor-gungssystem der Nr. 1 der Anlage 1 zum Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungs-gesetz sowie die in diesem Zeitraum tatsächlich erzielten Arbeitsentgelte festzustellen, hilfsweise das Verfahren bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens vor dem Euro-päischen Gerichtshof für Menschenrechte zum Az. 22184/06 ruhen zu lassen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie führt aus, dass unstreitig sein dürfte, dass die Stiftung kein Baubetrieb gewesen sei. Auch handele es sich nicht um einen gleichgestellten Betrieb, da die Stiftung als solche nicht in der 2. DB aufgeführt sei. Wegen des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf deren vorbereitende Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat eine Auskunft der Stiftung N S B – C J vom 5. Januar 2007 eingeholt; darauf wird Bezug genommen.

Die Akte der Beklagten sowie die Gerichtsakte haben vorgelegen und sind Gegenstand der Beratung gewesen.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung durch Urteil (vgl. § 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz – SGG) einverstanden erklärt.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin ist unbegründet.

Die Klägerin ist zwar als rentenberechtigte Witwe des verstorbenen Versicherten berechtigt iSd § 8 Abs. 3 Satz 1 AAÜG, die für die Feststellung ihrer Hinterbliebenenrente maßgeblichen Daten, zu denen auch die tatsächlichen Arbeitsentgelte gehören (§ 8 Abs. 1 Satz 2 AAÜG), durch Bescheid der Beklagten feststellen zu lassen.

Die Klägerin hat jedoch keinen mit der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs. 1 SGG) durchsetzbaren Anspruch gemäß § 8 Abs. 3 Satz 1 iVm Abs. 1 AAÜG auf Feststellung von Zeiten der Zugehörigkeit des Versicherten zum Zusatzversorgungssystem Nr. 1 der Anlage 1 zum AAÜG sowie gegebenenfalls der entsprechenden Arbeitsentgelte gemäß § 8 Abs. 2 AAÜG für den Zeitraum vom 20. Oktober 1972 bis zum 30. Juni 1990.

Der Versicherte erfüllt die beiden ausdrücklich in § 1 Abs. 1 AAÜG genannte Tatbestände nicht. Er war bei In-Kraft-Treten des AAÜG am 1. August 1991 weder Inhaber einer Versor-gungsberechtigung (Satz 1 aaO), noch war er in der DDR vor dem 1. Juli 1990 (= Zeitpunkt der Schließung der Zusatzversorgungssysteme) in ein Versorgungssystem einbezogen und vor diesem Zeitpunkt rechtmäßig ausgeschieden (Satz 2 aaO). Der Versicherte war weder aufgrund eines Verwaltungsaktes noch aufgrund eines Gesetzes in das System einbezogen gewesen. Ihm war keine Versorgungszusage durch Aushändigung eines "Dokumentes über die zusätzliche Altersversorgung" erteilt worden.

Der Versicherte war am 1. August 1991 auch nicht Inhaber einer fingierten Versorgungsan-wartschaft (vgl. st. Rspr. des BSG, z.B. Urteile vom 7. September 2006, B 4 RA 39/05 R und B 4 RA 41/05 R, veröffentlicht in juris, zur Veröffentlichung im SozR vorgesehen). Der fiktive bundesrechtliche Anspruch hängt im Bereich der AVTI gemäß § 1 der Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben (VO-AVTI) vom 17. August 1950 (GBl S 844) und § 1 Abs. 1 der 2. DB von drei Voraussetzungen ab (BSG, Urteil vom 7. September 2006, B 4 RA 39/05 R, mwN): 1. von der Berechtigung eine bestimmte Berufsbezeichnung zu führen (persönliche Voraussetzung), 2. der Ausübung einer entsprechenden Tätigkeit (sachliche Voraussetzung) und 3. der Ausübung dieser Beschäftigung in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Be-reich der Industrie oder des Bauwesens (§ 1 Abs. 1 2. DB) oder in einem durch § 1 Abs. 2 2. DB gleichgestellten Betrieb (betriebliche Voraussetzung).

Der Versicherte erfüllt zwar die persönliche Voraussetzung. Entgegen der von der Klägerin vertretenen Rechtsauffassung ist aber die betriebliche Voraussetzung nicht gegeben. Denn die Stiftung N S B – C J war am 30. Juni 1990 weder ein volkseigener Produktionsbetrieb des Bauwesens noch ein gleichgestellter Betrieb iSd 2. DB und dabei insbesondere auch kein Kon-struktionsbüro, wie die Klägerin erstmals im Berufungsverfahren vorbringt. Ob die betriebliche Voraussetzung erfüllt ist, bestimmt sich danach, wer am maßgeblichen Stichtag Arbeitgeber im rechtlichen Sinne war. Abzustellen ist hierbei auf die tatsächlichen Gegebenheiten am 30. Juni 1990 (st. Rspr. des BSG, z.B. Urteile vom 7. September 2006, B 4 RA 39/05 R und B 4 RA 41/05 R). Danach war Arbeitgeber des Versicherten im rechtlichen Sinn die Stiftung N S B – C J. Das zuvor bestehende Arbeitsverhältnis des Versicherten zum VEB (K) B Hildburghausen wurde mit dem Überleitungsvertrag vom 23. Juni 1989 ausdrück-lich zum 31. August 1989 gemäß §§ 51, 53 Arbeitsgesetzbuch der DDR aufgelöst.

Das in der Rechtsform einer Stiftung geführte Beschäftigungsunternehmen unterliegt bereits deshalb nicht dem Anwendungsbereich des zu sekundärem Bundesrecht gewordenen § 1 Abs. 1 der 2. DB, weil es sich nicht um einen volkseigenen Betrieb handelte (vgl. BSG, Urteil vom 7. September 2006, B 4 RA 41/05 R, unter Bezug auf das Urteil des BSG vom 9. April 2002, B 4 RA 3/02 = SozR 3-8570 § 1 Nr 7). Die Stiftung wurde durch Verordnung über die Errichtung einer Stiftung "N S B – C J" vom 16. Juli 1988 errichtet (GBl I Nr 13 S 145). Sie ist eine juris-tische Person (§ 1 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung über die Errichtung). Es bedarf daher keine Entscheidung, ob die Stiftung überhaupt unter den Begriff eines Produktionsbetriebes der In-dustrie oder des Bauwesens subsumiert werden könnte. Letzterer liegt zudem nur vor, wenn der Betrieb maßgebend den Zweck der Massenproduktion von Bauwerken verfolgt (vgl. BSG, Urteil vom 8. Juni 2004, B 4 RA 57/03 R = SozR 4-8570 § 1 Nr 3).

Die Stiftung N S B - C J ist nach ihrem Unternehmens- und Betriebszweck auch nicht als gleichgestellter Betrieb iSd 2. DB zu qualifizieren. Sie war entgegen dem Vorbringen der Klä-gerin auch kein Konstruktionsbüro, das als gleichgestellter Betrieb in § 1 Abs. 2 der 2. DB auf-geführt wird. Die anderen in § 1 Abs. 2 der 2. DB genannten Betriebsarten, die den volkseige-nen Produktionsbetrieben gleichgestellt werden, kommen dabei von vornherein nicht in Be-tracht. Eine Auslegung der abstrakt-generellen Regelungen des Versorgungsrechts und damit des Be¬griffs des Konstruktionsbüros hat sich strikt am Wortlaut zu orientieren. Maßgeblich ist das Sprachverständnis der DDR. Davon ausgehend waren Gegenstand von Konstruktionsarbeiten die Gestaltung von Erzeugnissen im Prozess der Vorbereitung der Produktion, die Anfertigung von Konstruktionszeichnungen, die Aufstellung von Stücklisten und die Funktionserprobung des Erzeugnisses (vgl. BSG, Urteile vom 7. September 2006, B 4 RA 39/05 R und B 4 RA 41/05 R). Hiernach kann die Stiftung N S B – C J nicht der Betriebsart Konstruktionsbüro zu-geordnet werden. Denn nach § 2 Abs. 1 der Verordnung über die Errichtung der Stiftung vom 16. Juni 1988 bestehen ihre Aufgaben und Ziele darin - das Andenken an die jüdischen Opfer des deutschen Faschismus, an Verfolgung, antifa-schistischen Widerstand, Solidarität und Befreiung bewahren, - eine Stätte des Gebetes und der Andacht für jüdische Gläubige einzurichten, - das Wirken jüdischer Bürger in der deutschen Geschichte zu würdigen und ihre wissen-schaftlichen und kulturellen Leistungen als Teil des deutschen Kulturerbes zu pflegen, zu erforschen, darzustellen und zu verbreiten, - Stätten der Begegnung, der Pflege und Bewahrung jüdischer Kultur und Tradition für gegenwärtige und künftige Generationen in der Deutschen Demokratischen Republik zu schaffen.

Daraus erhellt, dass der Hauptzweck der Stiftung nicht in der Gestaltung von Erzeugnissen im Prozess der Vorbereitung der Produktion, der Anfertigung von Konstruktionszeichnungen, der Aufstellung von Stücklisten und der Funktionserprobung des Erzeugnisses bestand. In § 2 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung über die Errichtung ist geregelt, dass zur Erfüllung der Aufgaben und Ziele als bleibendes Mahnmahl für gegenwärtige und künftige Generationen die N S in der B O Straße wiederaufgebaut und ein Zentrum für die Pflege und Bewahrung jüdischer Kultur und Tradition "C J" eingerichtet wird. Der nach der Auskunft der Stiftung vom 5. Januar 2007 zum Stichtag (30. Juni 1990) bereits begonnene Wiederaufbau der S war somit nur ein – wenn auch bedeutsames – Element der Erfüllung der Aufgaben und Ziele der Stiftung.

Zudem war der Versicherte nach dem Vortrag der Klägerin, den Eintragungen im Sozialversi-cherungsausweis und der Auskunft der Stiftung vom 5. Januar 2007 bei der Stiftung als Baulei-ter beschäftigt. Diese von den Arbeitsvertragsparteien gewählte Bezeichnung der Tätigkeit spricht jedenfalls dagegen, dass der Versicherte Konstruktionsarbeiten verrichtet hatte und demzufolge in einer Abteilung oder Einrichtung eines Betriebes tätig war, die überhaupt als Konstruktionsbüro beschrieben werden könnte. Selbst wenn der Versicherte im Übrigen am Stichtag seiner Qualifikation entsprechende Arbeiten in einem Konstruktionsbüro der Stiftung verrichtet haben sollte – insofern fehlt es allerdings nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens an jeglichem Anhalt –, wäre er dennoch nicht in einem gleichgestellten Betrieb iS § 1 Abs. 2 der 2. DB beschäftigt gewesen. Denn es hätte sich dann nur um einen unselbständigen Teil der Stiftung handeln können. Solche unselbständigen Teile eines Betriebes oder Kombinats sind aber als solche keine Arbeitgeber und damit auch keine versorgungsrechtlich gleichgestellten Betriebe. Daher kann auch dahin stehen, ob es am maßgeblichen Stichtag überhaupt noch Kon-struktionsbüros in der DDR als selbständige Betriebe gegeben hat (vgl. BSG, Urteil vom 7. September 2006, B 4 RA 41/05 R).

Gründe für ein Ruhen des Verfahrens nach § 202 SGG iVm § 251 Satz 1 Zivilprozessordnung bestehen nicht. Weder die bundesrechtlichen Normen noch die Rechtsprechung des BSG ver-stoßen gegen höherrangiges Recht. Eine Verletzung von Menschenrechten ist nicht ersichtlich. Das Bundesverfassungsgericht hat zuletzt in dem Nichtannahmebeschluss vom 26. Oktober 2005 (1 BvR 1921/04, 1 BvR 203/05, 1 BvR 445/05, 1 BvR 1144/05) die verfassungsrechtliche Wertung des BSG bestätigt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 Nrn. 1 oder 2 SGG liegen nicht vor.