L 17 R 408/07

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 8. November 2004 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind auch für das Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Beklagte als Versorgungsträger verpflichtet ist, weitere Zeiten der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz - AVItech - (Zusatzsatzversorgungssystem nach Anlage 1 Nr. 1 zum Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetz - AAÜG -) und die während dessen erzielten Arbeitsentgelte festzustellen.

Der 1935 geborene Kläger erwarb am 31. Dezember 1959 an der T H D den akademischen Grad eines Diplom-Ingenieurökonoms. Anschließend war er bis 17. August 1965 beim VEB P F- und L beschäftigt. Es folgten Beschäftigungsverhältnisse bei der VVB E B (1965 bis 1967), bei der B K- und L - BEWAG - (1. Oktober bis 1967) und beim Ingenieurbüro für Rationalisierung der VVB E B ( bis 1968). Vom 1968 an war der Kläger wiederum als Ingenieur beim VEB P F- und L tätig. Dieser VEB war von Januar 1970 bis Dezember 1973 dem VEB W "F H" unterstellt und firmierte unter der Bezeichnung VEB R. Ab 1. Januar 1974 lautete die Bezeichnung des nunmehr wieder rechtlich selbständigen Beschäftigungsbetriebes VEB Rationalisierung und Projektierung B - VEB R -. Daraus ging zum 1. Juli 1990 die R-P GmbH hervor.

In ein Zusatzversorgungssystem war der Kläger in der DDR nicht einbezogen worden. Er hatte weder eine Versorgungszusage erhalten noch einen einzelvertraglichen Anspruch auf eine derartige Zusage erworben. Der Kläger ist auch nicht anerkannter Verfolgter im Sinne des Gesetzes über den Ausgleich beruflicher Benachteiligungen für Opfer politischer Verfolgung im Beitrittsgebiet (2. SED-Unrechtsbereinigungsgesetz). Ab 1. Dezember 1976 entrichtete er Beiträge zur Freiwilligen Zusatzrentenversicherung.

Aufgrund des vom Kläger im Februar 2000 gestellten Antrags auf Überführung von Zusatzversorgungsanwartschaften erließ die Beklagte den Bescheid vom 30. Januar 2002. Darin wurden als nachgewiesene Zeiten der AVItech die Zeiträume 1. September 1965 bis 31. Januar 1968 und 1. Januar 1970 bis 31. Dezember 1973 festgestellt. Die Feststellung der Zeiträume vom 1. Februar 1960 bis 31. August 1965, vom 1. Februar 1968 bis 31. Dezember 1969 und vom 1. Januar 1974 bis 30. Juni 1990 wurde jedoch mit der Begründung, es sei keine Tätigkeit in einem Volkseigenen Produktionsbetrieb ausgeübt worden, abgelehnt.

Mit dem dagegen gerichteten Widerspruch machte der Kläger geltend, er sei mit Ausnahme der Zeit von September 1965 bis Januar 1968 seit Februar 1960 in einem VEB tätig und anfangs mit der Projektierung von Betriebsanlagen für Betriebe des Fahrzeug- und Landmaschinenbaus beschäftigt gewesen. Seit 1970 habe er als Ingenieur für Investrealisierung an den Vorhaben Gießerei M, Schlachthof E, Schmiede im Automobilwerk L und Vergaser- und Filterwerke B mitgearbeitet. Seine Tätigkeit habe die Auftragserteilung, technische Abstimmung, Vertragsgestaltung, Ablaufplanung und Bauleitung bis zur Abnahme und Abrechnung der Objekte umfasst. Den Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 19. Dezember 2002 zurück. Zur Begründung führte sie aus, der Kläger sei weder in ein Versorgungssystem einbezogen gewesen noch habe er aufgrund der am 30. Juni 1990 gegebenen Sachlage darauf einen Anspruch gehabt. Rationalisierungs- und Projektierungsbetriebe zählten nicht zu den von der AVItech erfassten volkseigenen Produktionsbetrieben oder den diesen gleichgestellten Betrieben.

Gegen den ihm am 9. Januar 2003 zugestellten Widerspruchsbescheid hat der Kläger am 6. Februar 2003 Klage erhoben. Zu deren Begründung hat er geltend gemacht, die Entscheidung der Beklagten sei bereits deshalb nicht verständlich, weil er 1974 keine andere Tätigkeit als im Jahr davor, für das eine positive Feststellung erfolgt sei, ausgeübt habe. Der VEB R sei im Wesentlichen als Generalauftragnehmer bei der Herstellung von Industrieanlagen tätig geworden. Dabei handele es sich um einen Produktionsprozess, der dem Betrieb auch das Gepräge gegeben habe. In den Produktionsbereichen seien überwiegend Ingenieure beschäftigt gewesen.

Mit Urteil vom 8. November 2004 hat das Sozialgericht Berlin die Klage abgewiesen. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Feststellung von Beschäftigungszeiten als Zeiten der Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem. Er sei in ein solches nicht einbezogen gewesen und habe aus der Sicht des am 1. August 1991 gültigen Bundesrechts nach der am 30. Juni 1990 gegebenen Sachlage auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Versorgungszusage gehabt, so dass ihm auch keine fiktiven Versorgungsanwartschaften zuerkannt werden könnten. Der Kläger unterfalle damit bereits nicht dem Anwendungsbereich des AAÜG. Die von der Beklagten in dem angefochtenen Bescheid getroffenen positiven Feststellungen über Zugehörigkeitszeiten reichten dafür nicht aus. Der Kläger erfülle nicht die betrieblichen Voraussetzungen für eine Einbeziehung, denn der VEB R sei kein Produktionsbetrieb oder ein diesen gleichgestellter Betrieb gewesen. Die betriebliche Tätigkeit des VEB R habe in der Projektierung und Realisierung von Anlagen bestanden. Dabei handele es sich jedenfalls nicht um eine industrielle Massenproduktion, die aber auch für Betriebe des Bauwesens zu den für eine Einbeziehung in die AVItech erforderlichen betrieblichen Voraussetzungen zähle.

Gegen das ihm am 2. Februar 2005 zugestellte Urteil wendet sich der Kläger mit der am 1. März 2005 eingelegten Berufung. Zu deren Begründung macht er geltend, bei dem VEB R habe es sich entgegen der Auffassung des Sozialgerichts um einen Produktionsbetrieb gehandelt. Die betriebliche Tätigkeit sei auf die Erstellung kompletter Industrieanlagen ausgerichtet gewesen. Das Sozialgericht habe zu unrecht einseitig auf Projektierungsarbeiten abgestellt. Bei der Projektierung habe es sich jedoch nur um notwendige Vorarbeiten für die Produktion gehandelt. Beides müsse als einheitlicher Vorgang, der auf den Industrieanlagenbau ausgerichtet gewesen sei, betrachtet werden. Gegenstand des Betriebs sei mithin die Produktion von Investitionsgütern gewesen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 8. November 2004 aufzuheben, den Bescheid der Beklagten vom 30. Januar 2002 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 19. Dezember 2002 abzuändern und diese zu verpflichten, auch die Zeiten vom 1. Februar 1960 bis 31. August 1965, vom 1. Februar 1968 bis 31. Dezember 1969 und vom 1. Januar 1974 bis 30. Juni 1990 als Zeiten der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz und die während dieser Zeiten erzielten Arbeitsentgelte festzustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie macht geltend, die dem Kläger mit dem angefochtenen Bescheid erteilten positiven Feststellungen über Zugehörigkeitszeiten zur AVItech seien fehlerhaft, denn der Kläger habe am 30. Juni 1990 keine Tätigkeit ausgeübt, derenwegen eine Einbeziehung in das genannte Versorgungssystem in Betracht komme. Bei dem VEB R habe es sich um einen Projektierungsbetrieb gehandelt. Dies ergebe sich bereits aus der im staatlich geleiteten Wirtschaftssystem der DDR erfolgten Zuordnung zur Wirtschaftsgruppe 63310. Darunter fielen selbständige Organisationen zur technischen Projektierung und Betreuung in allen Zweigen der materiellen Produktion.

Die den Kläger betreffenden Verwaltungsakten der Beklagten - Zusatzversorgungsakten - sowie die Gerichtsakten des Sozialgerichts Berlin zum Aktenzeichen S 73 RA 602/03 haben dem Senat vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers ist zulässig aber nicht begründet. Das angefochtene Urteil des Sozialgerichts ist nicht zu beanstanden.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf die von ihm begehrten Feststellungen.

Er unterfällt bereits nicht dem persönlichen Anwendungsbereich des AAÜG, weil er bei Inkrafttreten dieses Gesetzes am 1. August 1991 bezogen auf den Stichtag 30. Juni 1990 (Tag vor der Schließung der Zusatz- und Sonderversorgungssysteme der DDR) keinen Versorgungsanspruch gegen einen Versorgungsträger hatte und auch keine Versorgungsanwartschaft erworben hatte.

Eine Versorgungsanwartschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG hätte der Kläger zum Stichtag nur gehabt, wenn sie einzelvertraglich vereinbart gewesen wäre oder ein nach Artikel 19 des Einigungsvertrages - EV - bindend gebliebener Verwaltungsakt einer Versorgungsstelle der DDR oder eine Versorgungsbewilligung eines Funktionsnachfolgers einer solchen Stelle oder ein Verwaltungsakt eines Versorgungsträgers im Sinne von § 8 Abs. 4 AAÜG oder eine sonstige bindende Entscheidung eines solchen Versorgungsträgers über das Bestehen einer derartigen Versorgung (so genannte "Status-Feststellung", vgl. Bundessozialgericht - BSG - Urteil vom 18. Juni 2003, B 4 RA 50/02 R) vorliegen würde.

Keine der vorgenannten Alternativen wird vom Kläger erfüllt. Ihm war zu DDR-Zeiten eine Versorgung einzelvertraglich nicht zugesichert worden und ein bindender Verwaltungsakt einer der oben genannten Stellen ist nicht ergangen. Auch eine Rehabilitationsentscheidung mit der Folge einer Anwendung des AAÜG auf den Kläger für Zeiten der Verfolgung unter den in § 13 Abs. 3 des Beruflichen Rehabilitierungsgesetzes genannten Voraussetzungen liegt nicht vor. Mit dem angefochtenen Feststellungsbescheid vom 30. Januar 2002 hat die Beklagte eine derartige Statusfeststellung über das Bestehen einer Versorgungsanwartschaft im Sinne von § 1 AAÜG nicht getroffen. Dafür ist nämlich die Feststellung über die Erfüllung des Tatbestandes einer gleichgestellten Pflichtbeitragszeit im Sinne von § 5 AAÜG durch Zeiten der Ausübung einer von einem Versorgungssystem erfassten Beschäftigung oder Tätigkeit und über die während dessen erzielten Arbeitsentgelte nicht ausreichend. Es bedarf vielmehr insoweit eines zweifelsfreien - und hier nicht erfolgten - Ausspruches, dass der Versicherte zum 1. August 1991 eine Versorgungsanwartschaft oder einen Versorgungsanspruch gehabt hätte (ständige Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, vgl. Urteile vom 9. April 2002, B 4 RA 31/01 R, 18. Juni 2003, B 4 RA 50/02 R, 31. März 2004, B 4 RA 31/03 R und 10. Februar 2005, B 4 RA 47/04 R).

Der Kläger hatte am 1. August 1991 zudem auch keinen "Anspruch auf eine Versorgungszusage". § 1 Abs. 1 AAÜG ist nach der ständigen Rechtsprechung des 4. Senats des BSG im Wege einer verfassungskonformen Erweiterung auch auf diejenigen zu erstrecken, die am 30. Juni 1990, dem Tag vor der Schließung der Zusatz- und Sonderversorgungssysteme der DDR, zwar nicht in ein Versorgungssystem einbezogen waren, aber aus bundesrechtlicher Sicht, d. h. im rechtsstaatlichen Umfeld, aufgrund der am 30. Juni 1990 gegebenen Sachlage nach der bundesrechtlichen Rechtslage zum 1. August 1991 einen Anspruch auf eine Versorgungszusage im Hinblick auf die bundesrechtlich weiter geltenden leistungsrechtlichen Regeln der Versorgungssysteme gehabt hätten (ständige Rechtsprechung des BSG, vgl. bspw. Urteil vom 29. Juli 2004, B 4 RA 4/04 R). Ein derartiger - fiktiver - bundesrechtlicher Anspruch auf Erteilung einer Zusage setzt nach der Verordnung über die AVItech vom 17. August 1950 (GBl. I S. 844) - VO-AVItech - und der dazu erlassenen 2. Durchführungsbestimmung vom 24. Mai 1951 (GBl. II S. 487) - 2. DB - unter anderem voraus, dass die Beschäftigung in einem Volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens (§ 1 Abs. 1 der 2. DB) oder in einem durch § 1 Abs. 2 der 2. DB gleichgestellten Betrieb erfolgte.

Diese betrieblichen Voraussetzungen erfüllte der Kläger am Stichtag 30. Juni 1990 nicht, weil er nicht in einem der genannten Betriebe tätig war. Bei dem VEB R handelte es sich entgegen der Auffassung des Klägers nicht um einen volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens und er gehörte auch nicht zu den gleichgestellten Betrieben. Ein Produktionsbetrieb liegt dann vor, wenn der vom VEB tatsächlich verfolgt Hauptzweck auf die industrielle Fertigung (Fabrikation, Herstellung, Produktion) von Sachgütern ausgerichtet war (vgl. BSG, Urteil vom 6. Mai 2004, B 4 RA 44/03 R). Es kann im Ergebnis offen bleiben, ob die Erstellung von Industrieanlagen, d.h. von hochkomplexen Investitionsgütern, dem nach den genannten Vorschriften maßgeblichen Produktionsbegriff unterfällt, denn bereits das Sozialgericht hat zutreffend dargestellt, dass schon die industrielle Produktion von Sachgütern nicht als Hauptzweck des VEB R angesehen werden kann. Der Kläger selber hat geltend gemacht, dass der Schwerpunkt der betrieblichen Tätigkeit des VEB R die Realisierung von industriellen Großvorhaben als Generalauftragnehmer war. Dieses Tätigkeitsfeld lässt sich auch dem Statut des VEB R entnehmen. Dort (§ 2) werden im Wesentlichen als Aufgaben der Aufbau kompletter Industrieanlagen zur Herstellung von Erzeugnissen als Generalauftragnehmer, die Übernahme der Funktion des Generalprojektanten für ausgewählte Schwerpunktvorhaben sowie die Übernahme von Projektierungsarbeiten und Mitwirkung bei der Vorbereitung und Durchführung von Rationalisierungsmaßnahmen benannt.

Projektierungsleistungen können zwar zur Produktionsvorbereitung beitragen, sie betreffen jedoch nicht unmittelbar die Produktion. Auch als Generalauftragnehmer oder als Generalprojektant war der Betrieb jedenfalls nicht überwiegend mit Produktionsaufgaben betraut. Nach der Verordnung über die Vorbereitung und Durchführung von Investitionen vom 30. November 1988 (G Bl. I S. 287) hatte der Generalauftragnehmer die Arbeiten auf der Baustelle auf der Grundlage der bau- und montagetechnologischen Unterlagen zu leiten (§ 31 Abs. 3). Nach § 32 Abs. 1 oblag dem Generalauftragnehmer die Organisation und Durchführung einer rationellen Kontrolle über die termin- und qualitätsgerechte Durchführung der Investitionsvorhaben. Er hatte dazu periodisch Kontrollberatungen mit seinen Auftragnehmern durchzuführen. Die Auftragnehmer wiederum hatten ihm ihren materiellen Fertigungsstand nachzuweisen und ihn über Störungen im festgelegten Bau- bzw. Montageablauf unverzüglich zu informieren. Daraus wird deutlich, dass der Generalauftragnehmer im Wesentlichen nicht mit der eigentlichen Errichtung von Anlagen oder der Produktion von anderen Gütern betraut war, sondern für ihn Leitungs-, Kontroll- und Planungsaufgaben im Vordergrund standen. Dies ergibt sich auch aus der Verfügung über die Bildung des VEB R (Verfügungen und Mitteilungen des Ministeriums für allgemeinen Maschinen-, Landmaschinen- und Fahrzeugbau vom 22. Oktober 1974), deren Grundlage der Beschluss des Ministerrates zur Verbesserung des Niveaus der Leitung und Planung im Bereich des Verarbeitungsmaschinen- und Fahrzeugbaus der DDR war. Der VEB R hatte also im Wesentlichen Leitungs- und Planungsaufgaben. Auch für ein Tätigwerden als Generalprojektant gelten keine anderen Grundsätze. Als Aufgaben eines Generalprojektanten werden in § 36 der Verordnung vom 30. November 1988 die Koordinierung der Vorbereitung des Investitionsvorhabens, die Erarbeitung wesentlicher Teile der Vorbereitungsunterlagen und die Koordinierung der Ausführungsprojekte und des bautechnologischen und montagetechnologischen Projektes mit den Auftragnehmern benannt. Daraus ist ersichtlich, dass diese Tätigkeit des Betriebes zwar einen wesentlichen Teil dazu beigetragen hat, dass eine effiziente und zielgerichtete Produktion stattfinden konnte. Dabei handelte es sich jedoch im Wesentlichen um Planungs-, Leitungs- und Kontrollaufgaben. Die eigentliche Produktion wurde von den vom Generalauftragnehmer oder Generalprojektanten bestimmten, geleiteten und kontrollierten Auftragnehmern erbracht. Dies lässt sich auch aus der in den beigezogenen Verfahrensakten L 17 RA 35/04 auf Blatt 97 enthaltenen DM-Eröffnungsbilanz zum 1. Juli 1990 entnehmen. Daraus ist nämlich ersichtlich, dass jedenfalls die damals noch bestehenden Betriebsteile Berlin und Eberswalde des VEB R nicht über eigene Produktionskapazitäten in nennenswertem Umfang verfügten. Laut dieser Bilanz betrug der Wert der technischen Anlagen und Maschinen lediglich 322.247 DM. Dem gegenüber steht bereits die Fernsprechanlage mit 384.408 DM in der Bilanz. Bestätigt wird dies durch die Angaben des Klägers, in den - von ihm so bezeichneten - Produktionsbereichen seien überwiegend Ingenieure tätig gewesen. Ingenieure führen jedoch in der Regel nicht selbst die beispielsweise unmittelbar zur Produktion zählenden Montagearbeiten im Industrieanlagenbau durch, sondern planen, leiten und überwachen derartige Tätigkeiten.

Ein Verstoß des § 1 AAÜG in der Auslegung, die er durch die Rechtsprechung des 4. Senats des BSG erfahren hat, gegen Verfassungsrecht - im Besonderen gegen den Gleichheitssatz aus Artikel 3 Abs. 1 des Grundgesetzes - liegt nicht vor. Die Ungleichbehandlung von Produktions- und sonstigen Betrieben ist bereits in den Versorgungsordnungen der DDR angelegt. Der Gesetzgeber des Einigungsvertrages war von Verfassungswegen nicht gehalten, sie nachträglich zu korrigieren. Auch das Abstellen auf den Stichtag 30. Juni 1990 ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, weil damit an den Tag des Inkrafttretens des Verbots der Neueinbeziehung in Versorgungssysteme der DDR und damit an einen in der geschriebenen Rechtsordnung verankerten Zeitpunkt angeknüpft wird (vgl. Nichtannahmebeschluss des Bundesverfassungsgerichtes vom 26. Oktober 2005 - 1 BvR 1921/04).

Auch den Einwand des Klägers, die Beklagte habe ehemaligen Arbeitskollegen von ihm bei im Wesentlichen gleicher Sachlage die ihm nicht zugestandenen Feststellungen erteilt, kann zu keinem anderen Ergebnis führen. Sofern derartige Feststellungen erfolgt sein sollten, wären sie rechtswidrig. Es besteht aber auf keinen Fall ein Anspruch auf eine Gleichbehandlung im Unrecht, da durch ein Handeln der an Gesetz und Recht gebundenen Verwaltung (Artikel 20 Abs. 3 Grundgesetz) kein dauerhaft rechtswidriger Zustand geschaffen werden darf.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz - SGG - und berücksichtigt das Ergebnis in der Hauptsache.

Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) liegen nicht vor. Sämtliche entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind bereits durch die Rechtsprechung des BSG und teilweise auch des Bundesverfassungsgerichtes geklärt. Ob die industrielle Fertigung von Sachgütern Hauptzweck eines Generalauftragnehmers mit der Folge war, dass er zu den der AVItech unterfallenden Produktionsbetrieben zählte, ist keine Rechts-, sondern eine Tatfrage und damit kein Revisionszulassungsgrund.