L 27 RA 192/04

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt (Oder) vom 27. April 2004 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind auch für das Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger beansprucht die Feststellung der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz (AVtI) in der Zeit vom 01. September 1966 bis 30. Juni 1990.

Der Kläger ist seit 23. Juli 1966 berechtigt, die Berufsbezeichnung Ingenieur zu führen. Ab 3.Mai 1974 hat er den akademischen Grad "Diplom-Ingenieur" erlangt. Ab 5. Dezember 1983 bis 31. Mai 1990 war er als Ingenieur im VEB B beschäftigt. Am 1. Juni 1990 und auch am 30. Juni 1990 war er bei der R GmbH & Co. KG tätig.

Eine Versorgungszusage war dem Kläger nicht erteilt worden.

Durch Bescheid vom 3. Juni 2002 hat die Beklagte den Antrag des Klägers vom 13. November 2001 auf Feststellung der Beschäftigungszeit vom 1. September 1966 bis 30. Juni 1990 als Zeit der Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem Anlage 1 zum Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetz (AAÜG) abgelehnt. Den dagegen eingelegten Widerspruch hat die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 27. November 2002 als unbegründet zurückgewiesen. Mit der am 23. Dezember 2002 beim Sozialgericht (SG) Frankfurt/Oder eingegangenen Klage hat der Kläger seinen Anspruch auf Feststellung der Zeiten der Zugehörigkeit zur Altersversorgung der Intelligenz und der entsprechenden Verdienste weiterverfolgt. Zur Begründung wurde insbesondere vorgetragen: "Der Kläger hat vorliegend am 1. August 1991 eine Versorgungsanwartschaft aufgrund einer Zugehörigkeit zum Versorgungssystem, weil er nach der am 30. Juni 1990 gegebenen Sachlage einen bundesrechtlichen Anspruch auf die Versorgungszusage der technischen Intelligenz hatte. Die Voraussetzung für die Einbeziehung in die Altersversorgung der technischen Intelligenz waren erfüllt, da er als Ingenieur zu dem Teil der Angehörigen der technischen Intelligenz gehörte, der nach § 1, Abs. 1, S. 1 der zweiten Durchführungsbestimmungen obligatorisch versorgungsberechtigt war, falls er eine der Qualifikation entsprechende Beschäftigung bei einem volkseigenen Produktionsbetrieb oder einem diesem gleichgestellten Betrieb verrichtet hatte. Es kommt nicht, wie die Beklagte vortragen möchte, auf den tatsächlichen Akt einer Einbeziehung in das Versorgungssystem an, sondern darauf, ob der Kläger nach den vorgetragenen Regelungen einzubeziehen (gewesen) wäre. Hilfsweise ist weiter festzustellen, dass das AAÜG vorliegend zudem nach § 1, Abs. 1, S. 2 Anwendung findet. Der Kläger hat, nach der Argumentation der Beklagten eine Versorgungsanwartschaft nur deswegen verloren, weil er zum Stichtag 30. Juni 1990 nicht (mehr) in einem volkseigenen oder diesen gleichgestellten Betrieb tätig war. Er hat damit vor dem Stichtag eine Vorsorgungsanwartschaft deshalb verloren, weil die Regelungen der Versorgungssysteme einen solchen Verlust bei einem Ausscheiden aus dem Versorgungssystem vor dem Leistungsfall vorsahen. Der Kläger war in der Zeit vom 1. Januar 1971 bis zum 31. Mai 1990 mit seiner Tätigkeit in das Versorgungssystem der technischen Intelligenz einbezogen; es hätte nur noch der Versorgungsfall eintreten müssen, damit ihm Versorgungsleistungen gewährt worden wären. Alle Voraussetzungen für die Entstehung dieses Vollrechtes, mit Ausnahme des Versorgungsfalles waren bis zum 31. Mai 1990 erfüllt. Allein der Umstand, dass der Kläger quasi zufällig zum 1. Juni 1990 in eine GmbH gewechselt ist, lässt vorliegend seine Anwartschaft nicht erlöschen. "

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 3. Juni 2002 in der der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. November 2002 zu verurteilen, die Beschäftigungszeiten des Klägers vom 1. September 1966 bis 31. Mai 1990 als Zeit der Zugehörigkeit zum Versorgungssystem der technischen Intelligenz nach Nr. 1 der Anlage zum AAÜG sowie die während dieser Zeit nachweislich erzielten Arbeitsentgelte festzustellen.

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat sich auf Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zur " Stichtagsregelung 30. Juni 1990" bezogen.

Mit Urteil vom 27. April 2004 hat das SG Neuruppin die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das SG insbesondere ausgeführt, es mangele an der so genannten betrieblichen Voraussetzung. Denn er sei am 30. Juni 1990 nicht mehr Beschäftigter eines volkseigenen Betriebes gewesen, sondern einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung.

Gegen das der Prozessbevollmächtigten des Klägers am 07. Juni 2004 zugestellte Urteil richtet sich die am 22. Juni 2004 beim LSG Brandenburg eingegangene Berufung des Klägers. Zur Begründung wurde insbesondere vorgetragen: "Die entsprechend des Einigungsvertrages überführten oder zu überführenden Rentenansprüche und -anwartschaften unterfallen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes der Eigentumsgarantie des Artikel 14 GG. Bezug genommen wird auf das Urteil des Ersten Senats vom 28. April 1999, Aktenzeichen 1 BvL 32/95 und 1 BvR 2105/95. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gelangten die Rentenansprüche und -anwartschaften als Rechtspositionen der Bürger aus den Beitrittsgebieten mit dem Beitritt und der Anerkennung durch den Einigungsvertrag wie andere vermögenswerte Rechtspositionen in den Schutzbereich der Grundrechte wie Artikel 14 Abs. 1 GG. Durch den Einigungsvertrag ist bestimmt, dass die in den Versorgungssystemen der Deutschen Demokratischen Republik erworbenen Ansprüche und Anwartschaften ohne Rücksicht auf Grund und Art ihrer Entstehung in das gesamtdeutsche Rechtssystem zu übernehmen und durch weitere Regelungsschritte in die gesetzliche Rentenversicherung zu überführen sind. Nach der Rechtsposition des Bundesverfassungsgerichtes beruht der Eigentumsschutz im rentenrechtlichen Bereich wesentlich darauf, dass die in Betracht kommende Rechtsposition durch die persönliche Arbeitsleistung des Versicherten mitbestimmt ist. Insbesondere sind die besonderen Bedingungen des Altersversicherung- und -entlohnungssystems der DDR zu berücksichtigen; der Eigentumsschutz kommt auch dann zum Tragen, wenn die Rentenansprüche und -anwartschaften nicht in erster Linie durch Beitragszahlungen, sondern maßgeblich durch Arbeitsleistung erworben wurden. In vielen Zusatzversorgungsregelungen war, wie vorliegend, die Bedeutung der beruflichen Leistungen und Arbeitserfolge ausdrücklich hervorgehoben und als Rechtfertigung für die Höhe der Versorgung genannt. Artikel 4 Abs. 1 S. 2 GG lässt es nicht zu, dass die Umstellung der Rentensysteme mit Einbußen einhergeht, die dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit widersprechen und Eigentumspositionen, wie die des Klägers, in unzumutbarer Weise schmälern. Soweit das Sozialgericht die Auffassung vertritt, der Kläger unterfalle nicht dem Anwendungsbereich des AAÜG, weil er am 1. August 1991, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des in Erfüllung des Einigungsvertrages beschlossenen Gesetzes keinen Versorgungsanspruch gegen einen Versorgungsträger und keine Anwartschaft gehabt hätte, geht es fehl. Zum einen entfällt die geschützte Rechtsposition des Klägers nicht, weil er, durch einen Zufall, mit dem 31. Mai 1990 aus dem VEB B ausgeschieden und zum 1. Juni 1990 bei der R GmbH und Co. KG seine Tätigkeit fortgeführt hat. Wie bereits erstinstanzlich vorgetragen, gab es für den Kläger in der VEB B keine Zukunft, da die Abteilung, in welcher er beschäftigt war, mit dem Gegenstand der Herstellung von Verpackungen aus Kunststoff aufgelöst werden sollte. Weder der Einigungsvertrag noch das in Ausfüllung dieses erlassene AAÜG rechtfertigen nach ihrem Sinn und Zweck die Benachteiligung des Arbeitnehmers, der sich zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit, rechtzeitig um eine neue Tätigkeit in einem anderweitigen Betrieb als einem solchen der vormaligen DDR bemüht hat im Ergebnis der Gestalt zu benachteiligen, dass dieser Umstand als Begründung zur Ablehnung der Anerkennung unbestritten zuvor zurückgelegter rentenrechlich wesentlicher Arbeitszeiten heranzuziehen wäre. Es würde im Übrigen den Grundsätzen von Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit widersprechen, den Arbeitnehmer, welcher den Arbeitgeberbetrieb VEB einen Monat vor so genanntem Stichtag verlassen hat, wesentlich gegenüber dort verbliebenen vergleichbaren Arbeitnehmern zu benachteiligen. Das Sozialgericht hat die Frage der vom Kläger erlangten geschützten Rechtsposition bereits nicht geprüft, bereits aus diesem Grunde ist das Urteil vom 27. April 2004 aufzuheben.

Der Senat legt als Antrag des Klägers zugrunde,

das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt (Oder) vom 2 7. April 2004 und den Bescheid der Beklagten vom 3. Juni 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. November 2002 zu ändern und die Beschäftigungszeiten des Klägers vom 1. September 1966 bis 31. Mai 1990 als Zeit der Zugehörigkeit zum Versorgungssystem der technischen Intelligenz und die während dieser Zeit erzielten Arbeitsentgelte festzustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung (§ 124 Sozialgerichtsgesetz SGG) einverstanden erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird Bezug genommen auf den Inhalt der Verwaltungsakten der Beklagten und den der Gerichtsakten, die dem Senat bei seiner Entscheidung vorgelegen haben.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Bescheid vom 3. Juni 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. November 2002 ist rechtmäßig. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte die Zeit vom 1. September 1966 bis 30. Juni 1990 und die während dieser Zeit erzielten Arbeitsentgelte feststellt. Der Kläger hat keine Anwartschaft aufgrund einer Zugehörigkeit zur AVtI erworben, denn er erfüllte insbesondere nicht am 30. Juni 1990 die Voraussetzungen für eine Einbeziehung in die AVtI.

Nach § 8 Abs. 1 Sätze 1 und 2 und Abs. 2 Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetz (AAÜG) hat der vor der Überführung der Ansprüche und Anwartschaften zuständige Versorgungsträger dem für die Feststellung der Leistungen zuständigen Träger der Rentenversicherung unverzüglich die Daten mitzuteilen, die zur Durchführung der Versicherung und zur Feststellung der Leistungen aus der Rentenversicherung erforderlich sind. Dazu gehören auch das tatsächlich erzielte Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen des Berechtigten oder der Person, von der sich die Berechtigung ableitet, die Daten, die sich nach Anwendung von §§ 6 und 7 AAÜG ergeben, und insbesondere die Zeiten der Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem, in denen eine Beschäftigung oder Tätigkeit ausgeübt worden ist, und die als Pflichtbeitragszeiten der Rentenversicherung gelten (§ 5 Abs. 1 Satz 1 AAÜG). Der Versorgungsträger hat dem Berechtigten den Inhalt der Mitteilung nach § 8 Abs. 2 AAÜG durch Bescheid bekannt zu geben (§ 8 Abs. 3 Satz 1 AAÜG).

Solche Zeiten der Zugehörigkeit liegen nach § 4 Abs. 5 AAÜG vor, wenn eine in einem Versorgungssystem erworbene Anwartschaft bestanden hatte (§ 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 und 3 AAÜG). Eine solche Anwartschaft setzt die Einbeziehung in das jeweilige Versorgungssystem voraus. Im Hinblick auf § 5 Abs. 1 Satz 1 AAÜG genügt es grundsätzlich nicht, dass ein Anspruch auf Einbeziehung bestand, soweit dieser nicht auch verwirklicht wurde. Wie der Wortlaut dieser Vorschrift zeigt, wird allein auf Zeiten der Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem abgestellt. Dies setzt zwingend voraus, dass der Berechtigte tatsächlich in ein Versorgungssystem einbezogen worden war. Von diesem Grundsatz macht lediglich § 5 Abs. 2 AAÜG eine Ausnahme. Danach gelten als Zeiten der Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem auch Zeiten, die vor Einführung eines Versorgungssystems in der Sozialpflichtversicherung zurückgelegt worden sind, wenn diese Zeiten, hätte das Versorgungssystem bereits bestanden, in dem Versorgungssystem zurückgelegt worden wären.

Eine solche Einbeziehung erfolgte in der AVtI grundsätzlich durch eine Entscheidung des zuständigen Versorgungsträgers der DDR. Lag sie am 30. Juni 1990 vor, hatte der Begünstigte durch diesen nach Art. 19 Satz 1 Einigungsvertrag (EV) bindend gebliebenen Verwaltungsakt eine Versorgungsanwartschaft. Einbezogen war aber auch derjenige, dem früher einmal eine Versorgungszusage erteilt worden war, wenn diese durch einen weiteren Verwaltungsakt in der DDR wieder aufgehoben worden war und wenn dieser Verwaltungsakt nach Art. 19 Satz 2 oder 3 EV unbeachtlich geworden ist; denn dann galt die ursprüngliche Versorgungszusage fort. Gleiches gilt für eine Einbeziehung durch eine Rehabilitierungsentscheidung (Art. 17 EV). Schließlich gehörten dem Kreis der Einbezogenen auch diejenigen an, denen durch Individualentscheidung (Einzelentscheidung, zum Beispiel aufgrund eines Einzelvertrages) eine Versorgung in einem bestimmten System zugesagt worden war, obgleich sie von dessen abstrakt-generellen Regelungen nicht erfasst waren. Im Übrigen dies trifft jedoch auf die AVtI nicht zu galten auch ohne Versorgungszusage Personen als einbezogen, wenn in dem einschlägigen System für sie ein besonderer Akt der Einbeziehung nicht vorgesehen war (vgl. BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 41/01 R).

§ 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG hat den Kreis der einbezogenen Personen jedoch in begrenztem Umfang erweitert. Er hat damit das Neueinbeziehungsverbot des EV Anlage II Kapitel VIII Sachgebiet H Abschnitt III Nr. 9 Buchstabe a, wonach die noch nicht geschlossenen Versorgungssysteme bis zum 31. Dezember 1991 zu schließen sind und Neueinbeziehungen vom 03. Oktober 1990 an nicht mehr zulässig sind, sowie den nach EV Anlage II Kapitel VIII Sachgebiet F Abschnitt III Nr. 8 zu Bundesrecht gewordenen § 22 Abs. 1 Rentenangleichungsgesetz der DDR, wonach mit Wirkung vom 30. Juni 1990 die bestehenden Zusatzversorgungssysteme geschlossen werden und keine Neueinbeziehungen mehr erfolgen, modifiziert. Danach gilt, soweit die Regelung der Versorgungssysteme einen Verlust der Anwartschaften bei einem Ausscheiden aus dem Versorgungssystem vor dem Leistungsfall vorsahen, dieser Verlust als nicht eingetreten. Dies betrifft jedoch nur solche Personen, die auch konkret einbezogen worden waren. Der Betroffene muss damit vor dem 30. Juni 1990 in der DDR nach den damaligen Gegebenheiten in ein Versorgungssystem einbezogen gewesen sein und aufgrund dessen eine Position wirklich innegehabt haben, dass nur noch der Versorgungsfall hätte eintreten müssen, damit ihm Versorgungsleistungen gewährt worden wären. Derjenige, der in der DDR keinen Versicherungsschein über die Einbeziehung in die AVtI erhalten hatte, hatte nach deren Recht keine gesicherte Aussicht, im Versorgungsfall Versorgungsleistungen zu erhalten (BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 31/01 R in SozR 3 8570 § 1 Nr. 1).

Die AVtI kannte den in § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG angesprochenen Verlust von Anwartschaften. Nach § 2 Abs. 1, 3 und 4 Zweite Durchführungsbestimmung zur Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben vom 24. Mai 1951 – GBl. DDR 1951, 487 - (2. DB zur AVtI VO) wurde die zusätzliche Altersversorgung gewährt, wenn sich der Begünstigte im Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalles in einem Anstellungsverhältnis zu einem volkseigenen oder ihm gleichgestellten Betrieb befand. Erloschene Ansprüche auf Rente lebten wieder auf, wenn spätestens vor Ablauf eines Jahres ein neues Arbeitsverhältnis in der volkseigenen Industrie zustande kam und die Voraussetzungen nach § 1 dieser Durchführungsbestimmung in dem neuen Arbeitsverhältnis gegeben waren. Für die Dauer von Berufungen in öffentliche Ämter oder in demokratische Institutionen (Parteien, Freier Deutscher Gewerkschaftsbund usw.) erlosch der Anspruch auf Rente nicht.

War der Betroffene in die AVtI einbezogen, endete die zur Einbeziehung führende Beschäftigung jedoch vor dem Eintritt des Versicherungsfalles, ging der Betroffene, vorbehaltlich der oben genannten Ausnahmen, seiner Anwartschaft verlustig.

Das BSG hat wegen der bundesrechtlichen Erweiterung der Anwartschaft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG über die Regelungen der Versorgungssysteme hinaus einen Wertungswiderspruch innerhalb der Vergleichsgruppe der am 30. Juni 1990 Nichteinbezogenen gesehen. Nichteinbezogene, die früher einmal einbezogen gewesen seien, aber ohne rechtswidrigen Akt der DDR nach den Regeln der Versorgungssysteme ausgeschieden gewesen seien, würden anders behandelt als am 30. Juni 1990 Nichteinbezogene, welche nach den Regeln zwar alle Voraussetzungen für die Einbeziehung an diesem Stichtag erfüllt hätten, aber aus Gründen, die bundesrechtlich nicht anerkannt werden dürften, nicht einbezogen gewesen seien (BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 31/01 R). Wie oben ausgeführt, konnten zwar weder die ehemals einbezogenen, aber ausgeschiedenen Betroffenen, noch die Betroffenen, die zwar am 30. Juni 1990 alle Voraussetzungen für eine Einbeziehung erfüllt hatten, tatsächlich aber nicht einbezogen waren, nach den Regelungen der DDR mit einer Versorgung rechnen. Wenn bundesrechtlich jedoch einem Teil dieses Personenkreises, nämlich dem der ehemals einbezogenen, aber ausgeschiedenen Betroffenen, eine Anwartschaft zugebilligt wird, so muss nach dem BSG § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG verfassungskonform dahingehend ausgelegt werden, dass eine Anwartschaft auch dann besteht, wenn ein Betroffener aufgrund der am 30. Juni 1990 gegebenen Sachlage nach den zu Bundesrecht gewordenen abstrakt-generellen und zwingenden Regelungen eines Versorgungssystems aus bundesrechtlicher Sicht einen Anspruch auf Erteilung einer Versorgungszusage gehabt hätte (BSG, Urteile vom 09. April 2002 - B 4 RA 31/01 R und B 4 RA 41/01 R). Der aus Art. 3 Abs. 1 GG abgeleitete rechtfertigende sachliche Grund für eine solche Auslegung ist darin zu sehen, dass bundesrechtlich wegen der zu diesem Zeitpunkt erfolgten Schließung der Versorgungssysteme am 30. Juni 1990 angeknüpft wird und es aus bundesrechtlicher Sicht zu diesem Zeitpunkt nicht auf die Erteilung einer Versorgungszusage, sondern ausschließlich darauf ankommt, ob eine entgeltliche Beschäftigung ausgeübt worden ist, derentwegen eine zusätzliche Altersversorgung vorgesehen war (zu Letzterem Urteile des BSG vom 24. März 1998 B 4 RA 27/97 R und 30. Juni 1998 B 4 RA 11/98 R).

Die oben genannte Rechtsprechung des BSG zum so genannten Stichtag des 30. Juni 1990 hat das BSG mit den weiteren Urteilen vom 18. Dezember 2003 B 4 RA 14/03 R und B 4 RA 20/03 R fortgeführt und eindeutig klargestellt. Im Urteil vom 08. Juni 2004 - B 4 RA 56/03 R hat das BSG betont, es bestehe kein Anlass, diese Rechtsprechung zu modifizieren. Dieses Urteil ist hier sehr wohl, nämlich soweit es um die Maßgeblichkeit des Stichtages geht, relevant. An dieser Rechtsprechung hat das BSG mit Urteil vom 29. Juli 2004 - B 4 RA 12/04 R festgehalten. Eine Anwartschaft im Wege der verfassungskonformen Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG, die eine Zugehörigkeit zum Versorgungssystem begründet, beurteilt sich allein danach, ob zum Zeitpunkt des 30. Juni 1990 die Voraussetzungen für eine Einbeziehung vorgelegen haben.

Wie das Sozialgericht zutreffend ausgeführt hat, lagen beim Kläger am 30. Juni 1990 nicht die Voraussetzungen für eine Einbeziehung in die AVtI vor, denn er arbeitete an diesem Tag weder in einem volkseigenen Produktionsbetrieb (der Industrie oder des Bauwesens) noch in einer gleichgestellten Einrichtung, sondern in einer GmbH & Co Kg.

§ 5 Abs. 1 Satz 1 AAÜG knüpft bei der Frage, ob eine Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem vorliegt, am Recht der DDR an, so dass es insoweit auf die maßgebenden Vorschriften des Beitrittsgebietes ankommt. Es handelt sich hierbei grundsätzlich um die Gesamtheit der Vorschriften, die hinsichtlich des jeweiligen Versorgungssystems nach Anlage 1 und 2 AAÜG bestehen. Bezogen auf die AVtI sind dies die im streitigen Zeitraum gültige Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben vom 17. August 1950 (GBl. DDR 1950, 8440) AVtI VO und die Zweite Durchführungs-bestimmung zur AVtI VO vom 24. Mai 1951 (GBl. DDR 1951, 487) 2. DB zur AVtI VO.

Allerdings sind nicht alle Regelungen der AVtI zu Bundesrecht geworden. Dies gilt u. a. zunächst für die Vorschriften über die Zuteilung von Versorgungszusagen (§ 1 Abs. 3 2. DB zur AVtI VO). Insgesamt sind solche Regelungen kein Bundesrecht, die eine bewertende oder eine Ermessensentscheidung eines Betriebes, Direktors, einer staatlichen Stelle der DDR etc. vorsahen. Zu Bundesrecht sind nur diejenigen Vorschriften geworden, die als zwingende Bestimmungen gebundenen Verwaltungshandelns verstanden werden können (vgl. BSG, Urteil vom 10. April 2002 B 4 RA 18/01 R).

Nach § 1 AVtI VO wurde für die Angehörigen der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben über den Rahmen der Sozialpflichtversicherung hinaus eine Versorgungsversicherung eingeführt. Nach § 5 AVtI VO waren die erforderlichen Durchführungsbestimmungen vom Ministerium der Finanzen im Einvernehmen mit dem Ministerium für Industrie und dem Ministerium für Arbeit und Gesundheitswesen zu erlassen. Davon wurde u. a. mit der 2. DB zur AVtI VO Gebrauch gemacht, die zum 01. Mai 1951 in Kraft trat (§ 10 Abs. 1 2. DB zur AVtI VO) und mit der zugleich die 1. DB zur AVtI VO außer Kraft gesetzt wurde (§ 10 Abs. 2 2. DB zur AVtI VO).

Generell war dieses System eingerichtet für 1. Personen, die berechtigt waren, eine bestimmte Berufsbezeichnung zu führen und 2. die entsprechende Tätigkeit tatsächlich ausgeübt haben, und zwar 3. in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens (vgl. BSG, Urteil vom 10. April 2002 - B 4 RA 18/01 R).

Zwar enthält weder die AVtI-VO noch die 2. DB zur AVtI-VO eine Definition des volkseigenen Betriebes. § 1 Abs. 2 2. DB zur AVtI-VO bestimmt insoweit lediglich: Den volkseigenen Produktionsbetrieben werden gleichgestellt: Wissenschaftliche Institute; Forschungsinstitute; Versuchsstationen; Laboratorien; Konstruktionsbüros; technische Hochschulen; technische Schulen, Bauakademie und Bauschulen; Bergakademie und Bergbauschulen; Schulen, Institute und Betriebe der Eisenbahn, Schifffahrt sowie des Post- und Fernmeldewesens; Maschinenausleihstationen und volkseigene Güter, Versorgungsbetriebe (Gas, Wasser, Energie); Vereinigungen volkseigener Betriebe, Hauptverwaltungen und Ministerien.

§ 1 Abs. 2 2. DB zur AVtI-VO lässt aber erkennen, dass es als originären volkseigenen Betrieb im Sinne von § 1 AVtI-VO lediglich den volkseigenen Produktionsbetrieb ansieht. Das BSG versteht darunter nach dem letzten maßgeblichen Sprachgebrauch der DDR nur volkseigene Produktionsbetriebe der Industrie und des Bauwesens (BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 41/01 R). In jenem Urteil hat das BSG ausgeführt, dass der versorgungsrechtlich maßgebliche Betriebstyp durch die drei Merkmale "Betrieb", "volkseigen" und "Produktion (Industrie, Bauwesen)" gekennzeichnet sei.

Ausgehend vom staatlichen Sprachgebrauch der DDR hat der Ausdruck "Betrieb" im Rahmen des Versorgungsrechts nur die Bedeutung, dass er wirtschaftsleitende Organe ausschließt (deswegen deren Gleichstellung in § 1 Abs. 2 2. DB zur AVtI-VO). Eine wesentliche Eingrenzung erfolgt jedoch bereits durch das Merkmal "volkseigen". Dadurch beschränkt sich der Anwendungsbereich der AVtI auf Betriebe, die auf der Basis des gesamtgesellschaftlichen Volkseigentums gearbeitet haben, der wichtigsten Erscheinungsform des sozialistischen Eigentums. Damit sind nur Betriebe erfasst, die formalrechtlich den Status des volkseigenen Betriebes hatten (BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 41/01 R).

Schließlich erfolgt eine weitere Begrenzung auf (volkseigene) "Produktionsbetriebe der Industrie und des Bauwesens" (BSG, Urteil vom 09. April 2002 B 4 RA 41/01 R). Darunter ist die industrielle (serienmäßige wiederkehrende) Fertigung, Herstellung, Anfertigung, Fabrikation von Sachgütern oder die Errichtung (Massenproduktion) von baulichen Anlagen zu verstehen (BSG, Urteile vom 18. Dezember 2003 B 4 RA 14/03 R und vom 08. Juni 2004 B 4 RA 57/03 R). Maßgebend ist hierbei auf den Hauptzweck abzustellen. Die genannte Produktion muss dem Betrieb das Gepräge gegeben haben (BSG, Urteile vom 10. April 2002 B 4 RA 10/02 R , vom 18. Dezember 2003 B 4 RA 14/03 R , vom 06. Mai 2004 B 4 RA 44/03 R , vom 27. Juli 2004 B 4 RA 11/04 R). Der Hauptzweck wird dabei nicht durch die Art der Hilfsgeschäfte und tätigkeiten geändert oder beeinflusst, die zu seiner Verwirklichung zwangläufig mitausgeführt werden müssen oder daneben verrichtet werden. Entscheidend ist, welches Produkt im Ergebnis erstellt werden sollte, nicht aber die Hilfsgeschäfte, die im Zusammenhang mit der Erstellung dieses Produktes getätigt wurden (BSG, Urteil vom 18. Dezember 2003 B 4 RA 14/03 R). Besteht das Produkt nach dem Hauptzweck (Schwerpunkt) des Betriebes in einer Dienstleistung, so führen auch produkttechnische Aufgaben, die zwangsläufig, aber allenfalls nach- beziehungsweise nebengeordnet anfallen, nicht dazu, dass ein Produktionsbetrieb vorliegt (BSG, Urteile vom 18. Dezember 2003 B 4 RA 14/03 R , vom 06. Mai 2004 B 4 RA 44/03 R und vom 27. Juli 2004 B 4 RA 11/04 R).

Wird an den gesellschaftsrechtlichen Status bzw. die Gesellschaftsform angeknüpft, ist ausgeschlossen, die R GmbH & Co. KG als volkseigenen Betrieb anzusehen. Die Rechtsprechung des BSG, der der Senat folgt, bietet nicht den geringsten Anhaltspunkt dafür, dass es auf etwas anderes als den formalen Status ankommen könnte. Das BSG hat insbesondere im Urteil vom 16. März 2006 - B 4 RA 30/05 R - ausgeführt, ein in Rechtsform der GmbH geführtes Unternehmen unterliege gemäß der ständigen Rechtsprechung des BSG nach Bundesrecht nicht dem Anwendungsbereich der AVItech.

Eine GmbH & Co. KG ist schließlich auch nicht nach § 2 Abs. 2 2. DB zur AVtI-VO einem volkseigenen Produktionsbetrieb gleichgestellt, denn diese Rechtsform wird dort nicht genannt.

Bei § 1 Abs. 2 2. DB zur AVtI-VO handelt es sich um eine abschließende Aufzählung, die einer Erweiterung nicht zugänglich ist. Eine nachträgliche Korrektur der im Bereich der Zusatz- und Sonderversorgungssystem am 30. Juni 1990 gegebenen (abstrakt-generellen) Regelungen der DDR durch die vollziehende oder die Recht sprechende Gewalt ist, auch soweit diese in sich willkürlich sind, nicht zulässig. Der Einigungsvertrag (EV) hat grundsätzlich nur die Übernahme zum 03. Oktober 1990 bestehender Versorgungsansprüche und -anwartschaften von "Einbezogenen" in das Bundesrecht versprochen und Neueinbeziehungen ausdrücklich verboten (Anlage 2 zum EV Sachgebiet H, Abschnitt III, Nr. 9 Buchstabe a und a. a. O. Sachgebiet F, Abschnitt III, Nr. 8 i. V. m. § 22 Abs. 1 Rentenangleichungsgesetz RAG , wonach mit Wirkung vom 30. Juni 1990 die bestehenden Zusatzversorgungssysteme geschlossen wurden und keine Neueinbeziehungen mehr erfolgten). Eine Erweiterung des einbezogenen Personenkreises durch die vollziehende Gewalt oder die Rechtsprechung ist im Hinblick auf Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz (GG), wonach die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung an Gesetz und Recht gebunden sind, verfassungswidrig (BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 3/02 R). Aus bundesrechtlicher Sicht kommt es bei der Auslegung der 2. DB zur AVtI-VO auch nicht auf die praktische Handhabung der Versorgungsordnung durch die DDR oder auf deren Verwaltungspraxis an. Damit wird ausgeschlossen, dass beliebige Umstände des von dem Text der Versorgungsordnung vorgegebenen Rahmens, die sich mangels gesicherter faktischer Beurteilungsgrundlage nicht willkürfrei erschließen lassen, bei der Auslegung herangezogen werden (BSG, Urteil vom 10. April 2002 - B 4 RA 34/01 R). Das Grundrecht auf Gleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 1 GG wird daher dadurch nicht berührt.

Eine weitergehende verfassungskonforme Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG, also von bundesdeutschem Recht, ist nicht geboten. Ein Wertungswiderspruch entsteht nicht dadurch, dass für den Kläger keine Zeiten der Zugehörigkeit zur AVtI festgestellt werden, denn er hatte nie eine Rechtsposition inne, die mit der der beiden oben genannten Personengruppen vergleichbar war. Das Verbot der Neueinbeziehung würde unterlaufen, wenn § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG, ohne dass dies von Verfassungswegen geboten ist, erweiternd ausgelegt würde (BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 31/01 R).

Diese Rechtsprechung des BSG hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) nicht für verfassungswidrig gehalten (Beschluss vom 04. August 2004 - 1 BvR 1557/01). Es hat insoweit ausgeführt: "Es ist aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden, dass sich das BSG bei der Durchführung ... am Wortlaut der Versorgungsordnungen orientiert und nicht an eine Praxis oder an diese Praxis möglicherweise steuernde unveröffentlichte Richtlinien der Deutschen Demokratischen Republik anknüpft. Zwar wird dabei auf eine Weise verfahren, welche in der Deutschen Demokratischen Republik unter Umständen nicht allein maßgeblich für die Aufnahme in Zusatzversorgungen war. Die mit der Auslegung des AAÜG befassten Gerichte sind aber verfassungsrechtlich nicht gehalten, die in der Deutschen Demokratischen Republik herrschende Praxis der Aufnahme in Systeme der Zusatzversorgung, soweit sie dem Text der Zusatzversorgungssysteme entgegenstand, im gesamtdeutschen Rechtsraum fortzusetzen. Würde man unter Missachtung des Textes der Versorgungsordnung Kriterien für die Aufnahme in die Versorgungssysteme entwickeln, würde dies zwangsläufig zu neuen Ungleichheiten innerhalb der Versorgungssysteme und im Verhältnis der Versorgungssysteme zueinander führen." In weiteren Entscheidungen hat das BVerfG seine Auffassung bestätigt (Beschlüsse vom 08. September 2004 - 1 BvR 1697/02, 1 BvR 1735/03, 1 BvR 1094/03, 1 BvR 2359/02 und vom 12. Oktober 2004 - 1 BvR 1855/04).

Ein Anspruch auf Einbeziehung hätte für den Kläger nur deshalb bestehen können, wenn ihm vom Betrieb in einem Einzelvertrag ein Anspruch auf Altersversorgung nach den Vorschriften der AVtI zugesagt worden wäre (§ 1 Abs. 3 der 2. DB). Eine solche Zusage hat der Kläger nicht erhalten. Rechtlich unerheblich ist der Vortrag, andere Kollegen hätten diese Vergünstigung erhalten. Hieraus folgt kein Rechtsanspruch des Klägers gegen die Beklagte. Nach Art. 20 Grundgesetz sind die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung an Recht und Gesetz gebunden. Wird der vom Kläger erhobene Anspruch für rechtsgrundlos erkannt, kann dem Anspruch nicht entsprochen werden, denn ein verfassungswidriger Zustand würde dadurch andernfalls herbeigeführt werden. Der Senat hat daher die Akte des SG Meiningen S 7 RA 30/03 nicht beigezogen.

Die Berufung musste daher erfolglos bleiben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 Abs. 1 SGG und entspricht dem Ergebnis des Rechtsstreits.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen.