L 6 RA 89/04

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 18. August 2004 wird zurückgewiesen. Die Beteiligten haben einander außergerichtliche Kosten auch des Berufungsverfahrens nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der 1939 geborene Kläger begehrt von der Beklagten die Feststellung von Zeiten der Zugehörigkeit zur Altersversorgung der technischen Intelligenz (AVItech; Anlage 1 Nr. 1 zum Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetz (AAÜG)) vom 17. September 1963 bis zum 30. Juni 1990 sowie die Feststellung der während dieses Zeitraums tatsächlich erzielten Arbeitsverdienste.

Er erwarb nach dem Besuch der Hochschule für Verkehrswesen "F L" in D aufgrund der Diplomprüfung in der Fachrichtung Eisenbahnsicherungs- und Fernmeldetechnik am 01. Oktober 1963 den akademischen Grad eines Diplom-Ingenieurs.

Beruflich war er wie folgt beschäftigt:

vom 17. September 1963 bis zum 30. April 1969 als Entwicklungsingenieur beim Volkseigenen Betrieb (VEB) Fernmeldewerk L – Entwicklungsbereich B-O; vom 01. Mai 1969 bis zum 30. September 1973 als technischer Berater im Außenhandelsbetrieb (AHB) Elektrotechnik Export/Import; vom 01. Oktober 1973 bis zum 30. April 1983 als Abteilungsleiter beim Institut für Nachrichtentechnik; vom 01. Mai 1983 bis zum 31. März 1985 als Direktor (Forschung/Entwicklung) beim VEB Funkwerk K.

Schließlich war er vom 01. April 1985 bis zum 30. Juni 1991 als Consulting-Ingenieur (technischer Berater) beim VEB Elektro-Consult B (VEB ECB) bzw dessen Rechtsnachfolger tätig.

Nach seinem vom Minister für Elektrotechnik und Elektronik sowie vom Minister für Außenhandel unterschriebenen Statut vom 04. Mai 1983 erbrachte der VEB ECB Leistungen für ausländische Auftraggeber auf folgenden Gebieten (§ 2 Abs. 1):

"- Anlagen und Ausrüstungen der Elektroenergieübertragungs- und -verteilungstechnik, - Anlagen und Ausrüstungen der Nachrichtentechnik, - Anlagen der Eisenbahnsicherungs- und –signaltechnik, - Anlagen der elektronischen Datenverarbeitungs- und Bürotechnik, - Anlagen des wissenschaftlichen Gerätebaus, - Berufsausbildung für die vorgenannten Gebiete, - Fertigungsstätten für elektrotechnische und elektronische Geräte" (Bl 53 der Gerichtsakten (GA)).

Die Leistungen umfassten nach § 2 Abs. 2 des Statuts folgende Aufgabenkomplexe:

"- Technische und wirtschaftliche Beratungen im Ausland für Anlagenobjekte und Komplexvorhaben, - Erarbeitung von Analysen, Zweckmäßigkeits- und Durchführbarkeitsstudien, - Erarbeitung von Planprojekten und Ausschreibungsbedingungen, - Auswertung von Angeboten und Auswahl der günstigsten Liefer- und Leistungsbetriebe, - Erarbeitung von Vertragsbedingungen und –entwürfen, - Überwachung des Generallieferanten und seiner Kooperationspartner in bezug auf die vollständige Erfüllung des Vertrages bei der Realisierung im Auftrage des Käufers, - Ausbildung von Betriebspersonal - Abwicklung von Lizenz-, know-how und Soft-Ware-Geschäften, die aus Consultingleistungen resultieren, - Sonstige Dienstleistungen nach der Inbetriebnahme des Objektes und in der Anfangsphase seiner Nutzung" (Bl 54 der GA).

In Abs. 3 des § 2 hieß es, der VEB führe ferner Geschäftsoperationen durch, die direkt oder indirekt dem Zweck des Betriebes förderlich sein könnten.

Die Nachfolgegesellschaft des VEB ECB, die Elektro-Consult Berlin GmbH (ECB GmbH), ist mit Gesellschaftsvertrag vom 05. Juni 1990 errichtet und am 05. Juli 1990 in das Handelsregister des Amtsgerichts Charlottenburg eingetragen worden. Wegen des Gegenstandes dieses Unternehmens wird auf die entsprechende Eintragung im Handelsregister verwiesen (Bl 71 der GA). Im Sommer 1992 wurde die ECB GmbH aufgelöst bzw fortan als Abwicklungsgesellschaft fortgeführt, bis sie 1997 erlosch.

Während seiner Beschäftigungszeiten in der DDR war der Kläger sozial pflichtversichert. Zudem leistete er ab dem 01. November 1975 Beiträge zur freiwilligen Zusatzrentenversicherung (FZR). In ein Zusatzversorgungssystem der DDR wurde er nicht einbezogen.

Mit Kontenklärungsbescheid vom 06. April 1999 stellte die Beklagte als Rentenversicherungsträger Anrechnungs- sowie Beitragszeiten von Juli 1956 (Schulausbildung) bis Ende 1992 als verbindlich fest; AAÜG-Zeiten enthielt der Versicherungsverlauf nicht. Unter demselben Datum erteilte sie dem Kläger die Rentenauskunft, dass seine Regelaltersrente 2282,04 DM betragen werde, wenn man den aktuellen Rentenwert zugrunde lege.

Im Juni 2001 beantragte der Kläger bei der Beklagten, seine Beschäftigungszeiten in der DDR ab September 1963 als Zeiten der Zugehörigkeit zur AVItech festzustellen. Er habe zwar eine Versorgungszusage nicht erhalten, jedoch aufgrund seiner Tätigkeit nach der einschlägigen Versorgungsordnung Anspruch auf Einbeziehung in die AVItech gehabt.

Die Beklagte – als Versorgungsträger für die Zusatzversorgungssysteme – lehnte die Feststellung der Beschäftigungszeit vom 17. September 1963 bis zum 30. Juni 1990 als Zeit der Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem der Anlage 1 zum AAÜG mit Bescheid vom 03. September 2002 ab. Zur Begründung hieß es, eine Versorgungsanwartschaft im Sinne von § 1 Abs. 1 AAÜG sei nicht entstanden. Weder habe der Kläger zu Zeiten der DDR eine positive Versorgungszusage (Anwartschaft) erhalten, noch am 30. Juni 1990 (dem Tag vor der Schließung der Zusatzversorgungssysteme) eine Beschäftigung ausgeübt, aufgrund derer er aus bundesrechtlicher Sicht dem Kreis der obligatorisch Versorgungsberechtigten zuzuordnen sei. Das AAÜG sei folglich auf ihn nicht anwendbar.

Den Widerspruch des Klägers wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 04. Juli 2003 mit der Begründung zurück, er habe keinen Anspruch auf eine Versorgungszusage gehabt. Der VEB ECB, bei dem er im Juni 1990 beschäftigt gewesen sei, sei weder ein volkseigener Produktionsbetrieb (Industrie oder Bauwesen) noch ein im Sinne von § 1 Abs. 2 der 2. Durchführungsbestimmung (2. DB) vom 24. Mai 1951 (GBl I 487) zur Verordnung über die AVItech (VO-AVItech) vom 17. August 1950 (GBl I 844) gleichgestellter Betrieb gewesen.

Zur Begründung seiner Klage hat der Kläger geltend gemacht, der VEB ECB sei sehr wohl ein den volkseigenen Produktionsbetrieben gleichgestellter Betrieb im Sinne von § 1 Abs 2 der 2. DB gewesen. Es habe sich um einen Produktionsbetrieb auf dem Gebiet der immateriellen Leistungen bzw um ein Konstruktionsbüro gehandelt. Sowohl der Betrieb als auch er selbst seien mit der Konstruktion von Werken auf dem Gebiet der Elektroindustrie befasst gewesen.

Das Sozialgericht (SG) Berlin hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Die nachträgliche Feststellung der Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem sei ausgeschlossen, da der Kläger zum maßgeblichen Zeitpunkt am 30. Juni 1990 nicht dem Personenkreis angehört habe, der nach den einschlägigen Regelungen des DDR-Rechts Anspruch auf Einbeziehung in die AVItech gehabt habe. Zwar habe er als Ingenieur eine Tätigkeit ausgeübt, die ihn als Angehörigen der technischen Intelligenz ausgewiesen habe. Der VEB ECB sei jedoch kein volkseigener Produktionsbetrieb gewesen; seine Aufgabe sei nicht die Produktion selbst gewesen, sondern deren Unterstützung. Er sei auch nicht einem volkseigenen Produktionsbetrieb gleichgestellt gewesen. Den in § 1 Abs. 2 der 2. DB aufgelisteten Einrichtungen lasse er sich nicht zuordnen. Insbesondere habe es sich nicht um ein Konstruktionsbüro gehandelt, denn als solches sei der VEB ECB weder errichtet noch bezeichnet worden. Dass der Kläger vorwiegend mit Konstruktionsaufgaben befasst gewesen sei, gebe dem VEB nicht insgesamt das Gepräge eines Konstruktionsbüros.

Mit seiner Berufung hat der Kläger seine Auffassung bekräftigt, der VEB ECB sei ein volkseigener Produktionsbetrieb der Industrie bzw einem solchen Betrieb gleichgestellt gewesen. Er sei im Register der Staatlichen Zentralverwaltung für Statistik mit einer Schlüsselnummer eingetragen gewesen, die ihn als einen volkseigenen Betrieb der Industrie (Nr 110) für den Bezirk der Hauptstadt ausweise, sei direkt dem Industrieministerium Elektrotechnik/Elektronik unterstellt gewesen und habe mit seinen Aufgaben der Konstruktion und der Industrieplanung für externe Bedarfsträger in erster Linie eine produktive Ausrichtung gehabt. Sein Betrieb habe schwerpunktmäßig Konstruktionsaufgaben realisiert. Zwar seien diese Aufgaben in dem vor der VEB-Gründung ausgearbeiteten und später nie ergänzten Statut nicht berücksichtigt worden. In der DDR sei es jedoch regelmäßig versäumt worden, die Statuten einer veränderten Wirklichkeit anzupassen. Schon in einer frühen Phase habe der VEB ECB ein Konstruktionsaufgabenspektrum abgearbeitet. Im November 1984 seien die für Konstruktionsbüros typischen Konstruktionsaufgaben ausdrücklich zu einem Bestandteil des Leistungsangebots geworden. Als Beleg hierfür hat der Kläger einen Prospekt des Betriebes aus demselben Monat eingereicht, auf dessen Inhalt verwiesen wird (in der Hülle Bl 26 der GA). Der Anteil der "essentiellen" Konstruktionsaufgaben am Gesamtumfang der Arbeiten, so der Kläger weiter, habe bei mindestens zwei Dritteln gelegen. Für die Gleichstellung mit einem volkseigenen Produktionsbetrieb spreche auch der Umstand, dass der VEB ECB auf Grundlage der Verordnung über die volkseigenen Kombinate, Kombinatsbetriebe und volkseigenen Betriebe am 01. Januar 1987 in das Industriekombinat der materiellen Produktion – Kombinat Automatisierungsanlagenbau (KAB) - übergeleitet worden sei. Dies sei geschehen, weil der größte Teil der Konstruktions- und Planungsaufgaben aus dem Bereich der Automatisierungsanlagen gekommen sei.

Jedenfalls seien die vor seiner Tätigkeit beim VEB ECB erworbenen Anwartschaften zu berücksichtigen. Das Institut für Nachrichtentechnik und das Funkwerk B seien Betriebe gewesen, in denen ein Anspruch auf Versorgungszusage bestanden habe. In ersterem habe man ihm 1964 die Zugehörigkeit zur technischen Intelligenz und die damit verbundene Altersversorgung mündlich zugesagt. Da bei jedem Betriebswechsel ein Überleitungsvertrag abgeschlossen worden sei, habe er diese Rechtsposition gewahrt.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 18. August 2004 sowie den Bescheid der Beklagten vom 03. September 2002 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 04. Juli 2003 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die Zeit vom 17. September 1963 bis zum 30. Juni 1990 als Zeit der Mitgliedschaft in der zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz sowie die während dieses Zeitraums tatsächlich erzielten Arbeitsentgelte festzustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

Der Senat hat einen Auszug aus dem Register der volkseigenen Wirtschaft zum VEB ECB, einen Auszug aus dem Handelsregister zu dessen Nachfolgegesellschaft , einen Auszug aus der Umwandlungserklärung vom 05. Juni 1990, die Bilanz des VEB ECB zum 30. April 1990, den Jahresgeschäftsbericht vom 23. Februar 1990 sowie die technisch-ökonomische Konzeption der ECB GmbH vom 21. Mai 1990 (Bl 71 ff der GA, sämtlich überreicht von der Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben) zum Gegenstand des Verfahrens gemacht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, insbesondere die Schriftsätze der Beteiligten, und die den Kläger betreffende Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Zu entscheiden ist über eine vom Kläger sinngemäß erhobene Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG)), die sowohl auf die Feststellung von Zeiten der Zugehörigkeit zur AVItech vom 17. September 1963 bis zum 30. Juni 1990 als auch auf die Feststellung der während dieses Zeitraums tatsächlich erzielten Entgelte gerichtet ist.

Die Berufung ist unbegründet.

Es fehlt dem Kläger nicht an einem schutzwürdigen Interesse an der Durchführung eines Klageverfahrens auf "isolierte" Datenfeststellung. Zwar ist sein Sachbegehren mittelbar auf die Gewährung einer (höheren) Altersrente unter Berücksichtigung der hier streitigen Daten nach dem AAÜG gerichtet. Da aber ein gerichtlicher Rentenhöhenstreit gegen die Beklagte soweit ersichtlich nicht anhängig ist, ist die vorliegende Prozesssituation mit der vom 4. Senat des Bundessozialgerichts (BSG) in seinem Urteil vom 23. August 2007 - B 4 RS 7/06 R (veröffentlicht in juris) angesprochenen Konstellation nicht identisch. Denn Voraussetzung für die dort angekündigte Behandlung isolierter Datenfeststellungsklagen als unzulässig ist jedenfalls ein weiteres – auf die Gewährung einer höheren Rente wegen der streitigen Datenfeststellungen nach dem AAÜG gerichtetes – Gerichtsverfahren (BSG aaO RdNr 19).

Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Beklagte hat den Erlass der vom Kläger begehrten feststellenden Verwaltungsakte zu Recht abgelehnt.

In einem Verfahren nach § 8 AAÜG, das einem Vormerkungsverfahren nach § 149 Abs. 5 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI) ähnlich und außerhalb des Rentenverfahrens durchzuführen ist (vgl. etwa BSG SozR 3-8570 § 8 Nr 2), ist die Beklagte nur dann zu den vom Kläger begehrten Feststellungen gemäß § 5 AAÜG verpflichtet, wenn er dem persönlichen Anwendungsbereich des am 01. August 1991 in Kraft getretenen AAÜG unterfällt. Dies beurteilt sich nach der Maßstabsnorm des § 1 Abs. 1 AAÜG i.V.m. den Regelungen der einschlägigen Versorgungsordnungen - hier der AVItech -, soweit sie auf Grund der Anordnung im Einigungsvertrag ((EV) vom 31. August 1990, BGBl II 889), dessen Vereinbarungen durch das Einigungsvertragsgesetz vom 23. September 1990 (BGBl II 885) in die bundesdeutsche Rechtsordnung transformiert worden sind, zu (sekundärem) Bundesrecht geworden sind. Der Kläger hatte bei Inkrafttreten des AAÜG am 01. August 1991 keinen Versorgungsanspruch gegen einen Versorgungsträger und keine Versorgungsanwartschaft (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG). Er hatte auch nicht früher einmal nach den Regeln der Versorgungssysteme eine Versorgungsanwartschaft erlangt, die er durch Ausscheiden aus dem Versorgungssystem verloren hatte (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG).

Eine Versorgungsanwartschaft i. S. von § 1 Abs. 1 AAÜG zum 01. August 1991 hätte der Kläger nur gehabt bei Vorliegen einer einzelvertraglichen Regelung, eines nach Art 19 EV bindend gebliebenen Verwaltungsaktes einer Versorgungsstelle der DDR, einer Versorgungsbewilligung eines Funktionsnachfolgers einer solchen Stelle, eines Verwaltungsaktes eines Versorgungsträgers i. S. von § 8 Abs. 4 AAÜG oder einer sonstigen bindenden Entscheidung eines solchen Versorgungsträgers über das Bestehen einer derartigen Versorgungsanwartschaft. Es bedarf insoweit eines zweifelsfreien Ausspruchs, dass der Versicherte zum 01. August 1991 eine Versorgungsanwartschaft (bzw einen Versorgungsanspruch) gehabt hat (vgl. BSG SozR 3- 8570 § 1 Nr. 2 S 10 f und SozR 3-2600 § 307b Nr. 10 S 112 f). Ein derartiger zweifelsfreier Ausspruch liegt hier nicht vor. Auf eine etwaige mündliche Versorgungszusage kann der Kläger sich nicht mit Erfolg berufen.

Der Kläger hatte, was seinem Anspruch allein noch zum Durchbruch verhelfen könnte, auch nicht am 01. August 1991 aus bundesrechtlicher Sicht zum 30. Juni 1990 "Anspruch auf eine Versorgungszusage" im Wege einer verfassungskonformen Erweiterung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG. Danach ist diese Norm auf diejenigen zu erstrecken, die am 30. Juni 1990 zwar nicht in ein Zusatzversorgungssystem einbezogen waren, aber aus bundesrechtlicher Sicht aufgrund der am 30. Juni 1990 gegebenen Sachlage nach der bundesrechtlichen Rechtslage zum 01. August 1991 einen "Anspruch auf Versorgungszusage" im Hinblick auf die bundesrechtlich weiter geltenden leistungsrechtlichen Regeln der Versorgungssysteme gehabt hätten (vgl. etwa BSG SozR 3-8570 § 1 Nr. 8 S 73). Aus bundesrechtlicher Sicht waren indes zu diesem Zeitpunkt nicht einbezogen diejenigen, die nach den Versorgungsordnungen oder Durchführungsbestimmungen oder sonstigen Regelungen der ehemaligen DDR lediglich durch Einzelvertrag oder Einzelentscheid oder Ermessensentscheidung hätten einbezogen werden können. Denn eine derartige (Ermessens-)Entscheidung, die auch der Erzeugung politischen und gesellschaftlichen Wohlverhaltens diente, könnte allein aus der Sicht der DDR und nach deren Maßstäben getroffen werden. Sie darf infolgedessen mangels sachlicher, objektivierbarer, bundesrechtlich nachvollziehbarer Grundlage nicht rückschauend ersetzt werden (BSG SozR 3-8570 § 1 Nr. 3).

Ein fiktiver bundesrechtlicher Anspruch auf Erteilung einer Zusage im Bereich der AVItech besteht nicht. Ob der Versicherte am 01. August 1991 Inhaber einer solchen fingierten Versorgungsanwartschaft war, hängt gemäß § 1 der VO-AVItech und § 1 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 der 2. DB von folgenden drei Voraussetzungen ab (vgl. BSG SozR 3-8570 § 1 Nr. 2 S 14, Nr. 5 S 33, Nr. 6 S 40 f, Nr. 7 S 60, SozR 4-8570 § 1 Nr. 9 S 48), die kumulativ vorliegen müssen:

(1) von der Berechtigung, eine bestimmte Berufsbezeichnung zu führen (persönliche Voraussetzung),

(2) von der Ausübung einer entsprechenden Tätigkeit (sachliche Voraussetzung), und zwar

(3) in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens (§ 1 Abs. 1 der 2. DB) oder in einem durch § 1 Abs. 2 der 2. DB gleichgestellten Betrieb (betriebliche Voraussetzung).

Der Kläger erfüllte zwar am 30. Juni 1990 (dem so genannten Stichtag) die persönliche Voraussetzung für eine Einbeziehung in die AVItech, da er berechtigt war, den Titel eines Ingenieurs nach der Verordnung über die Führung der Berufsbezeichnung "Ingenieur" vom 12. April 1962 (GBl II 278) zu führen (vgl. BSG SozR 3-8570 § 1 Nr. 8 S 75 f).

Ob er aufgrund der zum maßgeblichen Zeitpunkt tatsächlich ausgeübten Tätigkeit auch die sachliche Voraussetzung erfüllte, kann offen bleiben, weil die dritte Voraussetzung nicht gegeben ist.

Für die betriebliche Voraussetzung iS der VO-AVItech i.V.m. der 2. DB kommt es zunächst darauf an, wer am maßgeblichen Stichtag Arbeitgeber im rechtlichen Sinne war (BSG SozR 4-8570 § 5 Nr. 3). Dies ergibt sich schon daraus, dass - sofern die Voraussetzungen für eine Anwendung des AAÜG gegeben sind – es letztlich ein Ziel des Gesetzes ist, Beschäftigungszeiten als gleichgestellte Pflichtbeitragszeiten in der gesetzlichen Rentenversicherung festzustellen, um dann unter Zugrundelegung der entsprechenden Verdienste die für die Festsetzung des Rentenwertes im späteren Leistungsverfahren maßgebliche fiktive Vorleistung für die Versicherung (gemessen in so genannten Entgeltpunkten) bewerten zu können. Es muss ein Beschäftigungsverhältnis i. S. des § 1 Nr. 1 SGB VI i.V.m. § 7 Abs. 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (zur Anwendung auf "DDR-Sachverhalte" sogleich) bestanden haben, also im Regelfall ein Arbeitsverhältnis im arbeitsrechtlichen Sinn. Parteien dieses Rechtsverhältnisses sind Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Wenn bei der Qualifizierung, ob ein Beschäftigungsverhältnis von einem bestimmten Versorgungsverhältnis erfasst wurde, u. a. auf den Betriebstyp abzustellen ist, ist der Betrieb des Arbeitgebers angesprochen; dieser ist die Beschäftigungsstelle im rechtlichen Sinn. Ein Dritter ist nicht Partei des Beschäftigungsverhältnisses. Deshalb kommt es auf dessen Betrieb nicht an (vgl. BSG SozR 4-8570 § 5 Nr. 1 zu dem Fall, dass die Arbeitsleistung nicht im Betrieb des Arbeitgebers, sondern im Betrieb eines Dritten geschuldet wird). Abzustellen ist hierbei nach ständiger Rechtsprechung des BSG gemäß den Vorgaben des EV auf die tatsächlichen Gegebenheiten am 30. Juni 1990 (vgl. etwa BSG SozR 3-8570 § 1 Nr. 2 bis 8). In den genannten höchstrichterlichen Entscheidungen ist zugleich darauf hingewiesen worden, dass der Bundesgesetzgeber an die im Zeitpunkt der Wiedervereinigung vorgefundene Ausgestaltung der Versorgungssysteme in der DDR sowie an die gegebene versorgungsrechtliche Lage der Betroffenen ohne Willkürverstoß anknüpfen und damit u. a. zu Grunde legen durfte, dass nur derjenige in das Zusatzversorgungssystem der AVItech einbezogen werden durfte, der am 30. Juni 1990 (dem Zeitpunkt der Schließung der Zusatzversorgungssysteme) in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie und des Bauwesens oder in einem gleichgestellten Betrieb beschäftigt war. Art 3 Abs. 1 und 3 Grundgesetz (GG) gebietet nicht, von jenen zu Bundesrecht gewordenen Regelungen der Versorgungssysteme sowie von den historischen Fakten, aus denen sich etwa Ungleichheiten ergeben, abzusehen und sie "rückwirkend" zu Lasten der heutigen Beitrags- und Steuerzahler auszugleichen. Diese verfassungsrechtliche Wertung hat das Bundesverfassungsgericht bestätigt (Beschluss vom 4. August 2004 - 1 BvR 1557/01 - SozR 4-8570 § 5 Nr. 4; Beschluss vom 26. Oktober 2005 - 1 BvR 1921/04 - SozR 4-8560 § 22 Nr. 1 RdNr 38 ff). Arbeitgeber des Klägers war durchgehend seit April 1985 und damit auch an dem hier bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 AAÜG allein maßgebenden 30. Juni 1990 der VEB ECB, eine juristische Person mit Sitz in Berlin (§ 1 Abs. 1 und 2 seines Statuts vom 04. Mai 1983). Der vom Kläger geltend gemachte Umstand, der VEB sei ab dem 1. Januar 1987 in das KAB übergeleitet worden, ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Belang. Denn dies ändert nichts daran, dass es sich bei dem VEB ECB um eine selbstständige juristische Person handelte. Nach § 38 Abs. 1 Arbeitsgesetzbuch der DDR (AGB-DDR) vom 16. Juni 1977 (GBl I 185) war die Begründung eines Arbeitsrechtsverhältnisses zwischen dem Werktätigen und dem Betrieb (§ 17 AGB-DDR) zu vereinbaren (Arbeitsvertrag). Nach dem Überleitungsvertrag zwischen dem VEB Funkwerk K, dem VEB ECB und dem Kläger vom 26. März bzw. 01. April 1985 bestand ein Arbeitsverhältnis mit dem VEB ECB ab dem 01. April 1985. Dieser VEB war nicht zum Stichtag bereits erloschen. Er war vielmehr auch noch zu diesem Zeitpunkt (am 30. Juni 1990) rechtsfähig, da erst mit der Eintragung seiner Nachfolgegesellschaft in das Handelsregister des AG C am 05. Juli 1990 die Umwandlung des Betriebes in eine Kapitalgesellschaft wirksam wurde (§ 7 Satz 1 der Verordnung zur Umwandlung von volkseigenen Kombinaten, Betrieben und Einrichtungen in Kapitalgesellschaften vom 01. März 1990 (GBl I 107)) mit der Folge, dass die Kapitalgesellschaft zu diesem Zeitpunkt Rechtsnachfolger des umgewandelten Betriebes wurde (aaO Satz 2), der gleichzeitig erlosch (aaO Satz 3). Bis zur Eintragung ins Handelregister existierte die Nachfolgegesellschaft als so genannte Vorgesellschaft (GmbH in Gründung) neben dem VEB ECB. Nach § 11 Abs. 1 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), das in der Fassung vom 20. April 1892 in der DDR fortgalt und abgesehen von den bundesrechtlichen Änderungen dem in der Bundesrepublik Deutschland geltenden GmbHG selben Datums entsprach, besteht die Gesellschaft mit beschränkter Haftung vor der Eintragung in das Handelsregister als solche nicht. Ist vor der Eintragung im Namen der Gesellschaft gehandelt worden, so haften (jedoch) die Handelnden persönlich und solidarisch (§ 11 Abs 2 GmbHG). Auch wenn die Vorgesellschaft nicht ausdrücklich im GmbHG geregelt ist, so ist doch allgemein anerkannt, dass sie teilrechtsfähig und (nach außen) unbeschränkt handlungsfähig ist. Sie kann deshalb auch ein Arbeitsverhältnis mit den sich daraus für einen Arbeitgeber ergebenden Rechten und Pflichten begründen (vgl. zum Ganzen BSG SozR 4-8570 § 1 Nr. 4 mwN). Anhaltspunkte dafür, dass der VEB ECB das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger vor dem 01. Juli 1990 gekündigt haben könnte, bestehen nicht. Nicht entscheidungserheblich ist, ob der Kläger am 30. Juni 1990 tatsächlich noch eine Arbeitsleistung für diesen VEB erbracht hat. Selbst wenn dies nicht der Fall gewesen sein sollte, hätte sich der VEB im Annahmeverzug befunden, was ohnehin nicht den Fortbestand eines Beschäftigungsverhältnisses hindert (vgl. BSG SozR 2100 § 25 Nr. 3 und SozR 3 2400 § 28 b Nr. 1). Die Nachfolgegesellschaft ist auch nicht vor ihrer Eintragung am 05. Juli 1990 an Stelle des VEB ECB in dessen Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis mit dem Kläger eingetreten; insbesondere liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass am 30. Juni 1990 zwischen dem Kläger und der Vorgesellschaft ein Arbeits- und damit Beschäftigungsverhältnis bestand (vgl. zu alledem Senatsurteil vom 24. Januar 2008 – L 6 RA 72/04 – juris).

Es ist daher für die Prüfung der betrieblichen Voraussetzung allein auf den Betriebszweck des VEB ECB abzustellen, der sich ausschließlich aus den Aufgaben ableitet, die er als juristisch selbstständige Person zu erfüllen hatte.

Der Senat ist nach dem Gesamtbild der vorliegenden Unterlagen, wie sie sich aus der Gerichts- und der Verwaltungsakte ergeben, sowie der Befragung des Klägers in der mündlichen Verhandlung davon überzeugt, dass es sich bei dem VEB ECB weder um einen volkseigenen Produktionsbetrieb der Industrie oder des Bauwesen iSv § 1 Abs. 1 der 2. DB noch um einen diesem nach § 1 Abs. 2 der 2. DB gleichgestellten Betrieb handelte.

Kennzeichnend für einen volkseigenen Produktionsbetrieb der Industrie oder des Bauwesen iSv § 1 Abs. 1 der 2. DB ist die industrielle (serienmäßige wiederkehrende) Fertigung, Herstellung, Anfertigung, Fabrikation von Sachgütern oder die Errichtung (in Form der Massenproduktion) von baulichen Anlagen (BSG SozR 4-8570 § 1 Nr. 3). Maßgebend ist hierbei auf den Hauptzweck abzustellen. Die genannte Produktion muss dem Betrieb das Gepräge gegeben haben (BSG SozR 3-8570 § 1 Nr. 5 S 34 f und Urteile vom 18. Dezember 2003 - B 4 RA 14/03 R - juris RdNr 26, vom 06. Mai 2004 - B 4 RA 44/03 R - juris RdNr 17 und vom 27. Juli 2004 - B 4 RA 11/04 R - juris RdNr 18). Der Hauptzweck wird dabei nicht durch die Art der Hilfsgeschäfte und -tätigkeiten geändert oder beeinflusst, die zu seiner Verwirklichung zwangläufig mit ausgeführt werden müssen oder daneben verrichtet werden. Entscheidend ist, welches Produkt im Ergebnis erstellt werden sollte, und nicht das, was im Zusammenhang mit der Erstellung dieses Produktes getätigt wurde (BSG, Urteil vom 18. Dezember 2003 - B 4 RA 14/03 R - juris RdNr 28). Besteht das Produkt nach dem Hauptzweck (Schwerpunkt) des Betriebes in einer Dienstleistung, so führen auch produkttechnische Aufgaben, die zwangsläufig, aber allenfalls nach- bzw nebengeordnet anfallen, nicht dazu, dass ein Produktionsbetrieb vorliegt (BSG, Urteile vom 18. Dezember 2003 - B 4 RA 14/03 R - juris RdNr 28, vom 06. Mai 2004 - B 4 RA 44/03 R - juris RdNr 17 und vom 27. Juli 2004 - B 4 RA 11/04 R - juris RdNr 18).

Nach § 2 Abs. 1 und 2 seines Statuts vom 04. Mai 1983 erbrachte der VEB ECB (für ausländische Auftraggeber) im Wesentlichen Leistungen bezüglich Anlagen und Ausrüstungen im Bereich der Elektrotechnik und Elektronik, und zwar in Form von Beratung, Analysen, Studien, Auswertung von Angeboten, Erarbeitung von Vertragsbedingungen, Überwachung von Vertragserfüllung, Ausbildung und dergleichen. Danach ging es im VEB ECB eindeutig nicht um die Herstellung von Industrieanlagen oder –bauwerken in Massenproduktion, sondern in erster Linie um Dienstleistungen im Vorfeld industrieller Fertigung oder sonstiger wirtschaftlicher Tätigkeit. Ein so ausgerichteter Betrieb ist kein Produktionsbetrieb iSv § 1 der 2. DB. Der Senat verkennt nicht, dass sich der VEB ECB nach seiner Gründung nicht auf den klassischen Bereich der Unternehmensberatung im Elektrobereich ("Elektro-Consult B") beschränkt hat, sondern auch materielle wie immaterielle Eigenleistungen im Rahmen der Realisierung einzelner Projekte angeboten und erbracht hat. Dafür spricht zum einen der vom Kläger eingereichte Prospekt aus dem Jahr 1984, in dem wiederholt – schon auf dem Titelblatt - gleichrangig neben Consulting der Bereich Engineering genannt ist und nach dessen Leistungskatalog nicht nur so genanntes "Complete engineering" (u. a. technische und ökonomische Beratung) und "Basic engineering" (ua Anfertigung von Konstruktionsstudien und Vorentwürfen), sondern ausdrücklich auch "Detailed engineering" angeboten wurde, wozu ua die Unterbreitung von Vorschlägen für Konstruktionsaufgaben zählte. Dafür spricht ferner der Jahresgeschäftsbericht 1989 des VEB ECB, in dem unter Punkt 2.2 verschiedene "realisierte Objekte" unter Hervorhebung der jeweiligen Beiträge des Betriebes – ggfs. auch in "wissenschaftlich-technischer Eigenleistung" (Seite 2, Bl 84 der GA) - aufgeführt sind. Auch unter Berücksichtigung dessen kann jedoch nicht davon die Rede sein, dass der VEB von Massenproduktion geprägt war. Der Schwerpunkt des Unternehmens lag vielmehr nach allen vorliegenden Unterlagen bis zum 30. Juni 1990 im Bereich der Projektanbahnung, der Projektplanung und des Projektmanagements und eben nicht bei der Produktion selbst, die ggfs. Sache des "Inlandspartners" (so die Formulierung im Jahresgeschäftsbericht, vgl. Seite 3 f, Bl 85 f der GA) oder des Kunden des VEB war. Dies macht vor allem der Jahresgeschäftsbericht 1989 anschaulich, der auch deshalb von besonderer Aussagekraft ist, weil er sich mit dem Jahr 1989 auf einen Zeitraum bezieht, der kurz vor dem Stichtag (30. Juni 1990) lag. Die dort unter Punkt 1. "Gesamtbewertung der betrieblichen Tätigkeit" aufgeführten drei Beispiele aus der Geschäftstätigkeit des VEB ECB in diesem Jahr betreffen ausschließlich die Vermittlung auswärtiger Kontakte bzw Geschäfte zugunsten einheimischer Kombinate (Seite I, Bl 82 der GA). Entsprechend heißt es unter Punkt 2.5 des Geschäftsberichts: "Das wirtschaftliche Ergebnis des Berichtsjahres hat die seit 1986/87 verstärkte Kontakt- und Verhandlungstätigkeit mit Konzernen und Firmen der entwickelten kapitalistischen Industrieländer, insbesondere der BRD, bestätigt" (Seite 6, Bl 88 der GA). In der Beschreibung der unter Punkt 2.2 genannten acht "Schwerpunktobjekte" finden sich Formulierungen wie " wurden sicherheitstechnische Überprüfungen der zukünftigen Arbeitsplätze, Arbeitsmittel, Arbeitsverfahren und der Gewerkeleistungen erbracht", "ECB koordiniert alle beteiligten Gewerke und überwacht die Einhaltung des Projektes", "wissenschaftlich-technische(n) Ergebnisse, vorrangig der TU M wurden z.B. der V A (DE 1,0) mit hoher Rentabilität verkauft" oder "know how der TU D verkauft" (Seiten 2-4, Bl 84-86 der GA). Derartige Tätigkeiten sind von industrieller Produktfertigung weit entfernt. In diese Richtung sollte das Geschäftsfeld des Betriebes bzw der späteren ECB GmbH erst zukünftig erweitert werden. Während als deren Gegenstand bei der Eintragung im Handelsregister noch die bisherigen Tätigkeitsschwerpunkte weitgehend unverändert wiedergegeben wurden (vgl. Bl 71 der GA), heißt es in der "Technisch-ökonomischen Konzeption für die wirtschaftliche Tätigkeit zur Gründung der Elektro-Consult B GmbH" vom 21. Mai 1990 (Bl 93 der GA), es sei inhaltlich eine "wesentliche Erweiterung der Aufgaben der Gesellschaft vorgesehen (z.B. Vermittlung kompletter neuer Fabriken oder Betriebsausstattungen)". Zum 30. Juni 1990 stellte sich der VEB ECB jedoch zweifelsfrei nicht als ein Betrieb dar, dem Massenproduktion sein Gepräge gab.

Der VEB ECB ist auch keiner der in § 1 Abs. 2 der 2. DB aufgeführten Einrichtungen zuzuordnen, die den volkseigenen Produktionsbetrieben gleichgestellt werden sollten. Insbesondere ist er nicht als "Konstruktionsbüro" anzusehen.

Unter "Konstruktion" ist nach dem Ökonomischen Lexikon der DDR (3. Aufl. 1979) der Entwurf und die Berechnung von Einzelteilen (z. B. Zahnräder, Welle), Baugruppen (z. B. Getriebe) und Erzeugnissen (z. B. Maschinen, Kessel, Behälter, Gebäude) zu verstehen. Durch sie – die Konstruktion –, so heißt es dort weiter, würden die zu bauenden oder zu fertigenden Gegenstände gestaltet. Dabei seien alle Versuchs-, Forschungs- und Entwicklungsarbeiten auszuwerten. Arbeiten in diesem Bereich waren nach den vorliegenden Unterlagen für den VEB ECB nicht prägend. Zwar taucht der Begriff "Konstruktion" in dem erwähnten Prospekt des VEB aus dem Jahr 1984 im Leistungskatalog unter den Überschriften "Basic engineering" und "Detailed engineering" insgesamt vier Mal auf, ist dort jedoch stets mit einem Zusatz versehen, der deutlich macht, dass es um Vorarbeiten für konkrete Entwürfe und Berechnungen ging. Unter "Basic engineering" ist beispielhaft die "Anfertigung von Konstruktionsstudien und Vorentwürfen", unter "Detailed engineering" die "Unterbreitung von Vorschlägen für Konstruktionsaufgaben" sowie die "Erarbeitung gründlicher Konstruktionsstudien und Studien für Baukonstruktionen" erwähnt (Hervorhebungen des Gerichts). Im Übrigen stellten angesichts des im Prospekt enthaltenen Gesamtleistungskatalogs die Tätigkeiten im Bereich der Konstruktion nur einen verhältnismäßig kleinen Teil in der breiten Angebotspalette des VEB ECB dar. Das spiegelt sich auch im Jahresgeschäftsbericht 1989 wider, wo der Begriff der Konstruktion in der "Gesamtbewertung der betrieblichen Tätigkeit" an keiner Stelle und unter "Realisierte Objekte" nur in einem nicht den Begriffskern (dazu oben) betreffenden Zusammenhang auftaucht ("Rekonstruktion des Tanklagers Duisburg", S 3 f, Bl 85 f der GA). Nach dem – maßgeblichen - Gesamtbild ähnelte der VEB ECB eher einem Projektierungsbetrieb, der nach der Rechtsprechung des BSG nicht von § 1 Abs. 2 der 2. DB erfasst ist (BSG SozR 4-8570 § 1 Nr. 11; vgl. zur Abgrenzung von Konstruktions- und Projektierungsbüro auch Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 05. Oktober 2007 – L 16 R 539/07 - und Urteil vom 05. Dezember 2007 – L 4 R 335/05 – jeweils juris).

Dieser Befund steht im Einklang damit, dass ein Konstruktionsbüro im Ökonomischen Lexikon der DDR als "Abteilung oder Einrichtung eines Betriebes bzw. eines Kombinats" beschrieben wird. Danach hat es sich jedenfalls zum Zeitpunkt der hier zitierten 3. Auflage 1979 bei den Konstruktionsbüros nur um unselbstständige Teile eines Betriebes oder Kombinats gehandelt, die als solche keine Arbeitergeber und damit auch keine versorgungsrechtlich gleichgestellten Betriebe iSv § 1 Abs. 2 der 2. DB hätten sein können. Das BSG (aaO) hat es angesichts dessen für zweifelhaft gehalten, ob es am hier maßgeblichen Stichtag in der DDR überhaupt noch Konstruktionsbüros als selbstständige Betriebe gab. Das kann hier ebenso wie in der oben zitierten Entscheidung dahin stehen.

Bei § 1 Abs 2 der 2. DB handelt es sich um eine abschließende Aufzählung, die einer Erweiterung nicht zugänglich ist. Eine nachträgliche Korrektur der im Bereich der Zusatz- und Sonderversorgungssystem am 30. Juni 1990 gegebenen (abstrakt-generellen) Regelungen der DDR durch die vollziehende oder die rechtsprechende Gewalt ist, auch soweit diese in sich willkürlich sind, nicht zulässig. Der EV hat grundsätzlich nur die Übernahme zum 03. Oktober 1990 bestehender Versorgungsansprüche und -anwartschaften von "Einbezogenen" in das Bundesrecht versprochen und Neueinbeziehungen ausdrücklich verboten (Anlage 2 zum EV Sachgebiet H Abschnitt III, Nr. 9 Buchstabe a und aaO Sachgebiet F Abschnitt III Nr. 8 iVm § 22 Abs. 1 Rentenangleichungsgesetz, wonach mit Wirkung vom 30. Juni 1990 die bestehenden Zusatzversorgungssysteme geschlossen wurden und keine Neueinbeziehungen mehr erfolgten).

Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten beruht auf § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG).