L 1 KR 405/15

Das Urteil des Sozialgerichts Potsdam vom 28. August 2014 wird aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Im Streit steht der Sache nach der sozialversicherungsrechtliche Status der Tätigkeit des Klägers bei der Beigeladenen zu 1 (nachfolgend nur noch: "die Beigeladene") in der Zeit ab 1. Oktober 2005 bis 31. Mai 2008.

Die Beigeladene ist ein Großhandelsunternehmen. Sie hatte 2005 das Konkurrenzunternehmen R übernommen, bei welcher der Kläger Geschäftsführer gewesen war. Diese Gesellschaft war das Großhandelsunternehmen der R-Gruppe. Deren Geschäfte wurden von der Stiftung R (nachfolgend: Stiftung) geleitet. Diese ist bereits 1987 als Familienstiftung gegründet und genehmigt worden. Ihr Stiftungszweck ist es, soweit sie an Unternehmen beteiligt ist, für deren Fortbestand und Wachstum nach den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen kaufmännischen Unternehmensführung Sorge zu tragen. Die Unternehmungen der Familie H werden über sie gebündelt und geführt. Der Kläger war und ist Vorstand der Stiftung. Diese ist die Komplementärin der R Stiftung & Co. KG. Die Stiftung hatte dem Kläger die Wahrnehmung der Geschäftsführung der GmbH vergütet.

In der streitgegenständlichen Zeit war er einer der Geschäftsführer der Beigeladenen. Es bestand jedoch kein Anstellungs- oder sonstiger Dienstvertrag. Vielmehr hatte die Beigeladene als Auftraggeberin mit der Stiftung als Auftragnehmerin einen "Managementvertrag" abgeschlossen, aufgrund dessen die Stiftung mit der Wahrnehmung der Geschäftsleitung beauftragt wurde (vgl. Managementvertrag zwischen der Beigeladenen und der Stiftung R V B). Nach § 1 Abs. 10 des Managementvertrages war die "Auftragsvereinbarung" zwischen der Beigeladenen und dem Kläger Bestandteil des Vertrages. Aufgrund § 1 Abs. 1 der Auftragsvereinbarung vom 19. Dezember 2005 sollte der Kläger alleine bei der Stiftung angestellt sein und sollte nur von dieser vergütet werden. Als Bestandteil des Managementvertrages und der Auftragsvereinbarung schlossen die Beigeladene, die Stiftung und der Kläger eine Ergänzungsvereinbarung vom 19. Dezember 2005, wonach die Vertragsparteien davon ausgingen, dass durch die Vertragsverhältnisse kein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis zwischen der Beigeladenen und dem Kläger entstanden sei. Dieser werde ein Anfrageverfahren bei der Beklagten nach § 7 Abs. 4 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) stellen. Sowohl der Managementvertrag als auch die Auftragsvereinbarung stünden unter der auflösenden Bedingung, dass in dem Anfrageverfahren festgestellt werde, dass eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vorliege. Zur Vermeidung von Risiken für die Beigeladene und ihre Organe werde der rechnerische Arbeitnehmeranteil der Sozialversicherung von der Vergütung gemäß § 4 des Managementvertrages, der sich ergeben würde, wenn der Kläger als sozialversicherungspflichtiger Beschäftigter der Beigeladenen anzusehen sei, auf ein Rechtsanwaltsanderkonto eingezahlt.

Der Kläger beantragte bei der Beklagten am 26. Juni 2006, den Status seiner Geschäftsführertätigkeit bei der Beigeladenen festzustellen. Seines Erachtens bestehe kein Beschäftigungsverhältnis. Zur Begründung hat er auf die genannten Verträge verwiesen Das GmbH Recht setze kein Anstellungsverhältnis zwischen GmbH und Geschäftsführer voraus. Er führe seine Tätigkeit für die Beigeladene im Rahmen und aufgrund seiner Tätigkeit bei der Stiftung aus.

Die Beklagte stellte nach vorangegangener Anhörung mit Bescheid vom 6. März 2007 fest, dass der Kläger als Fremdgeschäftsführer der Beigeladenen seit dem 19. Dezember 2005 ein abhängiges und damit dem Grunde nach sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis ausübe. Die Versicherungspflicht dem Grunde nach beginne mit der Bekanntgabe des Bescheides. Zur Begründung hat sie u. a. ausgeführt, der Kläger hafte aufgrund seiner Organstellung persönlich im Rahmen seiner Geschäftsführertätigkeit für die Beigeladene. Dass arbeitsrechtliche Regelungen über die Stiftung abgewickelt würden, habe keine Auswirkungen auf die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung. Es handele sich insoweit um ein mittelbares Beschäftigungsverhältnis. Für die beitragsrechtliche Behandlung der Tätigkeit sei die Vergütung, welche der Kläger von der Stiftung erhalte, zu Grunde zu legen (Zustellung: 13. März 2007).

Der Kläger erhob am 13. April 2007 Widerspruch. Er erhalte seine Vergütung von der Stiftung nicht nur für die Tätigkeit für die Beigeladene, sondern auch für die sonstigen Aufgaben der Stiftung. Er bitte um Erläuterung, wer für welchen Betrag der Vergütung die Sozialabgaben einzubehalten und abzuführen habe. Auch sei unklar, weshalb der Beigeladenen ein Weisungsrecht zukommen solle.

Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 2. Januar 2008 zurück: Dass die Vergütung für die Tätigkeit nach § 1 der Auftragsvereinbarung der Stiftung zufließe, sei unbeachtlich. Dabei handele es sich um das Arbeitsentgelt des Klägers, welches der Sozialversicherungspflicht unterliege.

Hiergegen hat der Kläger am 1. Februar 2008 Klage beim Sozialgericht Potsdam (SG) erhoben.

Zwischen der Beigeladenen und der Stiftung ist am 21. Juli 2008 eine Aufhebungsvereinbarung über den Managementvertrag samt Ergänzungsvereinbarung und der Auftragsvereinbarung geschlossen worden. Der Vertrag wurde im Einvernehmen zum 31. Mai 2008 aufgehoben. Der Kläger ist als Geschäftsführer abberufen worden.

Zur Klagebegründung hat er zusätzlich ausgeführt, von einer Umgehung durch die "Zwischenschaltung" der Stiftung könne keine Rede sein. Seit dem Verkauf der Anteile der R erhalte die Stiftung von der Beigeladenen eine Vergütung. Seither erbringe die Stiftung gegenüber dieser Managementleistungen, nicht mehr hingegen gegenüber der GmbH. Es werde also eine seit mehr als 20 Jahren praktizierte Übung fortgesetzt. Da der RV Lieferant der Beigeladenen sei, bestehe zwischen den beiden Gesellschaften der normale wirtschaftliche Interessengegensatz, der auch ansonsten zwischen Lieferant und Kunde bestehe. Der Geschäftskontakt zur Beigeladenen sei für den Verlag wirtschaftlich bedeutsam. Sie sei der größte Kunde. Die Stiftung habe von der Beigeladenen bei der Aufhebung den Abfindungsbetrag in Höhe von rund 207.000 EUR zzgl. Umsatzsteuer erhalten. Folge man der Auffassung der Beklagten, wäre der Abfindungsbetrag, den die Stiftung erhalten habe, Arbeitslohn des Klägers. Er sei nicht wirtschaftlich Beteiligter an dem Managementvertrag. Seine Arbeitsleistung habe er ausschließlich an die Stiftung "verkauft". Seine Tätigkeit sei klassische Unternehmensberatungstätigkeit gewesen. Solche in Organstellung einer Kapitalgesellschaft auszuführen, sei durchaus üblich.

Die Beklagte hat mit Bescheid vom 25. März 2010 den Bescheid vom 6. März 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. Januar 2008 dahingehend geändert, dass in der vom Kläger in der Zeit vom 19. Dezember 2005 bis zum 31. Mai 2008 ausgeübten Beschäftigung als Geschäftsführer bei der Beigeladenen Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe. Versicherungspflicht bestehe dagegen nicht in der gesetzlichen Krankenversicherung und in der sozialen Pflegeversicherung.

Das SG hat mit Urteil vom 28. August 2014 den Bescheid der Beklagten vom 6. März 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. Januar 2008 aufgehoben. Es hat festgestellt, dass die Tätigkeit des Klägers als Geschäftsführer der Beigeladenen nicht sozialversicherungspflichtig sei und eine Versicherungspflicht in der Renten- und Krankenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung nicht bestehe. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass kein Beschäftigungsverhältnis irgendwelcher Art zwischen dem Kläger und der Beigeladenen bestehe. Von einem Umgehungsgeschäft sei nicht auszugehen.

Das vollständig abgefasste Urteil ist der Beklagten am 2. September 2015 zugegangen. Sie hat hiergegen am 1. Oktober 2015 Berufung erhoben. Von abhängiger Beschäftigung des Klägers als Fremdgeschäftsführer sei auszugehen. Soweit die Beigeladene mit der Stiftung einen Managementvertrag abgeschlossen habe, wonach diese den Kläger als Geschäftsführer für die Beigeladene zu stellen habe und vergüte, handele es sich um eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung. Dem Verleiher – der Stiftung – fehle die erforderliche Erlaubnis nach § 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG). Der Managementvertrag zwischen ihr und der Beigeladenen als Entleiher sei somit unwirksam. Es werde nach § 10 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen der Beigeladenen als Entleiherin und dem Kläger als Leiharbeitnehmer fingiert. Der Managementvertrag zwischen der Beigeladenen und der Stiftung regele ausschließlich die Geschäftsführung für die Beigeladene und anhand dessen Anlage die Auftragsvereinbarung zwischen der Beigeladenen und dem Kläger.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Potsdam vom 28. August 2014 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen, hilfsweise, die Revision zuzulassen.

Er führt ergänzend aus, das AÜG sei von vornherein nicht einschlägig, weil es die Überlassung von Arbeitnehmern durch einen Arbeitgeber an einen Dritten regele. Arbeitnehmerähnliche Personen würden nicht erfasst. Ein GmbH Geschäftsführer – auch ein Fremdgeschäftsführer – sei kein Arbeitnehmer, sondern repräsentiere als Organ die Gesellschaft unmittelbar als Arbeitgeber, sei somit nicht einmal arbeitnehmerähnlich. Ferner sei der zwischen der Beigeladenen und der Stiftung geschlossene Vertrag weder formal noch inhaltlich einer, welcher die Überlassung eines Arbeitnehmers zum Gegenstand habe. Die Stiftung sei andere Vertragspflichten eingegangen, sie habe originäre Managementpflichten übernommen. Auch liege der Tatbestand des § 1 AÜG nicht vor, wenn die Anwendbarkeit des AÜG auf diesen Fall unterstellt werde. Eine Arbeitnehmerüberlassung liege nach der Rechtsprechung des BSG nur vor, wenn die bei dem Dritten auszuübende Tätigkeit eine abhängige und unselbständige Arbeitsleistung beinhalte und der Arbeitnehmer in den Herrschaftsbereich eines Arbeitgebers eingegliedert sei. Dieses hohe Maß an persönlicher Abhängigkeit und Eingliederung in die betrieblichen Abläufe des vermeintlichen Entleihers lägen beim Kläger nicht vor. Es fehle auch an der Gewerbsmäßigkeit, welche in der Fassung des AÜG vor dem 1. Dezember 2011 Voraussetzung gewesen wäre. Gewerbsmäßigkeit liege nur vor, wenn die Arbeitnehmerüberlassung eine selbständige Tätigkeit sei, die auf eine gewisse Dauer angelegt und mit Gewinnerzielungsabsicht geführt werde. Nach der Gesetzesbegründung (Bezugnahme auf BT Drucksache VI/2303 Seite 10) setze eine gewerbsmäßige Überlassung voraus, dass der Hauptzweck des Betriebs darauf gerichtet sei, aus der Arbeitnehmerüberlassung einen wirtschaftlichen Gewinn zu erzielen. Dies sei bei dem vermeintlichen Verleiher, der Stiftung, nicht Fall. Das Rechtsverhältnis zwischen der Beigeladenen und ihr zur Überleitung und Umsetzung eines Unternehmens-Verkaufes sei im eigenbetrieblichen Interesse der Stiftung gewesen. Die Stiftung habe also überhaupt nicht den Zweck verfolgt, als Verleiher Arbeitnehmern Dritte zu überlassen.

Die Beigeladene zu 1) beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

Auch sie ist der Auffassung, dass das AÜG auf die Tätigkeit des Klägers überhaupt nicht anwendbar gewesen sei.

Auf die von den Beteiligten eingereichten Unterlagen und die im Verwaltungsvorgang enthaltenen Verträge wird ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung hat Erfolg. Die Klage ist abzuweisen. Der angefochtene Bescheid vom 6. September 2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 2. Januar 2008 und in Gestalt des Änderungsbescheides vom 25. März 2010 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten.

Zu Unrecht hat das SG festgestellt, dass im streitgegenständlichen Zeitraum der Sache nach keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung bestanden hat.

Rechtsgrundlage der angefochtenen Bescheide ist § 7a SGB IV. Nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV können die Beteiligten eine Entscheidung über das Vorliegen einer Beschäftigung beantragen. Die Zuständigkeit der Beklagten ergibt sich aus § 7a Abs. 2 SGB IV. Nach § 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch, und § 25 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch unterliegen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung. Die danach für den Eintritt von Versicherungspflicht in den Zweigen der Sozialversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung erforderliche Beschäftigung wird in § 7 Abs. 1 SGB IV definiert. Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Abzugrenzen ist die eine Versicherungspflicht begründende abhängige Beschäftigung von einer selbständigen Tätigkeit. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) liegt Beschäftigung vor, wenn die Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit erbracht wird. Dieses Merkmal ist bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb gegeben, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und mit seiner Tätigkeit einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung erfassenden Weisungsrecht unterliegt. Dabei kann sich die Weisungsgebundenheit insbesondere bei Diensten höherer Art zu einer funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinern. Dagegen ist eine selbständige Tätigkeit durch ein eigenes Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen freie Gestaltung von Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob eine abhängige Beschäftigung oder selbständige Tätigkeit vorliegt, richtet sich danach, welche der genannten Merkmale bei Betrachtung des Gesamtbildes der Verhältnisse überwiegen (Urteile des BSG vom 25. April 2012 – B 12 KR 24/10 R – und Urteil vom 12. November 2015 – B 12 KR 10/14 R -).

Ausgangspunkt der Prüfung sind die für die Tätigkeit maßgeblichen vertraglichen Vereinbarungen. Auch wenn eine von den Beteiligten gewollte Selbständigkeit muss aber vor den tatsächlichen Verhältnissen bestehen können. Denn das Entstehen von Versicherungspflicht ergibt sich aus dem Gesetz und kann nicht Gegenstand einzelvertraglicher Vereinbarungen sein. Entscheidend für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist deswegen die tatsächliche Ausgestaltung der Verhältnisse, welcher gegebenenfalls sogar stärkeres Gewicht als abweichenden vertraglichen Regelungen zukommen kann (Urteil des BSG vom 28. Mai 2008 – B 12 KR 13/07 R – juris-Rdnr. 17; Urteil vom 24. Januar 2007 – B 12 KR 31/06 R – juris-Rdnr. 17). An diesen Maßstäben gemessen, war der Kläger in der streitgegenständlichen Zeit nicht selbstständig tätig.

Der Kläger war aufgrund der Auftragsvereinbarung vom 19. Dezember 2005 zwischen ihm und der Beigeladenen nach § 1 Abs. 6 an die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung gebunden. Die Beschlüsse werden mit einfacher Mehrheit getroffen. Zudem war er nicht selbst Gesellschafter und nicht allein vertretungsberechtigt. Neben dem Weisungsrecht, welches der Gesellschafterversammlung der Beigeladenen gegenüber ihm als Geschäftsführer zukommt, formuliert auch der Managementvertrag zwischen der Beigeladenen und der Stiftung in § 1 Abs. 2 ausdrücklich, dass die Stiftung dem geschäftsführenden Gesellschafter D Tl weisungsgebunden und berichtspflichtig sei.

Nach § 2 Abs. 2 des Managementvertrages sollte der Kläger gegenüber der Stiftung Ansprüche auf einen Jahresurlaub von 30 Arbeitstagen haben. Auch dies ist eine für Arbeitnehmer typische Regelung.

Der Kläger war auch nicht unentgeltlich als bloßes Organ der Beigeladenen zu 1) tätig, wie dies beim Geschäftsführer seiner Prozessbevollmächtigten der Fall sein mag. Ihm oblag die Bearbeitung eines konkret bezeichneten Aufgabengebiet (Vertriebs-, Einkaufs- und Marketingleitung des Bereiches P-Großhandel, vgl. § 1 Abs. 2 des Managementvertrages). Lediglich die Vergütung sollte im Rahmen der vertraglichen Konstruktion zwischen drei Beteiligten über die Stiftung erfolgen. Die Beigeladene hat sich der Stiftung bedient, welche für sie nicht nur den Kläger gestellt hat, sondern die Vergütung des Klägers übernommen hat.

Soweit nach den vorgelegten Verträgen weitergehend davon ausgegangen werden soll, dass die Beteiligten ein Beschäftigungsverhältnis lediglich zwischen dem Kläger und der Stiftung vereinbaren wollten, führt dies nicht zu einem anderen Ergebnis:

Sollte nach Sinn und Zweck des Managementvertrages eine Art "Outsourcing" der Geschäftsführertätigkeit gewollt gewesen sein, die Stiftung also für die Beigeladene unter anderem die Geschäftsführertätigkeit übernehmen sollen, ist dies nach den Vertragsbestimmungen nämlich nicht konsequent vereinbart worden. Zum einen ist die Stiftung nicht als Subunternehmerin beauftragt worden, sondern wurde verpflichtet, den Kläger als Geschäftsführer zu stellen. Dieser Geschäftsführer sollte zum anderen nach dem bereits erwähnten § 1 Abs. 2 Managementvertrag weisungsabhängig sein. Die Stiftung ist also nicht wie eine Unternehmensberatung mit einzelnen Werken beauftragt worden.

Im Verhältnis Beigeladener als Entleiherin und Stiftung als Verleiherin bestand kein Geschäftsführer-Überlassung-Vertrag als Regelung eigener Art. Vereinbart wurde letztlich eine Arbeitnehmerüberlassung. Das AÜG ist einschlägig: Der Kläger war -jedenfalls nach den hier maßgeblichen Vereinbarungen zwischen der Beigeladenen, der Stiftung und ihm- Arbeitnehmer im Sinne des AÜG. Nach § 1 Abs. 1 der Auftragsvereinbarung (als Anlage I nach § 1 Abs. 10 Managementvertrages Bestandteil des Managementsvertrages) wurde vereinbart, der Kläger bei der Stiftung "angestellt" sein sollte. Im Verhältnis Entleiher (Beigeladene) zu Entliehenem (Kläger) ist weiter von einer arbeitsbezogenen Weisungsabhängigkeit auszugehen (vgl. zu diesem Merkmal der Arbeitnehmerüberlassung: Henssler/Willemsen/Kalb Arbeitsrecht Kommentar 2.A Aufl. 2006, AÜG § 1 Rdnr. 17). Auf die obigen Ausführungen kann verwiesen werden.

Die Überlassung war zudem gewerbsmäßig im Sinne des § 1 AÜG in der bis zum 30. November 2011 geltenden Fassung. Unter Gewerbsmäßigkeit ist jede nicht nur gelegentliche, sondern auf eine gewisse Dauer angelegte und auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbständige Tätigkeit zu verstehen (Bundesarbeitsgericht -BAG-, Urteil vom 21. Oktober 2014 – 9 AZR 1021/12 –, Rdnr. 13, mit weiteren Nachweisen; LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 28. Januar 2015 –L 8 R 677/12–, juris-Rdnr. 84). Dies lag bei der Stiftung vor. Dass der Gesetzgeber 1971 (vgl. BT-Drucksache VI/2303 S. 10) bei Einbringung des Gesetzesentwurfes von einem engeren Begriff ausgegangen sein mag, ist hingegen nicht maßgeblich.

Da die Stiftung unstreitig nicht über eine Genehmigung für die Verleihung von Arbeitnehmern verfügte, sind nach § 9 Nr. 1 AÜG der Managementvertrag als der Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher und die einschlägige Vereinbarung zwischen dem Kläger und der Stiftung unwirksam. Als Rechtsfolge fingiert § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG stattdessen, dass zwischen dem Kläger und der Beigeladenen ein Arbeitsverhältnis begründet wurde.

Dass unklar ist, in welcher Höhe dabei ein Arbeitsentgelt zu Grunde zu legen ist, ist für Rechtmäßigkeit der Statusentscheidung ohne Belang. Eine geringfügige Beschäftigung, welche die getroffenen Feststellungen der Versicherungspflicht ausschließen würde, scheidet aus. Allgemein ist als Arbeitsentgelt mindestens das zwischen dem Kläger und der Stiftung vereinbarte Arbeitsentgelt zu Grunde zu legen, § 10 Abs. 1 S. 5 AÜG. Der Entleiher hat zudem nach § 10 Abs. 4 S. 1 AÜG das in seinem Betrieb für einen vergleichbaren Arbeitnehmer gewährte Arbeitsentgelt zu zahlen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 SGG liegen nicht vor. Eine grundsätzliche Bedeutung scheidet aus, es handelt sich um einen ausgesprochenen Einzelfall.