L 8 R 184/16 ZVW

Auf die Berufung des Klägers – soweit über sie durch das Urteil des Senats vom 17. September 2014 noch nicht rechtskräftig entschieden worden ist – werden das Urteil des Sozialgerichts Potsdam vom 19. April 2012 und der Bescheid der Beklagten vom 15. September 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. September 2009 geändert. Die Beklagte wird verpflichtet, den Bescheid der Oberfinanzdirektion Cottbus vom 9. Februar 2000 für die Zeit ab dem 1. Dezember 2007 teilweise zurückzunehmen und weiteres tatsächlich erzieltes Arbeitsentgelt für das Kalenderjahr a) 1969 in Höhe von 970,20 Mark, b) 1970 in Höhe von 1.222,80 Mark, c) 1971 in Höhe von 1.604,67 Mark, d) 1972 in Höhe von 1.570,41 Mark, e) 1973 in Höhe von 1.587,72 Mark, f) 1974 in Höhe von 1.452,87 Mark, g) 1975 in Höhe von 1.465,92 Mark, h) 1976 in Höhe von 1.592,16 Mark, i) 1977 in Höhe von 1.587,72 Mark, j) 1978 in Höhe von 1.597,44 Mark, k) 1979 in Höhe von 1.363,44 Mark, l) 1980 in Höhe von 1.642,50 Mark, m) 1981 in Höhe von 1.574,00 Mark, n) 1982 in Höhe von 1.558,84 Mark, o) 1983 in Höhe von 1.551,24 Mark, p) 1984 in Höhe von 1.476,00 Mark, q) 1985 in Höhe von 1.551,24 Mark, r) 1986 in Höhe von 1.552,32 Mark, s) 1987 in Höhe von 1.496,16 Mark, t) 1988 in Höhe von 1.643,64 Mark, u) 1989 in Höhe von 1.643,64 Mark und v) 1990 in Höhe von 1.643,64 Mark festzustellen. Für die Zeit vor dem 1. Dezember 2007 wird die Beklagte verpflichtet, den Kläger über die Rücknahme des Bescheides vom 9. Februar 2000 unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Im Übrigen wird die Berufung als unzulässig verworfen. Die Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten des Klägers für den gesamten Rechtsstreit zu vier Fünfteln. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Streitig ist im Zugunstenverfahren (Überprüfungsverfahren), ob die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Träger der Sonderversorgung der Angehörigen der Zollverwaltung der DDR weitere Arbeitsentgelte als Daten nach dem Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetz (AAÜG) festzustellen hat.

Der Kläger wurde im Juli 1943 geboren und legte sein Berufsleben bis zum 2. Oktober 1990 in der DDR zurück. Dort war er am 17. Mai 1965 in den Dienst der Zollverwaltung eingetreten und bis über den streitigen, am 31. Dezember 1990 endenden Zeitraum hinaus tätig, zuletzt mit dem Dienstgrad eines Zollhauptkommissars. In den vorhandenen Besoldungsstammkarten sind Einträge für Besoldung und zeitweise Zulagen ("Fremdsprachenzuschlag/Überstunden") - bezeichnet als "Besoldung brutto" - sowie Abzüge hiervon für den Versorgungsfonds bzw. die Sozialversicherung und für gesonderte - keinen Beiträgen oder Abgaben unterliegende - zeitweise Zahlungen für Zuschläge "Grenzdienst/Sperrzone/Kontrolle mit Diensthund/Haarpflege", Reinigungszuschüsse, Wohnungsgeld, Verpflegungsgeld sowie "Kindergeld, Kinder- und Ehegattenzuschlag" vorhanden.

Im Rahmen eines Kontenklärungsverfahrens beim Träger der Rentenversicherung stellte die Oberfinanzdirektion Cottbus als damaliger Träger des Sonderversorgungssystems der Angehörigen der Zollverwaltung der DDR (Sonderversorgungssystem nach Anlage 2 Nr. 3 zum AAÜG) durch Bescheid vom 9. Februar 2000 der Sache nach die Zugehörigkeit des Klägers zu diesem Sonderversorgungssystem sowie Entgelte für den Zeitraum 17. Mai 1965 bis 31. Dezember 1991 fest. Als "unbegrenztes Gesamtentgelt" berücksichtigte sie dabei für die Zeit bis zum 31. Dezember 1990 die jeweiligen Jahressummen der in den Besoldungsstammkarten ausgewiesenen Bruttobesoldung und des Wohnungsgelds. Der Bescheid wurde vom Kläger nicht angefochten.

Im Dezember 2007 beantragte der Kläger bei der Beklagten, den Bescheid vom 9. Februar 2000 zu überprüfen und weitere von der Zollverwaltung an ihn ausgezahlte Zulagen und Zuschläge als tatsächlich erzielte Arbeitsentgelte festzustellen. Zur Begründung verwies er auf das Urteil des Bundessozialgerichts vom 23. August 2007 - B 4 RS 4/06 R - (in Entscheidungssammlung Sozialrecht [SozR] 4-8570 § 6 Nr. 4). Die Beklagte lehnte den Antrag durch Bescheid vom 15. September 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. September 2009 ab. Der Bescheid vom 9. Februar 2000 sei nicht rechtswidrig. Leistungen, die dem Grunde nach nicht versicherbar gewesen seien und auch nach dem Versorgungsrecht keinerlei versorgungsrechtliche Bedeutung gehabt hätten, könne keine Überführungsrelevanz beigemessen werden. Sie seien deshalb nicht als Entgelt im Sinne des AAÜG anzusehen.

Mit seiner am 13. Oktober 2009 beim Sozialgericht Potsdam eingegangenen Klage hat der Kläger zuletzt das Anliegen verfolgt, für den Zeitraum 17. Mai 1965 bis 31. Dezember 1990 auch die Zahlbeträge des Verpflegungsgeldes und des Reinigungszuschlags sowie des Sachbezugs kostenloser Verpflegung während seiner Dienstzeit als tatsächlich erzieltes Arbeitsentgelt festzustellen. Die Beklagte verwende einen Entgeltbegriff, der mit den Vorschriften des Vierten und Sechsten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB IV und VI) nicht in Übereinstimmung zu bringen sei. Es bleibe auch offen, nach welchen Kriterien Besoldungsbestandteile bisher überführt worden seien. Werde der Auffassung der Beklagten gefolgt, würden die Angehörigen der Sonderversorgung letztlich auf die Rechtspositionen beschränkt, die sie in der Sozialversicherung und gegebenenfalls der Freiwilligen Zusatzrentenversicherung (FZR) erworben hätten. Einer besonderen Überführungsregelung hätte es dann nicht bedurft. Entgegen der Ansicht der Beklagten stütze das Urteil des BSG in SozR 4-8570 § 6 Nr. 4 das Klagebegehren. Das Urteil betreffe alle Versorgungssysteme ohne Unterschied. Das Verpflegungsgeld und der Reinigungszuschuss seien Arbeitsentgelt, weil sie dem Kläger für die Dauer und nur im Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis und für eine erbrachte Arbeitsleistung gewährt worden seien.

Die Beklagte hat der Klage entgegengehalten, dass die Zahlungen selbst unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BSG nicht als Arbeitsentgelt anzusehen seien, weil sie nicht als Gegenwert oder Gegenleistung für eine erbrachte Arbeitsleistung gezahlt worden seien. Verpflegungsgeld hätten Bedienstete dann erhalten, wenn sie nicht an der Gemeinschaftsverpflegung teilgenommen hätten. Die Anweisung, dass es nach vorheriger taggenauer Meldung über die Anspruchsdauer zusammen mit der Besoldung auszuzahlen, aber nicht rentenbeitragspflichtig gewesen sei, zeige, dass es nicht Teil der Besoldung, sondern widerruflich und nicht ruhegehaltsfähig gewesen sei.

Im weiteren Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens haben die Beteiligten ihre jeweiligen Auffassungen zum Begriff des (überführungsfähigen) Entgelts weiter ausgeführt; auf die gewechselten Schriftsätze wird Bezug genommen.

Durch Urteil vom 19. April 2012 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Der Kläger könne von der Beklagten nicht die Feststellung von Verpflegungsgeld oder Reinigungszuschlägen als weiteres Arbeitsentgelt beanspruchen. Es habe sich nicht um Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen im Sinne des AAÜG gehandelt. Diese beiden Begriffe stimmten mit denen der §§ 14, 15 SGB IV überein, wie auch das BSG entschieden habe. Das Verpflegungsgeld und der Reinigungszuschlag seien aber deshalb nicht zu berücksichtigen, weil dafür keine Lohnsteuer gezahlt worden sei. Entgegen der Auffassung des BSG sei nicht darauf abzustellen, ob das Arbeitsentgelt nach dem am 1. August 1991 in der Bundesrepublik Deutschland geltenden Einkommensteuerrecht steuerpflichtig gewesen sei. Eine andere Auslegung widerspreche nach Überzeugung der Kammer dem Überführungsauftrag des Einigungsvertrages, wonach Ansprüche und Anwartschaften nach den allgemeinen Regelungen der Sozialversicherung im Beitrittsgebiet unter Berücksichtigung der jeweiligen Beitragszahlungen anzupassen seien und eine Besserstellung gegenüber vergleichbaren Ansprüchen und Anwartschaften aus anderen öffentlichen Versorgungssystemen nicht erfolgen dürfe.

Mit der Berufung vom 6. Juni 2012 hat der Kläger sein Anliegen bezüglich des Verpflegungsgeldes, des Sachbezugs von Verpflegung und des Reinigungszuschlags im selben Umfang wie vor dem Sozialgericht weiterverfolgt. Er hat seine Rechtsauffassung wiederholt und vertieft. Mit Schriftsatz vom 5. November 2013 hat der Kläger dann für die Jahre 1965 bis 1968 keine Zahlungen von Verpflegungsgeld mehr geltend gemacht, sondern für diesen Zeitraum nur noch Zeiten des Sachbezugs. Mit Schriftsatz vom 15. Januar 2014 hat er für die Jahre 1967 und 1968 erneut Zahlungen von Verpflegungsgeld geltend gemacht und die für die Jahre 1967 bis 1990 geltend gemachten Beträge an eine von der Beklagten unter Auswertung der Besoldungsstammkarten vorgelegte Berechnung der Zahlbeträge angepasst. Mit Schriftsatz vom 2. Juli 2014 hat er schließlich nach einem rechtlichen Hinweis des Senats die Klage zurückgenommen, soweit er mit ihr beantragt hatte, für die Zeit vom 1. Januar 1969 bis zum 31. Dezember 1990 einen Reinigungszuschuss in Höhe von monatlich 3,50 Mark als weiteres Arbeitsentgelt zu berücksichtigen.

Die Beklagte hat das Urteil des Sozialgerichts und ihre Bescheide für zutreffend gehalten. Auch sie hat ihre rechtliche Auffassung wiederholt und vertieft.

Unter Außerachtlassung des zuletzt vom Kläger im Berufungsverfahren gestellten Antrags aus seinem Schriftsatz vom 15. Januar 2014 hat der Senat auf der Grundlage des vom Kläger mit Schriftsatz vom 5. November 2013 gestellten Berufungsantrags durch Urteil vom 17. September 2014 über die Berufung in der Sache wie folgt entschieden:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers werden das Urteil des Sozialgerichts Potsdam vom 19. April 2012 und der Bescheid der Beklagten vom 15. September 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. September 2009 geändert. Die Beklagte wird verpflichtet, den Bescheid der Oberfinanzdirektion Cottbus vom 9. Februar 2000 teilweise zurückzunehmen und als weitere tatsächlich erzielte Arbeitsentgelte

Verpflegungsgeld für die Zeiträume a) vom 13. Februar 1969 bis 1. Juli 1969 und vom 3. Oktober bis 31. Dezember 1969 in Höhe von 999,28 Mark, b) vom 1. Januar 1970 bis 31. Dezember 1970 in Höhe von 1.237,75 Mark, c) vom 1. Januar 1971 bis zum 31. Dezember 1971 in Höhe von 1.587,72 Mark, d) vom 1. Januar 1972 bis zum 21. Oktober 1972 und vom 28. Oktober 1972 bis zum 31. Dezember 1972 in Höhe von 1.566,- Mark, e) vom 1. Januar bis 31. Dezember 1973 in Höhe von 1.587,72 Mark, f) vom 1. Januar 1974 bis 8. Januar 1974 und vom 9. Februar 1974 bis 31. Dezember 1974 in Höhe von 1.452,90 Mark, g) 1. Januar 1975 und 30. Januar 1975 bis 31. Dezember 1975 in Höhe von 1.465,95 Mark, h) vom 1. Januar 1976 bis 31. Dezember 1977 in Höhe von jährlich 1.587,72 Mark, i) vom 1. Januar 1978 bis 19. Juni 1978 und 1. Juli 1978 bis 3. Dezember 1978 in Höhe von 1.467,- Mark, j) vom 20. Februar 1979 bis 31. Dezember 1979 in Höhe von 1.417,50 Mark, k) vom 1. Januar 1980 bis 29. September 1980 und 2. Oktober 1980 bis 31. Dezember 1980 in Höhe von 1.642,50 Mark, l) vom 1. Januar 1981 bis 19. April 1981 und 1. Mai 1981 bis 31. Dezember 1981 in Höhe von 1,593,- Mark, m) vom 1. Januar 1982 bis 31. Dezember 1987 in Höhe von jährlich 1.643,64 Mark, n) vom 1. Januar 1988 bis 30. Oktober 1988 und 20. November 1988 bis 31. Dezember 1988 in Höhe von 1.557,- Mark und o) vom 1. Januar 1989 bis zum 31. Dezember 1990 in Höhe von jährlich 1.643,64 Mark, festzustellen.

Für die Zeit vor dem 1. Dezember 2007 wird die Beklagte verpflichtet, den Kläger über die Rücknahme des Bescheides vom 9. Februar 2000 unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Soweit die Berufung zurückgewiesen worden ist, hat sich dies zum einen auf den vom Kläger in den Schriftsätzen vom 5. November 2013 wie vom 15. Januar 2014 gestellten Antrag bezogen, für Zeiten der kostenlosen Verpflegung einen Geldwert als weiteres Arbeitsentgelt zu berücksichtigen. Die Anträge betrafen insoweit in beiden Schriftsätzen die Zeiträume 17. Mai 1965 bis 31. Dezember 1965, 1. Januar 1966 bis 31. Dezember 1966, 1. Januar 1967 bis 31. August 1967, 1. August 1968 bis 31. Dezember 1968, 1. Januar 1969 bis 12. Februar 1969 und 9. Januar 1974 bis 8. Februar 1974 (soweit in dem Antrag vom 5. November 2013 als weiterer Zeitraum der 31. Oktober 1988 bis 19. November 1988, in dem Antrag vom 15. Januar 2014 dagegen der 31. Oktober 1987 bis zum 19. November 1987 angegeben ist, handelt es sich um einen einmaligen, einheitlichen Sachverhalt [Kuraufenthalt im Erholungsheim B der Zollverwaltung der DDR]). Zum anderen hat der Senat die Berufung insoweit zurückgewiesen, als der Kläger die Verpflichtung der Beklagten zur Rücknahme des Bescheides der Beklagten vom 9. Februar 2000 auch für die Zeit vor dem 1. Dezember 2007 beantragt hatte.

Die Beklagte hat die vom Senat zugelassene Revision eingelegt. Durch Urteil vom 29. Oktober 2015 - B 5 RS 7/14 R - hat das BSG das Urteil des Senats vom 17. September 2014 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht Berlin-Brandenburg zurückverwiesen. Nach dem Tatbestand des Urteils hat der Kläger, der selbst keine Revision eingelegt hatte, auf die Einlassung der Beklagten, dass der Senat den geänderten Berufungsantrag des Klägers vom 15.1.2014 "komplett außer Acht gelassen" und deshalb zu ihren Lasten "Zahlungen von Verpflegungsgeld als weitere tatsächlich erzielte Arbeitsentgelte" festgestellt habe, die er in dieser Höhe gar nicht (mehr) verlangt habe, "angemerkt, das Berufungsgericht habe offensichtlich die letzten korrigierten Berufungsanträge aus dem Schriftsatz vom 15.1.2014 nicht zugrunde gelegt bzw den letztgestellten Antrag ausgelegt und umgestellt. Darüber hinaus habe es über Verpflegungsgeld im Jahre 1991 entschieden und als nicht glaubhaft gemacht abgewiesen, obwohl der korrigierte Antrag vom 15.1.2014 einen Antrag für das Jahr 1991 nicht mehr enthalten und somit eine teilweise Klagerücknahme beinhaltet habe.

Die Entscheidungsgründe des Urteils des BSG lauten auszugsweise wie folgt (die Randnummern sind diesem Urteil entnommen):

"11 Die Revision der Beklagten ist im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG).

12 1. Die Revision ist zulässig ...

14 2. Eine abschließende Entscheidung kann der Senat derzeit nicht treffen. Es fehlen die erforderlichen Feststellungen, ob das noch streitige "Verpflegungsgeld" unter Berücksichtigung des im jeweiligen Bezugszeitraum geltenden DDR-Rechts als Anknüpfungstatsache Arbeitsentgelt iS von § 6 Abs 1 S 1 AAÜG iVm § 14 SGB IV ist. Erst im Anschluss hieran können die weiteren bundesrechtlichen Prüfungsschritte vorgenommen werden (vgl Urteil des Senats vom 23.7.2015 - B 5 RS 9/14 R - Juris RdNr 14).

15 Die erstrebte Rücknahme des Überführungsbescheids vom 9.2.2000 richtet sich, wie das LSG zu Recht angenommen hat, nach § 44 Abs 2 SGB X. Da sich § 44 Abs 1 SGB X nur auf solche bindenden Verwaltungsakte bezieht, die unmittelbar Ansprüche auf nachträglich erbringbare "Sozialleistungen" (§ 11 S 1 SGB I) iS der §§ 3 ff und 18 ff SGB I betreffen (BSGE 69, 14, 16 = SozR 3-1300 § 44 Nr 3), der Bescheid vom 9.2.2000 aber feststellende Verwaltungsakte enthält, kommt als Anspruchsgrundlage für die begehrte Rücknahme ausschließlich § 44 Abs 2 SGB X in Betracht. Nach dieser Vorschrift ist ein rechtswidriger nicht begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen (S 1). Er kann auch für die Vergangenheit zurückgenommen werden (S 2). Der bestandskräftige Bescheid vom 9.2.2000, der in Bezug auf die geltend gemachten Verpflegungsgeldzahlungen keinen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat, und damit nicht begünstigend ist, wäre im Zeitpunkt seiner Bekanntgabe rechtswidrig gewesen, wenn auch das Verpflegungsgeld als tatsächlich erzieltes Arbeitsentgelt festzustellen gewesen wäre.

16 Ob die Beklagte die begehrte rechtliche Feststellung hätte treffen müssen, lässt sich ohne weitere Tatsachenfeststellungen nicht entscheiden. Als Anspruchsgrundlage kommt allein § 8 Abs 2, Abs 3 S 1 und Abs 4 Nr 2 AAÜG in Betracht. Nach § 8 Abs 3 S 1 AAÜG hat die Beklagte als Versorgungsträgerin für das Sonderversorgungssystem der Anlage 2 Nr 3 (§ 8 Abs 4 Nr 2 AAÜG) dem Berechtigten durch Bescheid den Inhalt der Mitteilung nach Abs 2 aaO bekanntzugeben. Diese Mitteilung hat ua "das tatsächlich erzielte Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen" (= Arbeitsverdienste) zu enthalten.

17 Maßstabsnorm, nach der sich bestimmt, welche Arbeitsverdienste den Zugehörigkeitszeiten in einem (Sonder-)Versorgungssystem der DDR zuzuordnen sind, ist § 6 Abs 1 S 1 AAÜG. Danach ist den Pflichtbeitragszeiten nach diesem Gesetz (vgl § 5 aaO) für jedes Kalenderjahr als Verdienst (§ 256a Abs 2 SGB VI) das erzielte Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen zugrunde zu legen. Die weitere Einschränkung, dieses höchstens bis zur jeweiligen Beitragsbemessungsgrenze nach der Anlage 3 zu berücksichtigen, wird erst im Leistungsverfahren bedeutsam (dazu stellvertr BSG SozR 3-8570 § 8 Nr 7 S 39 und BSG SozR 4-8570 § 6 Nr 4 RdNr 16). Das umstrittene Verpflegungsgeld wäre folglich nur dann zu berücksichtigen, wenn es - was vorliegend allein in Betracht kommt - "Arbeitsentgelt" iS des § 6 Abs 1 S 1 AAÜG gewesen wäre.

18 a) Dieser Begriff bestimmt sich nach § 14 SGB IV, wie der 4. Senat des BSG (Urteil vom 23.8.2007 - B 4 RS 4/06 R - SozR 4-8570 § 6 Nr 4 RdNr 24 ff) und im Anschluss an diesen auch der erkennende Senat in mehreren Urteilen vom 30.10.2014 (zB B 5 RS 1/13 R - SozR 4-8570 § 6 Nr 6 RdNr 15 bzw B 5 RS 1/14 R - Juris RdNr 15) sowie zuletzt im Urteil vom 23.7.2015 (B 5 RS 9/14 R - Juris RdNr 13) bereits entschieden hat.

19 aa) Die Revision gibt keinen Anlass zur Änderung dieser Rechtsprechung ...

29 bb) Für die Anwendung von § 14 SGB IV ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Norm und der ständigen oberstgerichtlichen Rechtsprechung (vgl nur BSG Urteil vom 26.5.2004 - B 12 KR 2/03 R - SozR 4-2400 § 14 Nr 2 RdNr 8), dass jeder in ihrem Sinn rechtlich relevante Bezug zum Arbeitsverhältnis genügt; ein "synallagmatisches Verhältnis" von Arbeit und Entgelt ist zwar im Einzelfall ausreichend, nicht aber stets notwendig. Ob ein derartiger Bezug im Einzelfall vorliegt, ist durch Feststellung und exakte zeitliche Zuordnung desjenigen DDR-Rechts zu ermitteln, aus dem sich der Sinn der infrage stehenden Zuwendung ergibt (zB BSG SozR 4-8570 § 6 Nr 4 RdNr 29; BSG Urteil vom 30.10.2014 - B 5 RS 3/14 R - Juris RdNr 17). Dessen abstrakt-generelle Regelungen dienen insofern als "generelle Anknüpfungstatsachen" (zB BSG Urteil vom 30.10.2014 - B 5 RS 3/14 R - Juris RdNr 17).

30 Das LSG hat bei der Charakterisierung des Verpflegungsgeldes als Arbeitsentgelt ausschließlich auf bundesdeutsches Recht, insbesondere auf § 14 SGB IV, abgestellt, ohne dabei jedoch die Regelungen des DDR-Rechts als generelle Anknüpfungstatsachen heranzuziehen und jeweils deren räumlichen, zeitlichen, sachlichen oder personalen Geltungsbereich darzustellen. In dem wiedereröffneten Berufungsverfahren wird das LSG die unterbliebenen Feststellungen nachzuholen und auch die von den Beteiligten im Revisionsverfahren überreichten DDR-Regelwerke und sonstigen Schriftstücke entsprechend auszuwerten haben.

31 b) Sollte sich danach ergeben, dass es sich bei dem hier streitigen Verpflegungsgeld um Arbeitsentgelt iS von § 14 SGB IV handelt, ist in einem zweiten Prüfungsschritt festzustellen, ob sich insbesondere auf der Grundlage von § 17 SGB IV iVm § 1 ArEV ausnahmsweise ein Ausschluss ergibt. Dies hat der erkennende Senat ebenfalls in mehreren Urteilen vom 30.10.2014 (zB B 5 RS 1/13 R - SozR 4-8570 § 6 Nr 6 RdNr 15 und B 5 RS 1/14 R - Juris RdNr 15) im Anschluss an den früher zuständigen 4. Senat des BSG (Urteil vom 23.8.2007 - B 4 RS 4/06 R - SozR 4-8570 § 6 Nr 4 RdNr 24 f, 34 f) bereits entschieden und im Urteil vom 23.7.2015 (B 5 RS 9/14 R - Juris RdNr 14) nochmals bekräftigt. Ein Ausschluss kommt nach § 17 SGB IV iVm § 1 ArEV allein dann in Betracht, wenn ua "Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse sowie ähnliche Einnahmen" sowohl "zusätzlich" zu Löhnen und Gehältern gezahlt werden als auch lohnsteuerfrei sind. Soweit es im letztgenannten Zusammenhang auf Vorschriften des Steuerrechts ankommt, ist eine abschließende Qualifizierung des Verpflegungsgeldes als Arbeitsentgelt davon abhängig, dass sich dieses nicht als notwendige Begleiterscheinung betriebsfunktionaler Zielsetzung darstellt und auch kein Tatbestand bundesdeutschen Steuerrechts erfüllt ist (vgl zB Urteil des erkennenden Senats vom 30.10.2014 - B 5 RS 3/14 R - Juris RdNr 18). Dabei ist das am 1.8.1991 - dem Tag des Inkrafttretens des AAÜG - geltende Steuerrecht maßgeblich (so zuletzt Urteil des erkennenden Senats vom 23.7.2015 - B 5 RS 9/14 R - Juris RdNr 14). 32 Die hiergegen erhobenen Einwendungen der Revision überzeugen nicht ...

39 Schließlich wird das LSG zu beachten haben, dass es dem Kläger nicht mehr zusprechen darf, als er zuletzt begehrt hat (§ 153 Abs 1, § 123 SGG - ne ultra petita).

40 Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung des LSG vorbehalten."

In dem wiedereröffneten Berufungsverfahren haben die Beteiligten ihre Auffassungen wiederholt und ergänzt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Bevollmächtigten des Klägers vom 1. Juli 2016 und 24. Februar 2017 und der Beklagten vom 11. Mai 2016 Bezug genommen.

Der Kläger, der nach der Zurückverweisung der Sache keinen ausdrücklichen Berufungsantrag mehr gestellt hat, beantragt nach seinem Schriftsatz vom 15. Januar 2014 und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass er gegen das Urteil des Senats vom 17. September 2014 keine Revision eingelegt hatte, soweit er mit seiner Berufung erfolglos geblieben war,

das Urteil des Sozialgerichts Potsdam vom 19. April 2012 und den Bescheid der Beklagten vom 15. September 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. September 2009 zu ändern und die Beklagte zu verpflichten, den Bescheid der Oberfinanzdirektion Cottbus vom 9. Februar 2000 für die Zeit ab dem 1. Dezember 2007 teilweise zurückzunehmen und als weitere tatsächlich erzielte Arbeitsentgelte Verpflegungsgeld für das Jahr

a) 1967 in Höhe von 522,00 Mark, b) 1968 in Höhe von 851,85 Mark, c) 1969 in Höhe von 970,20 Mark, d) 1970 in Höhe von 1.222,80 Mark, e) 1971 in Höhe von 1.604,67 Mark, f) 1972 in Höhe von 1.570,41 Mark, g) 1973 in Höhe von 1.587,72 Mark, h) 1974 in Höhe von 1.452,87 Mark, i) 1975 in Höhe von 1.465,92 Mark, j) 1976 in Höhe von 1.592,16 Mark, k) 1977 in Höhe von 1.587,72 Mark, l) 1978 in Höhe von 1.597,44 Mark, m) 1979 in Höhe von 1.363,44 Mark, n) 1980 in Höhe von 1.642,50 Mark, o) 1981 in Höhe von 1.574,00 Mark, p) 1982 in Höhe von 1.558,84 Mark, q) 1983 in Höhe von 1.551,24 Mark, r) 1984 in Höhe von 1.476,00 Mark, s) 1985 in Höhe von 1.551,24 Mark, t) 1986 in Höhe von 1.552,32 Mark, u) 1987 in Höhe von 1.496,16 Mark, v) 1988 in Höhe von 1.643,64 Mark, w) 1989 in Höhe von 1.643,64 Mark und x) 1990 in Höhe von 1.643,64 Mark

festzustellen, sowie

die Beklagte für die Zeit vor dem 1. Dezember 2007 zu verpflichten, ihn über die Rücknahme des Bescheides vom 9. Februar 2000 unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Gerichtsakten einschließlich derer des Revisionsverfahrens B 5 RS 7/14 R sowie die Verwaltungsakten der Beklagten lagen dem Senat bei seiner Entscheidung vor. Wegen Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt dieser Aktenstücke Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Der Senat konnte aufgrund des Einverständnisses der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung in der Sache entscheiden (§ 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz [SGG]).

Die Berufung ist in dem Umfang, in dem über sie durch den Senat nach der Zurückverweisung der Sache noch zu entscheiden ist, teils unzulässig, jedoch begründet, soweit sie zulässig ist.

Das vom Kläger mit der Berufung vor der erstmaligen Entscheidung durch den Senat verfolgte Begehren ergibt sich aus dessen Schriftsatz vom 15. Januar 2014. Soweit der Senat seinem Urteil vom 17. September 2014 den vom Kläger mit Schriftsatz vom 5. November 2013 gestellten Berufungsantrag zugrunde gelegt hatte, geschah dies irrtümlich ohne rechtlich begründeten Hintergrund. Der jetzigen Entscheidung liegt das Berufungsbegehren zugrunde, wie es der Kläger in seinem Schriftsatz vom 15. Januar 2014 mit der Maßgabe der danach mit Schriftsatz vom 2. Juli 2014 ausdrücklich erklärten Klagerücknahme bezeichnet hat.

In dem durch die Zurückverweisung wiedereröffneten Berufungsverfahren hat der Senat nicht mehr über den Teil des Streitgegenstandes zu entscheiden, mit dem der Kläger bei der ersten Sachentscheidung des Senats ohne Erfolg geblieben war (Zurückweisung der Berufung insoweit, als der Kläger die Verpflichtung der Beklagten zur Rücknahme des Bescheides der Beklagten vom 9. Februar 2000 und zur Feststellung von Entgelten auch für Zeiten des Sachbezugs in den Jahren 1965, 1966, 1967, 1968, 1969, 1974 und 1987 sowie hinsichtlich aller geltend gemachten Entgelte im Sinne einer Verurteilung zur Rücknahme für die Zeit vor dem 1. Dezember 2007 beantragt hatte). Revisionsführerin war ausschließlich die Beklagte mit der Folge, dass das Urteil des Senats vom 17. September 2014 rechtskräftig geworden ist, soweit es den Kläger beschwert (unstreitig, s. stellvertretend BSG, Urteile vom 29. April 1992 – 7 RAr 12/91 –, SozR 3-4100 § 113 Nr. 1, und vom 2. Februar 1999 – B 2 U 7/98 R –, Juris). Der Umstand, dass der Senat seinem Urteil vom 17. September 2014 nicht den zutreffenden Berufungsantrag des Klägers zugrunde gelegt hatte, hat sich in dem die Berufung zurückweisenden Teil des Urteils nicht ausgewirkt. Eine Abweichung ergibt sich nur insoweit, als der Kläger mit seinem Antrag vom 15. Januar 2014 als Geldwert für Zeiten des Sachbezugs andere Werte als in dem Antrag vom 5. November 2013 angesetzt hatte. Der Senat hatte die Berufung hinsichtlich dieses Teils des Streitgegenstandes jedoch in vollem Umfang und damit unabhängig von der Höhe des vom Kläger geltend gemachten Geldwerts zurückgewiesen.

Unzulässig ist der noch zur Entscheidung stehende Teil der Berufung insoweit, als der Kläger mit ihr erneut die Feststellung zusätzlicher Arbeitsentgelte wegen der Zahlung von Verpflegungsgeld für die Kalenderjahre 1967 und 1968 geltend gemacht hat. Hierüber hatte zwar das Sozialgericht entschieden und der Kläger die beiden Jahre auch unter Nr. 2.1, Buchstabe b) in seinen ursprünglichen Berufungsantrag vom 24. September 2012 einbezogen. In dem Antrag vom 5. November 2013 waren sie dann aber nicht mehr bei den Zeiten aufgeführt, für die zusätzliche Arbeitsentgelte aufgrund tatsächlich gezahlten Verpflegungsgeldes geltend gemacht wurden (Nr. 2 a). Vielmehr sind sie erst wieder in dem Antrag vom 15. Januar 2014 enthalten (Nr. 2, erster Gliederungspunkt, Buchstaben a) und b). Daraus folgt zunächst, dass der Senat in seinem Urteil vom 17. September 2014 insoweit nicht über das Berufungsbegehren des Klägers hinausgegangen ist, vielmehr einen Teil unbeschieden gelassen hatte. Wie der Kläger in seiner Revisionserwiderung vom 21. Juli 2015 (Band II Bl. 244ff [247]) jedoch in anderem Zusammenhang (Verpflegungsgeld für das Jahr 1991) selbst erkannt hat, liegt darin, dass ein dem Grunde nach abgrenzbarer Teil eines Rechtsschutzanliegens in einen geänderten Antrag vor Gericht nicht mehr aufgeführt wird, jedoch regelmäßig eine teilweise Zurücknahme des Rechtsmittels, nicht nur eine nach Maßgabe des § 153 Abs. 2 i.V. mit § 99 Abs. 1 und 3 SGG auch im Berufungsverfahren nicht von vornherein ausgeschlossene Klageänderung. Die Wirkung der Zurücknahme des Rechtsmittels ist dessen Verlust (§ 156 Abs. 3 Satz 1 SGG) im Umfang der Rücknahme. Es kann dahingestellt bleiben, ob eine Zurücknahme jede erneute Berufungseinlegung (bzw. -erweiterung) unzulässig macht (so die "herrschende Meinung", s. Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 12. Aufl. 2017, § 156 Rn 5a mit Darstellung des Diskussionsstandes). Die Zulässigkeit der erneuten Ausdehnung des Berufungsbegehrens "Feststellung weiterer Arbeitsentgelte aufgrund tatsächlich gezahlten Verpflegungsgeldes" auf die Jahre 1967 und 1968 scheitert jedenfalls daran, dass die einmonatige Berufungsfrist (§ 151 Abs. 1 SGG) gegen das Urteil des Sozialgerichts Potsdam im Zeitpunkt des Antrags vom 15. Januar 2014 ersichtlich bereits abgelaufen war.

Soweit die Berufung – wie gesagt: In dem Teil, über den noch nicht durch das Urteil des Senats vom 17. September 2014 rechtskräftig entschieden worden ist – zulässig ist, ist sie begründet. Wie das BSG in seiner Revisionsentscheidung bestätigt hat, kommt als Rechtsgrundlage für den angefochtenen Verwaltungsakt der Beklagten vom 15. September 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. September 2009 nur § 44 Abs. 2 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) über das sogenannte Zugunstenverfahren in Betracht. Gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X ist ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei Erlass des Verwaltungsaktes das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und soweit deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht oder Beiträge zu Unrecht erhoben worden sind. Gemäß § 44 Abs. 2 SGB X ist ein rechtswidriger nicht begünstigender Verwaltungsakt im Übrigen - also in den nicht von Abs. 1 erfassten Fällen -, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen (Satz 1). Er kann auch für die Vergangenheit zurückgenommen werden (Satz 2).

Die Beklagte ist teils verpflichtet, den Bescheid der Oberfinanzdirektion Cottbus vom 9. Februar 2000 teilweise zurückzunehmen, teils, den Kläger über die Rücknahme unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Der Senat hält nach Feststellung der erforderlichen Rechtstatsachen an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, dass das dem Kläger gemäß den Besoldungsstammkarten nachgewiesenermaßen gezahlte Verpflegungsgeld tatsächlich erzieltes Arbeitsentgelt im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG darstellt, welches die Beklagte festzustellen verpflichtet ist (§ 8 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 i.V. mit Abs. 4 Nr. 2 AAÜG). Nach den für den Senat bindenden Vorgaben der Revisionsentscheidung im vorliegenden Rechtsstreit (§ 170 Abs. 5 SGG), mit der das BSG im Übrigen seine bisherige, vom Senat in dem vorangegangenen Urteil vom 17. September 2014 jedenfalls "dem Grunde nach" herangezogene Rechtsprechung bestätigt hat, bestimmt sich der Begriff des "Arbeitsentgelts" im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 AAÜG nach § 14 SGB IV (s. in diesem Zusammenhang auch die bereits ergangenen Urteile vom 9. März 2017 – L 8 R 261/16 ZWV und 264/16 ZWV – in zwei weiteren vom BSG zurückverwiesenen Sachen).

Gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV sind Arbeitsentgelt alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden. Es genügt dafür jeder in ihrem Sinn rechtlich relevante Bezug zum Arbeitsverhältnis, ein "synallagmatisches Verhältnis" von Arbeit und Entgelt ist zwar im Einzelfall ausreichend, nicht aber stets notwendig. Ob ein derartiger Bezug im Einzelfall vorliegt, ist durch Feststellung und exakte zeitliche Zuordnung desjenigen DDR-Rechts zu ermitteln, aus dem sich der Sinn der infrage stehenden Zuwendung ergibt. Dessen abstrakt-generelle Regelungen dienen insofern als "generelle Anknüpfungstatsachen".

Diese Voraussetzungen erfüllt das Verpflegungsgeld. Es steht im Zusammenhang mit der Beschäftigung, weil es dem Kläger nur wegen des bestehenden Dienstverhältnisses mit der Zollverwaltung gewährt worden ist.

Rechtsgrundlagen für die Zahlung des Verpflegungsgeldes waren im hier in Rede stehenden Zeitraum von 1969 bis 1990 (siehe auch das Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 25. Februar 2016, Az. L 22 R 631/1, dokumentiert in juris, Rn. 52 – 54 und 66ff, das der Senat für zutreffend hält, und dem er sich anschließt):

a) die Besoldungsordnung (BSO) der Zollverwaltung der Deutschen Demokratischen Republik (BSO 1965), die zum 1. August 1965 in Kraft trat und mit der gleichzeitig die Vergütungsordnung 1957 einschließlich der dazu erlassenen Durchführungsbestimmungen außer Kraft trat (Ziffer 9.21 und 9.22 BSO 1965),

b) die BSO der Zollverwaltung der Deutschen Demokratischen Republik in der Fassung vom 1. Juli 1973 (BSO 1973), die zum 1. Juli 1973 in Kraft trat und mit der gleichzeitig die BSO 1965 nebst den dazu erlassenen Änderungen und Ergänzungen außer Kraft trat (Ziffer 9.02 und 9.03 BSO 1973),

c) die BSO der Zollverwaltung der DDR Ordnung 1/86 vom 1. Januar 1986 (BSO 1986), die zum 1. Januar 1986 in Kraft trat und mit der gleichzeitig die BSO 1973 nebst den dazu erlassenen Änderungen und sonstigen Festlegungen außer Kraft trat (Ziffer 7 BSO 1986). Die BSO 1986 galt gemäß Kapitel V (Öffentliche Verwaltung und Rechtspflege), Artikel 20 Abs. 1 des Gesetzes zum Vertrag zwischen der Deutschen Demokratischen Republik und der Bundesrepublik Deutschland über die Herstellung der Einheit Deutschlands - Einigungsvertrag - vom 31. August 1990 (Verfassungsgesetz) vom 23. September 1990 (EVG), BGBl. II Seite 885, in Verbindung mit der Anlage I Kapitel XIX Sachgebiet A Abschnitt III Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 zum EVG auch nach dem 2. Oktober 1990 fort, auch (zumindest) bis zum 31. Dezember 1990.

zu a) Die BSO 1965 regelte u.a. Folgendes: Die Besoldung gliedert in a) Dienstbezüge, b) Zuschläge und Zulagen, c) Wohnungsgeld und d) Übergangsbezahlung und Gebührnisse (Ziffer 3.01). Die Dienstbezüge gliedern sich in a) die Besoldung für den Dienstgrad und die Dienststellung und b) die Besoldung für das Dienstalter (Dienstalterszulage) (Ziffer 3.02). Unter Ziffer 4.00 werden die Zuschläge, Zulagen und Überstundenbezahlung behandelt. Ziffer 5.00 betrifft Bekleidungsgeld, Wohnungsgeld und Verpflegungsgeld.

Zum Verpflegungsgeld ist u.a. bestimmt: Angehörigen der Zollverwaltung, die in Wohnheimen wohnen, wird freie Verpflegung gewährt. Angehörige der Zollverwaltung, die nicht in Wohnheimen wohnen bzw. vorübergehend aus der Gemeinschaftsverpflegung ausscheiden (Urlaub, Krankheit usw.) erhalten täglich 3,75 Mark Verpflegungsgeld entsprechend der Verpflegungsgrundnorm I. Angehörige der Zollverwaltung, die an Grenzzollämtern Dienst verrichten und nicht in Wohnheimen wohnen bzw. vorübergehend aus der Gemeinschaftsverpflegung ausscheiden (Urlaub, Krankheit usw.), erhalten täglich 4,35 Mark Verpflegungsgeld entsprechend der Verpflegungsgrundnorm II (Ziffer 5.31). Verpflegungsgeld ist auch bei Urlaub und bei Krankheit über die Dauer von drei Monaten hinauszuzahlen (Ziffer 5.32). Die Zahlung des Verpflegungsgeldes erfolgt monatlich mit der Besoldung (Ziffer 5.33 Abs. 2). Verpflegungsgeld wird nicht gezahlt a) bei stationärem Aufenthalt in Krankenhäusern, Heilanstalten, Kur- und Genesungsheimen, b) wenn Angehörige an einer kostenlosen Gemeinschaftsverpflegung teilnehmen, unabhängig davon, ob die kostenlose Gemeinschaftsverpflegung innerhalb der Zollverwaltung oder der bewaffneten Organe oder in anderen staatlichen bzw. gesellschaftlichen Einrichtungen in Anspruch genommen wird, c) bei zulässiger Abgeltung des Urlaubs in Geld, d) bei unbezahlter Freizeit und unentschuldigtem Fernbleiben vom Dienst, e) für die Dauer der Nichtzahlung der Besoldung oder des Krankengeldes bei Verstößen gegen die Anordnung des Arztes im Falle der Arbeitsunfähigkeit (Ziffer 5.34).

Die Besoldung für den Dienstgrad der Zolloffiziere unterliegt der Lohnsteuer (Ziffer 7.01).

Abzüge für den Versorgungsfonds bzw. die Sozialversicherung sind vorzunehmen für die Dienstbezüge für Dienstgrad und Dienststellung, die Dienstalterszulage, den Fremdsprachenzuschlag und die Überstunden der Kraftfahrer (Ziffer 7.11).

Mit der 5. Änderung der Besoldungsordnung der Zollverwaltung vom 30. April 1971, die mit Wirkung vom 1. April 1971 in Kraft trat (Ziffer 4), wurde u.a. bestimmt: Entsprechend dem Befehl Nr. 2/71 des Ministers für Außenwirtschaft wird die Verpflegungsgrundnorm der Angehörigen der Zollverwaltung, die bisher 3,35 Mark bzw. 2,20 Mark Verpflegungsgeld erhalten haben, wie folgt geändert: Für die Dienstgrade Zollkontrolleure und Zollunterführer ist täglich 3,75 Mark und Zolloffiziere ist täglich 3,00 Mark Verpflegungsgeld zu zahlen. Die Verpflegungsgrundnorm II in Höhe von täglich 4,35 Mark wird von dieser Regelung nicht berührt (Ziffer 1).

Mit der 9. Änderung der Besoldungsordnung der Zollverwaltung vom 08. November 1971, die mit Wirkung vom 1. Januar 1972 in Kraft trat (Ziffer 4), wurde u.a. bestimmt, dass entsprechend dem Befehl 2/71 des Ministers für Außenwirtschaft die Verpflegungsgrundnorm der Angehörigen der Zollverwaltung, die bisher 3 Mark Verpflegungsgeld erhalten haben, auf 3,75 Mark erhöht wird (Ziffer 1).

zu b): Die Besoldungsordnung 1973 regelte u.a. Folgendes:

Die Besoldung gliedert sich in a) Dienstbezüge, b) Zuschläge und Zulagen, c) Wohnungsgeld und d) Übergangszahlungen und Übergangsgebührnisse (Ziffer 3.01). Die Dienstbezüge gliedern sich in a) die Besoldung für den Dienstgrad und die Dienststellung und b) die Besoldung für das Dienstalter (Dienstalterszulage) (Ziffer 3.02). Unter Ziffer 4.00 werden Zuschläge, Zulagen und Überstundenbezahlung behandelt. Ziffer 5.00 regelt Bekleidungsgeld, Wohnungsgeld und Verpflegungsgeld.

Zum Verpflegungsgeld ist u.a. bestimmt: An die Mitarbeiter der Zollverwaltung wird Verpflegungsgeld entsprechend den Grundnormen I und II gezahlt. Die Grundnorm I beträgt täglich 4,25 Mark. Diese Grundnorm erhalten alle Mitarbeiter, die nicht an Grenzzollämtern Dienst verrichten. Die Grundnorm II beträgt täglich 4,50 Mark. Diese Grundnorm erhalten alle Mitarbeiter, die an Grenzzollämtern Dienst verrichten (Ziffer 5.21). Verpflegungsgeld ist an die Mitarbeiter der Zollverwaltung auch bei Schulbesuch, Studium und wissenschaftlicher Aspirantur, Urlaub, Schwangerschafts- und Wochenurlaub, Dienstunfähigkeit infolge Krankheit, Quarantäne und Dienstbeschädigung, Freistellung vom Dienst alleinerziehender und verheirateter Mitarbeiter wegen Erkrankung der Kinder für die jeweils bescheinigte Dauer zu zahlen. Bei Gewährung von Mutterunterstützung ist Verpflegungsgeld ebenfalls zu zahlen. (Ziffer 5.22). Die Zahlung des Verpflegungsgeldes erfolgt monatlich mit der Besoldung (Ziffer 5.23 Abs. 2). Verpflegungsgeld wird nicht gezahlt bei a) angewiesener Vollverpflegung; b) stationärem Aufenthalt in Krankenhäusern, Heilstätten, Kur- und Genesungsheimen sowie während prophylaktischer Kuren in den Erholungsheimen der Zollverwaltung; c) zulässiger Abgeltung des Urlaubs in Geld; d) unbezahlter Freistellung vom Dienst; e) unentschuldigtem Fernbleiben vom Dienst; f) Verstößen gegen die Anordnung des Arztes im Falle der Dienstunfähigkeit für die Dauer der Nichtzahlung der Besoldung bzw. des Krankengeldes (Ziffer 5.24).

Die Besoldung für den Dienstgrad der Zolloffiziere (Besoldungsgruppe 1 bis 14) unterliegt der Lohnsteuer (Ziffer 7.01).

Abzüge für den Versorgungsfonds sind vorzunehmen, von den Dienstbezügen für Dienstgrad und Dienststellung; der Dienstalterszulage, dem Fremdsprachenzuschlag, den Zuschlägen für Berufsjahre der Ärzte und dem Zuschlag für Fachärzte; der Überstundenvergütung der Kraftfahrer; den Stipendien, einschließlich der Dienstalterszulage (Ziffer 7.11).

Mit der 3. mit Wirkung vom 6. Januar 1977 in Kraft getretenen Änderung wurde die Ziffer 5.21 der BSO 1973 überarbeitet (Ziffern 1 und 2). Mit der 4. Änderung vom 13. Januar 1978 wurden u. a. mit Wirkung vom 1. Januar 1978 die Ziffern 5.21, 5.22, 5.24 und 7.11 der BSO 1973 geändert.

zu c): Die BSO 1986 regelte u.a. Folgendes:

Die Besoldung gliedert sich in a) Dienstbezüge (Vergütung für den Dienstgrad, Vergütung für die Dienststellung, Vergütung für das Dienstalter), b) Zulagen, c) Zuschläge, d) Stipendien (Ziffer 2.1.1). Die Angehörigen haben bei Vorliegen der Voraussetzungen Anspruch auf nachstehende weitere Zahlungen: a) Wohnungsgeld, b) Verpflegungsgeld, c) Bekleidungsgeld, d) Zuschüsse, e) staatlicher Ehegattenzuschlag, f) staatliches Kindergeld, g) Übergangsgebührnisse und Übergangsbeihilfen (Ziffer 2.1.2). Unter Ziffer 2.7 werden die Zulagen und unter Ziffer 2.8 die Zuschläge behandelt.

Ziffer 4 regelt die weiteren Zahlungen wie das Verpflegungsgeld, zu dem bestimmt ist: Die Mitarbeiter erhalten Verpflegungsgeld entsprechend der Grundnorm täglich in Höhe von 4,50 Mark. Das Verpflegungsgeld wird monatlich als konstanter Durchschnittsbetrag in Höhe von 136,97 Mark mit der Besoldung bezahlt (Ziffer 4.2.1). Verpflegungsgeld ist an die Angehörigen auch bei Lehrgängen, Studium und wissenschaftlicher Aspirantur, Urlaub, Schwangerschafts- und Wochenurlaub, Dienstunfähigkeit infolge Krankheit, Dienstbeschädigung und Quarantäne, Freistellung vom Dienst alleinstehender und verheirateter Mitarbeiter wegen Erkrankung der Kinder und Quarantäne in den Kindereinrichtungen, Gewährung von Mutterunterstützung und Freistellung wegen Nichtkrippenfähigkeit des Kindes für die jeweils bescheinigte Dauer zu zahlen (Ziffer 4.2.2). Verpflegungsgeld wird nicht gezahlt bei angewiesener Vollverpflegung, stationärem Aufenthalt in Krankenhäusern, Heilstätten, Kur- und Genesungsheimen sowie während prophylaktischer Kuren in den Erholungsheimen der Zollverwaltung der DDR, Einsatz im Kinderferienlager der Zollverwaltung der DDR, Abgeltung des Urlaubs in Geld und unbezahlter Freistellung vom Dienst (Ziffer 4.2.4).

Die Vergütung für den Dienstgrad der Offiziere (Besoldungsgruppen 1 bis 31) unterliegt dem gesetzlichen Lohnsteuerabzug. Die übrige Besoldung einschließlich Stipendium und die weiteren Zahlungen sind steuerfrei (Ziffer 5.1.1).

Der Beitragspflicht entsprechend der Versorgungsordnung unterliegen die Dienstbezüge, Zulagen, Stipendien einschließlich der Vergütung für das Dienstalter. Die übrige Besoldung und die weiteren Zahlungen sind beitragsfrei (Ziffer 5.2 Absätze 1 und 2).

Mit der 4. Änderung vom 18. August 1987 wurde die Ziffer 4.2.1 der Besoldungsordnung 1986 geändert (Ziffer 2).

Die zu a) bis c) aufgeführten Vorschriften galten auch für den Kläger. Nach (jeweils) Ziffer 1.01 BSO 1965 und BSO 1973 sowie Ziffer 1.1 BSO 1986 galt die Besoldungsordnung der Zollverwaltung der Deutschen Demokratischen Republik für die Angehörigen der Zollverwaltung der Deutschen Demokratischen Republik, die in einem Verpflichtungsverhältnis (BSO 1965) bzw. Dienstverhältnis (BSO 1973 und 1986) standen. Der Kläger stand von Mai 1965 bis zum 2. Oktober 1990 in einem Verpflichtungs- bzw. Dienstverhältnis zur Zollverwaltung der DDR, so dass die genannten Besoldungsordnungen sowohl räumlich, zeitlich, sachlich und personal auf ihn anwendbar waren. Für die Zeit vom 3. Oktober 1990 bis zum 31. Dezember 1990, in der der Kläger Mitarbeiter der Bundesfinanzverwaltung war, galt die BSO 1986, wie oben erläutert, weiter.

Aus den genannten Vorschriften ist ersichtlich, dass das Verpflegungsgeld mit dem Gehalt gezahlt wurde. Unbeachtlich ist dabei, dass das Verpflegungsgeld neben dem Gehalt gezahlt bzw. gewährt wurde, denn nach § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV ist gleichgültig, unter welcher Bezeichnung diese Einnahmen geleistet werden. Die Sicherung der Kosten der Verpflegung zum Erhalt der Arbeitskraft ist ein wesentliches Element der Grundaufgabe des Arbeitsentgelts.

Das Verpflegungsgeld wurde nach diesen Vorschriften auch zumindest im Zusammenhang mit der Beschäftigung gezahlt bzw. gewährt. Damit ist der oben dargelegte erforderliche, aber auch ausreichende sachliche Zusammenhang mit der Beschäftigung gegeben. Wie der Senat in seinen veröffentlichten Urteilen vom 9. März 2017 (L 8 R 261/16 ZWV und L 8 R 264/16 ZWV) bereits ausführlich dargelegt hat, folgt er nicht der Auffassung, dass das Verpflegungsgeld deshalb kein Arbeitsentgelt im Sinne des § 14 SGB IV darstellte, weil es maßgeblich aus sozialpolitischer und fürsorgerechtlicher Motivation gewährt worden sei sowie im eigenbetrieblichen Interesse der Zollverwaltung gelegen habe.

Für den Senat und die Beteiligten bindend (§ 170 Abs. 5 SGG) hat das BSG in der Revisionsentscheidung im vorliegenden Rechtsstreit auch entschieden, dass dann, wenn es sich bei einer Zahlung um Arbeitsentgelt im Sinne des § 14 SGB IV handelt, in einem zweiten Prüfungsschritt festzustellen ist, ob sich insbesondere auf der Grundlage von § 17 SGB IV i.V. mit § 1 ArEV ausnahmsweise ein Ausschluss ergibt.

Auch insoweit ist jedenfalls dem Grunde nach die Rechtsauffassung des Senats bestätigt worden, wie sie dem Urteil vom 17. September 2014 zugrunde lag.

Der Ausschluss kommt allein dann in Betracht, wenn unter anderem "Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse sowie ähnliche Einnahmen" sowohl "zusätzlich" zu Löhnen und Gehältern gezahlt werden als auch lohnsteuerfrei sind. Soweit es im letztgenannten Zusammenhang auf Vorschriften des Steuerrechts ankommt, ist eine abschließende Qualifizierung des Verpflegungsgeldes als Arbeitsentgelt davon abhängig, dass sich dieses nicht als notwendige Begleiterscheinung betriebsfunktionaler Zielsetzung darstellt und auch kein Tatbestand bundesdeutschen Steuerrechts erfüllt ist. Dabei ist das am 1. August 1991 – dem Tag des Inkrafttretens des AAÜG – geltende Steuerrecht maßgeblich; auch insoweit gilt die Bindungswirkung des § 170 Abs. 5 SGG, so dass schon von daher eine weitere Begründung entbehrlich ist.

Das Verpflegungsgeld stellt keine Zahlung dar, die von einem Ausnahmetatbestand erfasst ist. Wie auch insoweit bereits in den Urteilen vom 9. März 2017 ausgeführt, schließt sich der Senat in vollem Umfang der Begründung des 22. Senats des LSG Berlin-Brandenburg hierzu an, wie sie im Besonderen dem veröffentlichten Urteil vom 25. Februar 2016 – L 22 R 631/12 zu entnehmen ist. Darin heißt es unter anderem (Rn 107 bis 116 in der Veröffentlichung in "Juris": "§ 1 ArEV bestimmt: Einmalige Einnahmen, laufende Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse sowie ähnliche Einnahmen, die zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden, sind nicht dem Arbeitsentgelt zuzurechnen, soweit sie lohnsteuerfrei sind und sich – was vorliegend nicht einschlägig ist – aus § 3 ArEV nichts Abweichendes ergibt. Es gelten hierbei aus den bereits oben genannten Gründen die Vorschriften des Einkommensteuerrechts, die am 01. August 1991 bestanden. Ob hierbei auch § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 EStG im Rahmen der Verweisung des § 1 ArEV als Vorschrift über die Steuerfreiheit Anwendung findet, erscheint zweifelhaft. Danach gehören zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit Gehälter, Löhne, Gratifikationen, Tantiemen und andere Bezüge und Vorteile, die für eine Beschäftigung im öffentlichen oder privaten Dienst gewährt werden. Es ist gleichgültig, ob es sich um laufende oder um einmalige Bezüge handelt und ob ein Rechtsanspruch auf sie besteht. Diese Vorschrift regelt nach ihrem Wortlaut nicht die Lohnsteuerfreiheit von Einnahmen, sondern definiert die zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit gehörenden Einnahmen. Sie entspricht damit bezüglich der steuerpflichtigen Einnahmen der Vorschrift des § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV hinsichtlich der beitragspflichtigen Einnahmen. Angesichts der unterschiedlichen Zweckbestimmung von Steuer- und Sozialversicherungsrecht müssen daher mit den - auch wörtlich unterschiedlichen - Definitionen der maßgeblichen Einnahmen nach § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 EStG und § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV nicht notwendigerweise dieselben Einnahmen inhaltlich identisch erfasst sein. Sie stellt mithin keine Regelung über die Lohnsteuerfreiheit im eigentlichen Sinne dar. Ob sie gleichwohl von der Verweisung erfasst wird, bedarf jedoch keiner Entscheidung, denn selbst danach wäre das Verpflegungsgeld nicht lohnsteuerfrei. Zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit nach § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 EStG gehören zwar nicht solche Vorteile, die sich bei objektiver Würdigung aller Umstände nicht als Entlohnung, sondern lediglich als notwendige Begleiterscheinung betriebsfunktionaler Zielsetzung erweisen. Ein Vorteil wird dann aus ganz überwiegend eigenbetrieblichem Interesse gewährt, wenn aufgrund einer Gesamtwürdigung der für die Zuwendung maßgebenden Umstände zu schließen ist, dass der jeweils verfolgte betriebliche Zweck ganz im Vordergrund steht. Tritt das Interesse des Arbeitnehmers gegenüber dem des Arbeitgebers in den Hintergrund, kann eine Lohnzuwendung zu verneinen sein. Ist aber neben dem eigenbetrieblichen Interesse des Arbeitgebers ein nicht unerhebliches Interesse des Arbeitnehmers gegeben, so liegt die Vorteilsgewährung nicht in ganz überwiegend eigenbetrieblichem Interesse des Arbeitgebers und führt zur Lohnzuwendung. Die zur Beurteilung einer solchen Einnahme vorzunehmende Gesamtwürdigung hat insbesondere Anlass, Art und Höhe des Vorteils, Auswahl der Begünstigten, freie oder nur gebundene Verfügbarkeit, Freiwilligkeit oder Zwang zur Annahme des Vorteils und seine besondere Geeignetheit für den jeweils verfolgten betrieblichen Zweck zu berücksichtigen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen der Intensität des eigenbetrieblichen Interesses des Arbeitgebers und dem Ausmaß der Bereicherung des Arbeitnehmers. Je höher aus der Sicht des Arbeitnehmers die Bereicherung anzusetzen ist, desto geringer wiegt das aus der Sicht des Arbeitgebers vorhandene eigenbetriebliche Interesse (BFH, Urteil vom 21. Januar 2010 – VI R 51/08, zitiert nach juris, m. w. N.). Die Rechtsprechung des BSG im o.g. Urteil vom 30. Oktober 2014 - B 5 RS 1/13 R - zur notwendigen Begleiterscheinung betriebsfunktionaler Zielsetzungen überträgt jedoch diese Rechtsprechung des BFH auf den Begriff des Arbeitsentgelts. Das Verpflegungsgeld ist mithin nach den gleichen Maßstäben zu beurteilen. Denn wenn die kostenlose Verpflegung im Rahmen einer Gemeinschaftsverpflegung keine steuerfreie, sondern regelmäßig mangels einer Steuerbefreiungsnorm eine steuerbare und steuerpflichtige Einnahme ist (so zur unentgeltlichen Verpflegung eines Soldaten im Rahmen der Gemeinschaftsverpflegung: BFH, Urteil vom 24. März 2011 – VI R 11/10, zitiert nach juris), kann dies für ein Verpflegungsgeld, unabhängig davon, ob es als originäre Barleistung oder als Substitution für eine Sachleistung erbracht wird, nicht anders sein. Das Verpflegungsgeld rechnet schon deswegen zu den maßgeblichen Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit, weil diese Einnahmen einen nicht unerheblichen Teil der Einnahmen im Verhältnis zu den gesamten Einnahmen ausmachen. Demgegenüber ist schon nicht ersichtlich, welcher eigenbetriebliche Zweck im Sinne einer notwendigen Begleiterscheinung betriebsfunktionaler Zielsetzung mit dem Verpflegungsgeld und der kostenlosen Verpflegung verbunden gewesen sein könnte, denn auch ohne Verpflegungsgeld und kostenlose Verpflegung wäre die Einsatzfähigkeit der Beschäftigten gewährleistet gewesen. Die Beklagte selbst teilt im Übrigen diese Auffassung zumindest für das ab 1991 gezahlte Verpflegungsgeld. Einen sachlichen Grund, weswegen dies für eine Zeit davor anders sein sollte, vermag der Senat nicht zu erkennen; ein solcher Grund wird auch von der Beklagten nicht genannt. Soweit die Beklagte meint, es habe im ureigenen Interesse der Zollverwaltung der DDR gelegen, ihren Mitarbeitern eine Vollverpflegung anzubieten, um eine umfassende Kontrolle über die Beschäftigten in Wohnheimen zu gewährleisten, erschließt sich nicht, wie dies durch eine Vollverpflegung, die lediglich Folge des Wohnens in Wohnheimen war, hätte geschehen können. Eine solche Überwachung wäre vielmehr durch eine generelle Anordnung zum ständigen Aufenthalt aller Mitarbeiter der Zollverwaltung in Kasernen (mit oder ohne Vollverpflegung) und zwar verbunden mit ständigen Kontrollen insbesondere außerhalb des Dienstes (und nicht lediglich bei der Nahrungsaufnahme) zu gewährleisten gewesen. Wie eine solche umfassende Kontrolle durch die Zahlung eines Verpflegungsgeldes sicherzustellen gewesen wäre, vermag der Senat erst Recht nicht nachzuvollziehen".

Auch aus der in Ziffer 2.2 der Verpflegungsverordnungen festgelegten Regelung, dass die Teilnahme an der Verpflegung auch für die Angehörigen der Zollverwaltung, die nicht an der Gemeinschaftsverpflegung teilnahmen, (nur) gegen Bezahlung erfolgte, ist ersichtlich, dass mit der Zahlung des Verpflegungsgeldes nicht in erster Linie betriebsfunktionale Zielsetzungen verfolgt wurden. Selbstverständlich war eine solche betriebsfunktionale Zielsetzung mit dem Anbieten einer Verpflegung für diejenigen Angehörigen der Zollverwaltung der DDR gegeben, die an der Gemeinschaftsverpflegung teilzunehmen hatten (Ziffer 2.3 der Verpflegungsverordnungen), also die Zollangehörigen, die in Wohnheimen und Internaten der Zollverwaltung wohnten, da diese sich anders nicht oder nur schwer selbst hätten verpflegen können, die Kasernierung jedoch für eine ordnungsgemäßen Dienstablauf in bestimmten Bereichen notwendig war. Darin, dass für diejenigen, die nicht an der Gemeinschaftsverpflegung teilnehmen mussten, ein Verpflegungsgeld gezahlt wurde, ist jedoch ersichtlich, dass die freie Verpflegung, auf die gemäß Ziffer 2.1 Satz 3 der Verpflegungsordnungen Anspruch bestand, in erster Linie eine Vergünstigung für die Bediensteten war. Anderenfalls hätte die Zollverwaltung keine Veranlassung gehabt, die kostenfreie Verpflegung auch auf die nicht kasernierten Angehörigen auszudehnen, da ihr Interesse an einem ordnungsgemäßen Dienstbetrieb durch Kasernierung auch sichergestellt gewesen wäre, wenn nur die Kasernierten eine kostenlose Verpflegung bekommen hätten bzw. auch schon dann, wenn eine Verpflegung durch Bereithaltung von Essen, ggfs. gegen Bezahlung, nur für die Kasernierten vorgenommen worden wäre. Nach der oben zitierten Definition entfällt eine Berücksichtigung als Arbeitsentgelt jedoch nur bei ganz überwiegend eigenbetrieblichem Interesse, das hier für das Verpflegungsgeld nicht angenommen werden kann.

Etwas anderes gilt auch nicht für die Zeit vom 3. Oktober 1990 bis zum 31. Dezember 1990, denn gemäß Art. 1 EVG i.V.m. Anlage I Kapitel VIII Sachgebiet F Abschnitt III Nr. 9 EVG war die ArEV im Beitrittsgebiet (erst) ab dem 1. Januar 1991 anzuwenden, so dass auch für die Zeit vom 3. Oktober 1990 bis zum 31. Dezember 1990 auf das am 1. August 1991 geltende Steuerrecht abzustellen ist.

Das Verpflegungsgeld war auch nach keiner anderen Vorschrift des EStG steuerfrei. Insoweit wird wiederum auf die Begründung des 22. Senats des LSG Berlin-Brandenburg vom 25. Februar 2016 – L 22 R 631/12 – verwiesen. Darin heißt es (Rn 121 – 123 in "Juris"): "Die Steuerfreiheit bestimmt sich nach § 3 EStG. Das Verpflegungsgeld wird von keiner Regelung dieser Vorschrift, insbesondere nicht von § 3 Nr. 4 Buchstabe c EStG, erfasst. § 3 Nr. 4 Buchstabe c EStG bestimmt: Steuerfrei sind bei Angehörigen der Bundeswehr, des Bundesgrenzschutzes, der Bereitschaftspolizei der Länder, der Vollzugspolizei und der Berufsfeuerwehr der Länder und Gemeinden und bei Vollzugsbeamten der Kriminalpolizei des Bundes, der Länder und Gemeinden Verpflegungs- und Beköstigungszuschüsse und der Geldwert der im Einsatz unentgeltlich abgegebenen Verpflegung. Diese Vorschrift betrifft, sofern sie überhaupt auf Angehörige der Finanzverwaltung einschließlich des Zolls anwendbar wäre, jedoch lediglich die im Einsatz u.a. gezahlten Verpflegungs- und Beköstigungszuschüsse. Zuschüsse dieser Art, die im normalen Dienst gezahlt werden, sind mithin nicht steuerfrei (Heinicke in Schmidt, a.a.O., 7. und 31. Auflage, § 3 jeweils Stichwörter Verpflegungszuschüsse und Bundeswehr). Es ist weder vorgetragen, noch ergibt sich sonst ein Hinweis darauf, dass Verpflegungsgeld wegen der Teilnahme an außerhalb des normalen Dienstes geleisteten besonderen Einsätzen gewährt worden wäre".

Der Nachweis der tatsächlichen Zahlung der geltend gemachten Entgelte ist durch die Besoldungsstammkarten, wie sie in der Verwaltungsakte der Beklagten enthalten sind, erbracht. Dies stellt letztlich auch die Beklagte selbst nicht in Frage, weil sie der Berechnung aus ihrem Schriftsatz vom 25. November 2013 zugrunde liegen, die der Kläger wiederum zur Grundlage für seinen (insoweit "nur" und zulässig nach § 153 Abs. 2 i.V. mit § 99 Abs. 3 Nr. 2 SGG) geänderten Berufungsantrag vom 15. Januar 2014 gemacht hat.

Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 17. September 2014 ausgeführt hat, bestand die Verpflichtung der Beklagten zur Rücknahme des Bescheides vom 9. Februar 2000 mit Wirkung für die Zukunft und damit als Anspruch im Sinne des § 44 Abs. 2 Satz 1 SGB X jedenfalls ab dem Zeitpunkt, ab dem der Bescheid über den Zugunstenantrag dem Kläger gemäß § 37 Abs. 2 Satz 1 SGB X als zugegangen gilt, das heißt, ausgehend von dem in der Verwaltungsakte vermerkten Absendedatum 18. September 2008, ab 21. September 2008. Ob der Bezugspunkt des Begriffs "Zukunft" darüber hinaus bereits der Zeitpunkt des Zugunstenantrags beziehungsweise des Monats, in dem der Antrag gestellt worden ist, sein kann, kann dahingestellt bleiben. In jedem Fall wäre das Ermessen der Beklagten, welches ihr im Rahmen der Rücknahme für die Vergangenheit nach § 44 Abs. 2 SGB X zustünde, insoweit im Sinne eines Anspruchs auf Rücknahme ab dem Beginn des Antragsmonats reduziert. Es ist keine Ermessenserwägung erkennbar, welche sie insoweit einer Rücknahme entgegenhalten könnte. Mit dem Zugunstenantrag dokumentiert der Empfänger des Ausgangsbescheides, dass er rechtliche Überprüfung geltend machen will. Der weitere Verfahrensgang kann - so weit nicht Mitwirkungshandlungen erforderlich sind, was hier nicht der Fall war - von ihm nicht beeinflusst werden. Es wäre deshalb sachlich nicht zu rechtfertigen, wenn die Behörde, die über den Antrag zu entscheiden hat, den Beginn des Rücknahmezeitraums, für den ihr Ermessen zusteht, durch ihr Verhalten festlegen könnte. Indem auf den Beginn des Antragsmonats abgestellt wird, wird einem allgemeinen Prinzip der gesetzlichen Rentenversicherung gefolgt (s. im Besonderen § 99 Abs. 1 Satz 2 SGB VI). Für die Zeit vor dem 1. Dezember 2007 gibt es dagegen keinen Anlass, von einer Ermessensreduzierung auszugehen. Insoweit kann die Beklagte, die in den angefochtenen Bescheiden - ausgehend von ihrem rechtlichen Standpunkt folgerichtig - kein Ermessen ausgeübt hat, deshalb nur zur Neubescheidung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichtet werden.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 193 SGG. Sie entspricht dem Ausgang des Rechtsstreits.

Gründe, die Revision zuzulassen (§ 160 Abs. 2 SGG), liegen nicht vor. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind durch die Rechtsprechung des BSG geklärt, unter anderem durch die Revisionsentscheidung im vorliegenden Rechtsstreit.