L 6 Ar 629/84

I. Auf die Berufung der Beklagten werden das Urteil des Sozialgerichts Fulda vom 16. Februar 1984 aufgehoben und die Klage ab gewiesen.

II. Die Beteiligten haben einander keine Kosten zu erstatten.

III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Es geht in dem Rechtsstreit um die Höhe des Arbeitslosengeldes für die Zeit vom 1. November 1982 bis 14. März 1983.

Die 1961 geborene Klägerin legte nach ihren Angaben die Reifeprüfung ab. Im Anschluß daran absolvierte sie vom 1. August 1980 bis 31. Juli 1982 eine Ausbildung zur Gärtnerin bei der Firma "B.-R.” in H.-G. und legte am 9. Juli 1982 mit Erfolg die Prüfung ab. Im Juli 1982 erzielte sie ein Bruttomonatsentgelt von DM 515,–. Vom 2. August bis 31. Oktober 1982 machte sie ein Praktikum bei der Firma "W. K. u. Sohn G.- und L. B.schulen” in D ... Sie erhielt hierfür ein monatliches Bruttoentgelt von DM 635,–. Am 1. November 1982 meldete sich die Klägerin bei der Beklagten arbeitslos und beantragte Arbeitslosengeld. Mit Bescheid vom 11. November 1982 bewilligte die Beklagte der Klägerin Arbeitslosengeld ab 1. November 1982 in Höhe von wöchentlich DM 79,80 unter Zugrundelegung eines monatlichen Bemessungsentgeltes von DM 635,–. Seit 15. März 1983 arbeitet die Klägerin als Gärtnerin und will diese Tätigkeit bis zum Studienbeginn fortführen, wobei die Klägerin trotz Anfrage des Gerichtes nicht mitgeteilt hat, ob sie zwischenzeitlich das Studium aufgenommen hat.

Gegen den Bescheid vom 11. November 1982 hat die Klägerin am 1. Dezember 1982 Widerspruch eingelegt und vorgetragen, daß sie die Absicht gehabt habe, später ein Studium zu beginnen. Deshalb habe sie eine 2-jährig Lehre im Gartenbau mit dem Abschluß "Gärtner” absolviert und habe danach als Zulassungsvoraussetzung für das Studium ein 3-monatiges Praktikum im Garten- und Landschaftsbau angeschlossen. Das Arbeitslosengeld müsse sich nach dem zuständigen Ecklohn eines Gesellen richten. Es bestehe hier eine Gesetzeslücke, die sie zusätzlich dafür bestrafe, daß sie ihre Ausbildung vervollständigt habe.

Mit am 10. Februar 1983 der Klägerin zugestelltem Widerspruchsbescheid vom 8. Februar 1983 hat die Beklagte den Widerspruch zurückgewiesen und dies u.a. damit begründet, daß die Klägerin im Bemessungszeitraum die Abschlußprüfung bereits bestanden gehabt habe und deshalb i.S. des § 112 Abs. 3 Satz 1 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) nicht zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt gewesen sei, so daß nicht an die Stelle des tatsächlich erzielten Arbeitsentgeltes 75 % des tariflichen Arbeitsentgeltes träten. Das Praktikum könne nicht als "Beschäftigung zur Berufsausbildung” anerkannt werden. Ein Praktikum könne nur dann berücksichtigt werden, wenn es in einer Ausbildungs- oder Prüfungsordnung oder einem Schulgesetz eines Landes zwingend vorgeschrieben sei. Für den von der Klägerin angestrebten Hochschulbesuch bei der Fachhochschule O. Fachbereich Landespflege – sei das Praktikum jedoch nicht zwingende Zugangsvoraussetzung. Aus den vorgelegten Unterlagen der Fachhochschule O. sei zu entnehmen, daß nur empfohlen werde, eine entsprechende Lehre abzuleisten und, sofern diese Lehre nicht im Garten- und Landschaftsbau absolviert werde, eine zusätzliche Ausbildung von 3 Monaten in einem Garten- und Landschaftsbaubetrieb erforderlich sei.

Die Bemessung des Arbeitslosengeldes nach dem aus der Beschäftigung als Praktikantin erzielten Arbeitsentgelt von monatlich DM 635,– sei auch nicht als unbillig hart i.S. des § 112 Abs. 7 AFG anzusehen, da die Klägerin noch nie ein höheres Entgelt erzielt habe.

Auf die Klage vom 10. März 1983 hat das Sozialgericht Fulda mit Urteil vom 16. Februar 1984 (S-3c/Ar-37/83) die angefochtenen Bescheide geändert und die Beklagte verurteilt, der Klägerin für die streitige Zeit Arbeitslosengeld nach einem Arbeitsentgelt in Höhe von 75 % des Tariflohns einer Gärtnereigehilfin zu zahlen. In der Begründung wurde u.a. ausgeführt, zwar seien § 112 Abs. 5 Nr. 2 und Abs. 5a AFG auf die Klägerin nicht unmittelbar anzuwenden, es müsse jedoch dennoch § 112 Abs. 5a AFG auf die Klägerin angewandt werden. Dabei sei von dem Rechtsgedanken des § 112 Abs. 7 AFG ausgegangen worden, der ebenfalls nicht unmittelbar anwendbar sei. Sinn der Bestimmung sei es, Härten abzumildern, die sich aus der Zufälligkeit des maßgeblichen Bemessungsentgeltes nach § 112 Abs. 2 bis 6 AFG ergäben. Die Klägerin sei in den letzten 3 Jahren vor der Arbeitslosmeldung, nämlich vom 1. November 1979 bis 31. Oktober 1982 überwiegend als Auszubildende beschäftigt gewesen. Da sie diese Ausbildung erfolgreich beendet habe, hätte sie im Anschluß daran Anspruch auf Arbeitslosengeld unter Berücksichtigung von 75 % des Tariflohnes einer Gärtnereigehilfin gehabt. Mit Rücksicht darauf sei es unbillig hart, von dem Arbeitsentgelt nach § 112 Abs. 2 und 3 AFG auszugehen. Dies werde daran deutlich, daß die Klägerin ohne weiteres Anspruch auf Arbeitslosengeld in der begehrten Höhe gehabt hätte, wenn sie sich nach der Prüfung vor Beginn des Praktikums kurzfristig arbeitslos gemeldet hätte.

Das Sozialgericht Fulda hat die Berufung im Urteil zugelassen.

Gegen das ihr am 4. April 1984 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 2. Mai 1984 Berufung eingelegt, mit der sie Aufhebung des angefochtenen Urteils und Klageabweisung begehrt.

Die Beklagte trägt vor, nach § 112 Abs. 2 AFG sei der Bemessung des Arbeitslosengeldes das Arbeitsentgelt der letzten vor dem Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis abgerechneten 20 Tage zugrunde zu legen. Dies sei bei der Klägerin die Praktikantentätigkeit mit einem monatlichen Entgelt von DM 635,– für Oktober 1982 gewesen. Weder § 112 Abs. 5 Nr. 2 noch § 112 Abs. 5a AFG seien vorliegend anwendbar. Die Klägerin sei im Bemessungszeitraum als Praktikantin und nicht als Auszubildende beschäftigt gewesen. Eine analoge Anwendung des § 112 Abs. 7 i.V.m. Abs. 5a AFG sei nicht möglich. Es bestehe keine Gesetzeslücke. § 112 Abs. 7 AFG solle einen Ausgleich für die Fälle schaffen, in denen der Arbeitnehmer gerade in dem verhältnismäßig kurzen Bemessungszeitraum ein wesentlich geringeres Arbeitsentgelt erzielt habe, als es seiner eigentlichen, während des längeren Zeitraumes ausgeübten Tätigkeit entsprochen hätte. Ob eine unbillig Härte vorliege, ergäbe sich grundsätzlich durch einen Vergleich zwischen dem nach § 112 Abs. 2 bis 6 AFG ermittelten Arbeitsentgelt und dem Entgelt, das der Arbeitslose innerhalb der letzten 3 Jahre vor der Arbeitslosmeldung überwiegend durch berufliche Tätigkeit erzielt habe. Die Vorschrift sei nicht als eine Art Auffangtatbestand konzipiert, die auch Fälle wie den vorliegenden als Härte fälle berücksichtige. Hiergegen spreche bereits, daß es sich bei § 112 Abs. 7 AFG um eine Ausnahmeregelung handele und solche Regelungen grundsätzlich eng auszulegen seien. Wenn der Gesetzgeber auch hier das Versicherungsprinzip hätte durchbrechen wollen – wie in den Fällen des § 112 Abs. 5 Nr. 2 und Abs. 5a AFG – wäre eine entsprechende ausdrückliche Regelung erfolgt. Fehle es an einer Benachteiligung – wie im vorliegenden Fall – weil die Klägerin in den letzten 3 Jahren vor der Arbeitslosmeldung keine Tätigkeit mit einem höheren Entgelt als dem im Bemessungszeitraum erzielten ausgeübt habe, so komme eine Anwendung des § 112 Abs. 7 AFG weder unmittelbar noch mittelbar in Betracht. Auf die Tatsache, daß sich die Klägerin nicht bereits nach beendeter Berufsausbildung arbeitslos gemeldet und Arbeitslosengeld beantragt habe, worauf ihr Arbeitslosengeld unter Zugrundelegung von 75 % des Tariflohns einer Gärtnerin bewilligt worden wäre, komme es im Rahmen des § 112 Abs. 7 AFG entgegen der Auflassung des Sozialgerichts Fulda nicht an.

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Fulda vom 16. Februar 1984 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die im Termin am 11. Juni 1986 nicht erschienene und nicht vertretene Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin trägt vor, die Entscheidung des Sozialgerichts Fulda sei – unabhängig davon, ob es durch den Gesetzestext gedeckt werde – sachgerecht. Es leuchte nicht ein, sie nur deshalb anders als einen Arbeitslosen nach Abschluß der Ausbildung zu behandeln, weil sie zunächst noch ein als Zugangsvoraussetzung für das von ihr beabsichtigte Studium notwendiges Praktikum absolviert habe und deshalb nicht bereits ab 1. August 1982, sondern erst ab 1. November 1982 arbeitslos gewesen sei. Es werde eingeräumt, daß sowohl die Vorschrift des § 112 Abs. 5a als auch des Abs. 5 Nr. 2 AFG in diesem Fall nicht unmittelbar anwendbar seien. Bei Schaffung des § 112 Abs. 5a AFG sei der Gesetzgeber offenbar nur von den beiden Möglichkeiten ausgegangen, daß ein Auszubildender nach Abschluß der Lehre entweder eine Beschäftigung in seinem Beruf finde oder arbeitslos werde. Den Fall, daß sich bei einem Arbeitnehmer der Zeitpunkt, von dem an nach Beendigung der Lehre Arbeitslosigkeit vorliege, durch die Absolvierung eines Praktikums verschiebe, habe der Gesetzgeber nicht berücksichtigt. Diese insoweit zweifelsohne vorhandene Gesetzeslücke sei so zu schließen, wie es dem Sinn der Vorschrift und dem mutmaßlichen Willen des Gesetzgebers entspreche. Ob dies durch entsprechende Auslegung des § 112 Abs. 5a AFG oder unter Anwendung des § 112 Abs. 7 APG geschehe, sei eine Frage der Begründung.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Verwaltungsakten der Beklagten sowie der Gerichtsakten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt worden, § 151 Sozialgerichtsgesetz (SGG).

Die an sich als sogenannter Höhenstreit nach § 147 SGG unzulässige Berufung ist durch Zulassung im Tenor des angefochtenen Urteils vom 16. Februar 1984 zulässig, § 150 Nr. 1 SGG.

Der Senat konnte im Termin am 11. Juni 1986 auch in Abwesenheit der Klägerin verhandeln und entscheiden, da diese rechtzeitig und ordnungsgemäß von dem Termin benachrichtigt und dabei darauf hingewiesen worden war, daß auch im Falle ihrer Abwesenheit verhandelt und entschieden werden könne.

Die Berufung ist auch begründet. Das angefochtene Urteil des Sozialgerichts Fulda ist nicht frei von Fehlern und war deshalb aufzuheben. Die Klage war abzuweisen.

Die angefochtenen Bescheide der Beklagten vom 11. November 1982 und vom 8. Februar 1983 sind zu focht ergangen. Die Klägerin hat gegen die Beklagte für die Zeit vom 1. November 1982 bis zum 14. März 1983 keinen Anspruch auf ein höheres Arbeitslosengeld.

Das Arbeitslosengeld betrug nach § 111 Abs. 1 AFG (in der bis zum 31. Dezember 1983 geltenden Fassung, geändert durch Haushaltsbegleitgesetz 1984 vom 22. Dezember 1983, BGBl. I S. 1532) 68 % des um die gesetzlichen Abzüge, die bei Arbeitnehmern gewöhnlich anfallen, verminderten Arbeitsentgeltes. Die Beklagte hat die Höhe des im vorliegenden Rechtsstreit nur noch streitigen Bemessungsentgeltes in Übereinstimmung mit den Vorschriften des § 112 AFG auf monatlich DM 635,– festgesetzt, entsprechend dem von der Klägerin während des Praktikums vom 2. August bis 31. Oktober 1982 erzielten Bruttomonatseinkommens. Bemessungszeitraum sind nach § 112 Abs. 3 AFG die letzten vor dem Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Beschäftigungsverhältnis abgerechneten, insgesamt 20 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt umfassenden Lohnabrechnungszeiträume der letzten die Beitragspflicht begründenden Beschäftigung vor der Entstehung des Anspruchs.

Die von der Klägerin begehrte und vom Sozialgericht Fulda vorgenommene Bemessung des Arbeitslosengeldes nach einem fiktiven Arbeitsentgelt in Höhe von 75 % des Tariflohns einer Gärtnereigehilfin findet im Gesetz keine Stütze. Die Vorschriften des § 112 Abs. 5 Nr. 2, Abs. 5a und Abs. 7 AFG (in der bis zum 31. Dezember 1983 geltenden Fassung) finden auf den vorliegenden Fall weder unmittelbar noch mittelbar Anwendung. Die Voraussetzungen für eine Analogie sieht der Senat ebenfalls nicht als erfüllt an.

Nach § 112 Abs. 5 Nr. 2 AFG a.F. ist bei Feststellung des Arbeitsentgeltes für die Zeit einer Beschäftigung zur Berufsausbildung, wenn der Arbeitslose die Abschlußprüfung beständen hat, 75 v.H. des Arbeitsentgeltes nach Abs. 7 zugrundezulegen, mindestens jedoch das Arbeitsentgelt dieser Beschäftigung. Hier fehlt es bereits an der Ablegung einer Abschlußprüfung am Ende der Praktikantenzeit. Die Praktikantenzeit hat der Klägerin keine zusätzlich abgeschlossene Berufsausbildung gebracht, die es rechtfertigte, sie so zu stellen, als ob sie bereits durch Ausübung einer beruflichen Tätigkeit ein entsprechendes Arbeitsentgelt erzielt hätte (vgl. Urteil des Bundessozialgerichts vom 25. August 1981 – 7 RAr 63/80 – in DBlR 2709 AFG § 112). Die Abschlußprüfung als Gärtnerin am 9. Juli 1982 wirkt sich auf das nachfolgende Praktikantenverhältnis nicht mehr aus (vgl. Urteil des BSG vom 21. Mai 1980 – 7 RAr 43/79 – in DBlR 2637 a AFG § 169). Die darauf aufbauende Berufsausbildung des Studiums an der Fachhochschule O. war mit Ende des Praktikums nicht abgeschlossen. Bisher hat die Klägerin auch nicht angegeben, ob sie das Studium überhaupt aufgenommen hat.

Nach § 112 Abs. 5a AFG a.F. tritt bei Arbeitslosen, die im Bemessungszeitraum zur Berufsausbildung beschäftigt waren und die Abschlußprüfung bestanden haben, an die Stelle des Arbeitsentgeltes nach den Absätzen 2 bis 6 ein Arbeitsentgelt in Höhe von 75 v.H. des Arbeitsentgeltes nach Abs. 7, mindestens das Arbeitsentgelt der Beschäftigung zur Berufsausbildung. Diese Vorschrift betrifft nur Arbeitnehmer, die während des Bemessungszeitraums sowohl Ausbildungszeiten als auch normale Beschäftigungszeiten zurückliegt haben (vgl. Heuer in Hennig/Kühl-Heuer, Komm, zum AFG, Loseblattausgabe, 40. Ergänzung Oktober 1984, § 112, 10a). Dieser Fall liegt bei der Klägerin für Oktober 1982 ebenfalls nicht vor. Es mangelt zudem wie bei der Vorschrift des § 112 Abs. 5 Nr. 2 AFG an einer Abschlußprüfung.

Nach § 112 Abs. 7 AFG ist von dem am Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthaltsort des Arbeitslosen maßgeblichen tariflichen oder mangels einer tariflichen Regelung von dem ortsüblichen Arbeitsentgelt derjenigen Beschäftigung auszugehen, für die der Arbeitslose nach seinem Lebensalter und seiner Leistungsfähigkeit unter billiger Berücksichtigung seines Berufes und seiner Ausbildung nach läge und Entwicklung des Arbeitsmarktes in Betracht kommt, wenn es mit Rücksicht auf die von dem Arbeitslosen in den letzten 3 Jahren vor der Arbeitslosmeldung überwiegend ausgeübten beruflichen Tätigkeit unbillig hart wäre, von dem Arbeitsentgelt nach den Abs. 2 bis 6 auszugehen.

Hier ist zunächst fraglich, ob diese Vorschrift bereits deshalb nicht anwendbar ist, da die Klägerin in den letzten 3 Jahren vor der Arbeitslosmeldung überhaupt keine berufliche Tätigkeit ausgeübt hat, sondern lediglich zur Ausbildung beschäftigt war (vgl. Urteil des BSG vom 21. Mai 1980 s.o.). Dies kann jedoch dahingestellt bleiben, da aus anderen Gründen ein höherer Arbeitslosengeldanspruch der Klägerin verneint werden muß. Nach Sinn und Zweck des § 112 Abs. 7 AFG soll ein Ausgleich in den Fällen erfolgen, in denen während des verhältnismäßig kurzen Bemessungszeitraumes ein wesentlich geringeres Arbeitsentgelt erzielt wurde als während eines längeren davorliegenden Zeitraumes durch die eigentlich ausgeübte Tätigkeit. Im Falle der Klägerin wurde das Arbeitslosengeld nach dem höchsten von ihr in den letzten 3 Jahren erzielten Einkommen bemessen.

Als Ausnahmeregelung ist § 112 Abs. 7 AFG eng auszulegen. Wie das BSG zutreffend im Urteil vom 21. Mai 1980 (s.o.) ausgeführt hat, besteht auch keine ausfüllungsbedürftige Regelungslücke. Nach § 112 Abs. 5 Nr. 4b AFG (i.d.F. vom 18. Dezember 1975) bzw. nach § 112 Abs. 5 Nr. 8 AFG (i.d.F. des ab 1. Januar 1982 gültigen Arbeitsförderungskonsolidierungsgesetzes = AFKG vom 22. Dezember 1981 BGBl. I S. 1497) besteht eine Regelung dahingehend, daß bei der Teilnahme an einer Maßnahme der beruflichen Fortbildung oder Umschulung bzw. Bildungsmaßnahme, bei der Unterhaltsgeld bezogen bzw. nur wegen Vorranges anderer Leistungen nicht bezogen wurde, das Arbeitsentgelt zugrunde zu legen ist, nach dem das Unterhaltsgeld zuletzt bemessen worden ist oder zu bemessen gewesen wäre. Daraus läßt sich umgekehrt ableiten, daß in anderen Fällen der Teilnahme an Bildungsmaßnahmen, die nicht nach den Vorschriften des AFG gefördert werden, die Berechnung des Arbeitslosengeldes nach den sonstigen Bestimmungen zu erfolgen hat (vgl. Urteil des BSG vom 21. Mai 1980 s.o.).

Dieses Ergebnis wird auch gestützt durch folgende Überlegungen. Das Arbeitslosengeld dient der Grundbestimmung nach dazu, dem Arbeitslosen in etwa die Erhaltung seines Lebensstandards zu ermöglichen, der seiner letzten beruflichen Stellung entsprach unter Berücksichtigung des Versicherungsprinzips. Dieses Versicherungsprinzip wird durchbrochen durch die Vorschriften des § 112 Abs. 5 Nr. 2 und Abs. 5a AFG, indem bei Auszubildenden nach Abschluß der Berufsausbildung die künftige Einsetzbarkeit im neuen Beruf (teilweise) mit berücksichtigt wird. Durch die Aufnahme des Praktikums mit dem Ziel des Studiums an der Fachhochschule O. hat sich die Klägerin von der Prognose der künftigen Einsetzbarkeit als Gärtnerin gelöst und zu erkennen gegeben, daß sie für die nähere Zukunft mit einem geringeren Lebensstandard, nämlich als Studentin, vorlieb nehmen will. Dann ist es aber auch berechtigt, die Höhe des Arbeitslosengeldes an dem zuletzt bezogenen Praktikantenentgelt auszurichten, das ohnehin das erkennbar höchste bisherige Einkommen der Klägerin darstellt. Eine Weitergeltung der eng zu verstehenden Ausnahmevorschriften des § 112 Abs. 5 Nr. 2 und Abs. 5a AFG auch nach dem Ende einer Zwischenbeschäftigung ohne weitere Abschlußprüfung würde den Rahmen einer Ausnahme verlassen.

Es ist zwar richtig, daß die Klägerin einen höheren Arbeitslosengeldanspruch erworben hätte, wenn sie sich nach Abschluß ihrer Gärtnerinnenausbildung kurzfristig arbeitslos gemeldet hätte und sich sodann nach dem Ende der Praktikantenzeit erneut arbeitslos gemeldet hätte. Soweit diese Überlegung unter Berücksichtigung des Billigkeitsgedankens entscheidender Ausgangspunkt der analogen Anwendung des § 112 Abs. 7 AFG durch das Sozialgericht Fulda war, wird jedoch übersehen, daß sich der Bezug von Arbeitslosengeld für eine kurze Zeit unter Berücksichtigung der Ausnahmevorschriften des § 112 Abs. 5 Nr. 2 und Abs. 5a AFG dann nachteilig auswirken kann, wenn eine anschließende, besser bezahlte, Beschäftigung (mehr als 50 % bzw. früher 75 % des Tariflohnes des Ausgelernten) erneut in der Arbeitslosigkeit mündet, bevor eine neue Anwartschaft erworben wurde. Der Bezug von Arbeitslosengeld unter Berücksichtigung eines Bemessungsentgeltes nach § 112 Abs. 5 Nr. 2 bzw. Abs. 5a AFG kann sich auch nachteilig auswirken, wie das oben aufgeführte Beispiel deutlich macht. Auch aus diesem Grund verbietet sich eine analoge Anwendung auf den Fall der Klägerin.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen, § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG.