L 7 AS 32/08 B ER

I. Auf die Beschwerde der Antragsteller wird der Beschluss des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 17. Dezember 2007 aufgehoben und der Antragsgegner vorläufig im Wege der einstweiligen Anordnung dem Grunde nach verpflichtet, an die Antragsteller Grundsicherungsleistungen nach dem SGB II ohne Anrechnung von Einkommen oder Vermögen des weiteren derzeitigen Mitbewohners ab dem 14. September 2007 bis zu einer bestands- oder rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache, längstens bis zum 31. Dezember 2008 zu zahlen.

II. Der Antragsgegner hat den Antragstellern die Kosten des Rechtsstreits beider Rechtszüge zu erstatten.

Gründe:

I.

Die 1972 geborene Antragstellerin zu 1 zog gemeinsam mit ihren 1996 und 1999 geborenen Kindern (Antragsteller zu 2 und 3), für die sie allein sorgeberechtigt ist, am 1. April 2004 in eine 3-Zimmer-Dachgeschoss-Wohnung in R., um sich den tätlichen Angriffen des Kindsvaters - Strafhaft seit 2005 bis voraussichtlich April 2008 - in der zuvor bewohnten Wohnung im Erdgeschoss leichter entziehen zu können. Im selben Haus der neuen Unterkunft wohnte der 44-jährige Zeuge bereits seit vielen Jahren im 1. Obergeschoss. Die örtlich zuständige SGB II Leistungsträgerin - JobKOMM GmbH XY. (JobKOMM) - bewilligte den Antragstellern Grundsicherungsleistungen nach dem SGB II bis zum 31. Juli 2006.

Mit Datum vom 12. April 2006 mieteten die Antragstellerin zu 1 und der Zeuge gemeinsam ab dem 1. Juni 2006 eine Wohnung in A-Stadt für sich und die Kinder der Antragstellerin zu 1. In der unteren Ebene der Wohnung befinden sich das Schlafzimmer der Antragstellerin zu 1, das Kinderzimmer, die 2 Bäder der Antragsteller sowie die gemeinsam mit dem Zeugen genutzten Räume (Küche und Wohnzimmer). Über das Wohnzimmer führt eine Wendeltreppe in die obere Ebene, auf der der Zeuge über ein Zimmer mit Doppelbett, ein Bad und ein kleines Bürozimmer verfügt.

Am 30. Mai 2006 beantragten die Antragsteller Grundsicherungsleistungen bei dem Antragsgegner als neuen örtlich zuständigen Leistungsträger. Dabei gab die Antragstellerin zu 1 den Zeugen als weiteren Mieter an und legte den Mietvertrag vor. Dem von Antragstellerin zu 1 und dem Zeugen unterschriebenen Mietvertrag ist zu entnehmen, dass insgesamt eine monatliche Nettomiete in Höhe von 940,00 EUR geschuldet wird und die Betriebs- und Heizkostenvorauszahlung monatlich 220,00 EUR beträgt. Nach Angaben der Antragstellerin zu 1 hat sie für sich und ihre Kinder aufgrund der Vereinbarung mit dem Zeugen eine Nettomiete in Höhe von 540,00 EUR monatlich und einen Betriebs- und Heizkostenvorschuss in Höhe von 120,00 EUR zu zahlen.

Laut Aktenvermerk vom 4. Juli 2006 erfuhr der Antragsgegner telefonisch von der Fallmanagerin der JobKOMM, die Antragstellerin zu 1 fürchte weiterhin Besuche des als gewalttätig bekannten Kindsvaters. Deswegen sei sie mit dem Zeugen in eine gemeinsame Wohnung verzogen. Gegenüber dem Antragsgegner gab die Antragstellerin zu 1 mit Schreiben vom 9. Juli 2006 an, der Umzug sei dringend erforderlich, weil der Kindsvater ab Frühjahr 2007 einen Antrag auf vorzeitige Haftentlassung stellen könne. Durch den Umzug könne sie dem Kindsvater entkommen und sich und ihre Kinder vor weiteren gewalttätigen Attacken schützen. Den Zeugen habe sie in der vorherigen Wohnung als Nachbarn kennengelernt. Er habe aufgrund der vernehmbar lauten Auseinandersetzungen mit dem Kindsvater seine Hilfe angeboten. Die gemeinsame Wohnung biete ihr weiteren Schutz. Sie leiste ihren Mietanteil per Dauerauftrag auf das Girokonto des Zeugen. Später teilte sie noch mit, sie könne eine Bescheinigung des Vermieters nicht vorlegen, weil sie die Wohnung nur erhalten habe, weil er nicht wisse, dass sie Sozialleistungen beziehe. Auf Verlangen des Antragsgegners erklärte sie, mit dem Zeugen nicht in einer eheähnlichen Gemeinschaft zu leben. Weiter gab der Zeuge auf Verlangen des Antragsgegners an, über Einkommen aus einer Beschäftigung zu verfügen und gab als Vermögen sein Guthaben aus dem Girokonto, einem Sparbuch sowie einen Pkw an. Er legte eine Verdienstabrechnung für Juni 2006 mit einem ausgewiesenen Nettoarbeitsentgelt in Höhe von 2.073,08 EUR bei.

Mit Bescheid vom 24. August 2006 bewilligte der Antragsgegner den Antragstellern Grundsicherungsleistungen nach dem SGB II in Höhe von insgesamt monatlich 1.225,40 EUR und für den Folgezeitraum bis 31. Juli 2007 mit Bescheid vom 8. Dezember 2006.

Auf den Folgeantrag der Antragsteller vom 13. Juni 2007 nahm die Antragsgegnerin weitere Ermittlungen zur Feststellung einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft zwischen der Antragstellerin zu 1 und dem Zeugen auf. Der Zeuge legte weitere Verdienstabrechnungen vor, welche ein Nettoarbeitsentgelt in Höhe von 1.744,06 EUR für März bis Mai 2007 auswiesen. Einem Protokoll vom 23. Juli 2007 über einen unangemeldeten Hausbesuch vom 11. Juli 2007 ist zu entnehmen, die Räumlichkeiten für den Zeugen im oberen Bereich seien aufgrund der geringen Durchgangshöhe für Wohnzwecke nicht geeignet bzw. genehmigt, eine separate Wohnungstür sei nicht vorhanden. Allein das Bett der Antragstellerin zu 1 sei nicht mit Bettzeug und Kissen ausgestattet. Mit weiterem Schreiben vom 2. August 2007 bekräftigte die Antragstellerin zu 1 gegenüber dem Antragsgegner, mit dem Zeugen nur in einer Wohngemeinschaft mit getrennten Haushalten, Wohnbereichen und ohne wechselseitigen Einstandswillen zu leben. Der Zeuge antwortete dem Antragsgegner mit Schreiben vom 8. August 2007, er sei nicht bereit mit seinem Einkommen für die Antragsteller einzustehen.

Mit Bescheid vom 23. August 2007 lehnte der Antragsgegner den Fortzahlungsantrag der Antragsteller mit der Begründung ab, sie seien ihren Mitwirkungsobliegenheiten nicht nachgekommen. Es fehlten Nachweise über das Einkommen und Vermögen des Zeugen. Hiergegen haben die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin zu 1 ausdrücklich nur für die Antragstellerin zu 1 am 10. September 2007 Widerspruch eingelegt. Die Antragstellerin verfüge über keine Möglichkeit Angaben des Zeugen zu erzwingen. Ebenso wenig lebte sie aufgrund der vorgetragenen Gründe mit ihm in einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft. Die Antragstellerin hatte zuvor bereits ab dem 1. September 2007 eine Beschäftigung aufgenommen. Wegen des erzielten Arbeitsentgelts für die Kalendermonate September 2007 bis April 2008 wird auf die vorgelegten monatlichen Abrechnungen verwiesen, die ein Nettoarbeitsentgelt in Höhe von maximal 1.258,22 EUR für April 2008 ausweisen.

Weiter haben die Verfahrensbevollmächtigten ausdrücklich nur für die Antragstellerin zu 1 am 21. September 2007 das Sozialgericht Frankfurt am Main um einstweiligen Rechtsschutz ersucht. Hierzu wiederholten sie im Wesentlichen das Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren. Das Sozialgericht hat mit Beschluss vom 17. Dezember 2007 den Antrag mit der Begründung abgelehnt, ein Anordnungsgrund sei nicht hinreichend glaubhaft gemacht, weil das Arbeitsentgelt der Antragstellerin zu 1 anscheinend den Lebensunterhalt sicherstelle. Ferner stütze der Vermutungstatbestand des § 7 Abs. 3a SGB II die Annahme einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft. Die Vermutung entkräftende Tatsachen habe die Antragstellerin zu 1 nicht glaubhaft gemacht.

Gegen den am 28. Dezember 2007 zugestellten Beschluss haben die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller zu 1 ausdrücklich nur für sie am 25. Januar 2008 Beschwerde eingelegt, der das Sozialgericht nicht abgeholfen hat (14. Februar 2008). Die Beteiligten haben sich schriftsätzlich mit einer Entscheidung durch den bestellten Berichterstatter einverstanden erklärt. Der Senat hat in einem Erörterungstermin des Berichterstatters die Antragstellerin zu 1 persönlich befragt und den Zeugen zum persönlichen Verhältnis zu den Antragstellern und die Wohnsituation vernommen. Wegen der Ergebnisse im Einzelnen wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen.

Die Antragsteller wiederholen im Wesentlichen ihr bisheriges Vorbringen. Ergänzend weisen sie darauf hin, das Sozialgericht habe übersehen, dass das allein maßgebliche Nettoarbeitsentgelt ihren Bedarf nicht decken könne.

Die Antragsteller beantragen,
den Beschluss des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 17. Dezember 2007 aufzuheben und den Antragsgegner vorläufig bis zu einer Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache zu verpflichten, an sie Grundsicherungsleistungen nach dem SGB II ab dem 14. September 2007 ohne Berücksichtigung von Einkommen oder Vermögen des weiteren Mitbewohners zu zahlen.

Der Antragsgegner beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Antragsgegner meint, die Antragsteller hätten die gesetzliche Vermutung für die Annahme einer eheähnlichen Gemeinschaft insbesondere unter Berücksichtigung des Hausbesuchs vom 11. Juli 2007 nicht widerlegt.

II.

1. Der Senat konnte durch den bestellten Berichterstatter entscheiden, weil sich die Beteiligten hiermit einverstanden erklärt haben (§ 155 Abs. 3 und 4 SGG) und sich der Berichterstatter über die rechtlichen Leitlinien für eine Entscheidung mit den übrigen diensthabenden Senatsmitgliedern verständigt hat.

2. Die Beschwerde erstreckt sich bereits im Zeitpunkt ihrer Einlegung genauso wie der Widerspruch gegen den Ablehnungsbescheid vom 23. August 2007 und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung im Ausgangsverfahren als auch der angefochtene Beschluss des Sozialgerichts Frankfurt am Main nicht nur auf die Antragstellerin zu 1, sondern ebenso die Antragsteller zu 2 und 3.

Für die Frage, welches Rechtsmittel der Rechtsmittelführer eingelegt hat, kommt es gemäß § 106 Abs. 1 SGG und entsprechend § 133 BGB zunächst auf dessen wirklichen Willen und auf dessen erkennbares Prozessziel an. Entscheidend ist, welchen Sinn die Erklärung aus der Sicht des Gerichts und des Prozessgegners hat. Dabei ist der Rechtsmittelführer nicht allein am Wortlaut festzuhalten (BSG 14.12.2006 - B 4 R 19/06 R, BSG 9.10.2006 - B 1 KR 21/06 R, BSG 8.11.2005 - B 1 KR 76/05 B - SozR 4 1500 § 158 Nr. 2). In verfassungsorientierter Auslegung (Art 19 Abs. 4 S. 1 GG) dürfen Rechtsmittelerklärungen nicht so ausgelegt werden, dass dem Rechtsmittelführer der Zugang zu den im SGG eingeräumten Instanzen in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert wird (stellv. BVerfGE 74, 228; 77, 275).

Unter Berücksichtigung dieses Maßstabs, der entsprechend auf andere Prozesshandlungen, wie hier den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (ausdrücklich für Klageantrag: BSG 7.11.2006 – B 7b AS 8/06 R – SozR 4-4200 § 22 Nr.1 m.w.N.) und ebenso Rechtsmittel im Verwaltungsverfahren anzuwenden ist, sind die Antragsteller zu 2 und 3 einzubeziehen, obwohl die anwaltlich vertretene Antragstellerin zu 1 das dem Wortlaut nach nicht klargestellt hat.

Maßgeblich hierfür ist, dass die Antragstellerin zu 1 erkennbar Grundsicherungsleistungen nach dem SGB II begehrt, um für sich und ihre Kinder den notwendigen Lebensunterhalt decken zu können. Die materiell-rechtliche Regelungen des SGB II kennen aber keinen Anspruch einer Bedarfsgemeinschaft als solcher, die keine juristische Person darstellt, sondern sehen vor, dass - außer bei ausdrücklichem gesetzlichen Ausschluss - Anspruchsinhaber jeweils alle einzelnen Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft sind. (BSG 7.11.2006 a.a.O. m.w.N.). Daraus wird ersichtlich, dass die Antragstellerin von vornherein ihr eindeutig erkennbares Rechtsschutzziel ausschließlich erreichen kann, wenn sie ihre Verfahrenshandlungen als gesetzliche Vertreterin auch auf ihre Kinder erstreckt. Demnach sind die Antragsteller zu 2 und 3 bei den vorbenannten Verfahrenshandlungen einzubeziehen. Aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses des Sozialgerichts ist zu erkennen, dass der so richtig verstandene Antrag umfassend abgelehnt und lediglich versäumt ist, das Rubrum entsprechend zu berichtigen.

Unschädlich ist, dass das BSG seine Vorgaben zur Auslegung von Anträgen bei Ansprüchen von Mitgliedern der Bedarfsgemeinschaft zunächst nur auf eine Übergangsfrist bis 30. Juni 2007 erstreckt hat, weil jedenfalls bei einer so eindeutigen Interessenlage bereits nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen die vorbenannte Erweiterung angezeigt ist. Ob das anders zu beurteilen ist, wenn im Einzelfall besondere Umstände es fraglich erscheinen lassen, ob alle Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft einbezogen sein sollen, ist hier nicht zu klären.

3. Die so verstanden zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Der angefochtene Beschluss des Sozialgerichts ist aufzuheben, weil die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erfüllt sind.

Ist einstweiliger Rechtsschutz weder durch die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen Verwaltungsakt noch die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes (§ 86b Abs. 1 SGG) zu gewährleisten, kann nach § 86b Abs. 2 S. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung - vorläufige Sicherung eines bestehenden Zustandes -). Nach Satz 2 der Vorschrift sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis statthaft, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile notwendig erscheint (Regelungsanordnung - vorläufige Regelung zur Nachteilsabwehr -). Bildet ein Leistungsbegehren des Antragstellers den Hintergrund für den begehrten einstweiligen Rechtsschutz, ist dieser grundsätzlich im Wege der Regelungsanordnung gemäß § 86b Abs. 2 S. 2 SGG zu gewähren. Danach muss die einstweilige Anordnung erforderlich sein, um einen wesentlichen Nachteil für den Antragsteller abzuwenden. Ein solcher Nachteil ist nur anzunehmen, wenn einerseits dem Antragsteller gegenüber dem Antragsgegner ein materiell-rechtlicher Leistungsanspruch in der Hauptsache - möglicherweise - zusteht (Anordnungsanspruch) und es ihm andererseits nicht zuzumuten ist, die Entscheidung über den Anspruch in der Hauptsache abzuwarten (Anordnungsgrund). Das Abwarten einer Entscheidung in der Hauptsache darf nicht mit wesentlichen Nachteilen verbunden sein; d.h. es muss eine dringliche Notlage vorliegen, die eine sofortige Entscheidung erfordert (Konradis in LPK–SGB II, 2. Aufl., Anhang Verfahren Rn. 117). Eine solche Notlage ist vor allem bei einer Gefährdung der Existenz oder erheblichen wirtschaftlichen Nachteilen zu bejahen (Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 8. Aufl., § 86b Rn. 28).

Dabei stehen Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund nicht isoliert nebeneinander. Vielmehr stehen beide in einer Wechselbeziehung zueinander, nach der die Anforderungen an den Anordnungsanspruch mit zunehmender Eilbedürftigkeit bzw. Schwere des drohenden Nachteils (dem Anordnungsgrund) zu verringern sind und umgekehrt. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund bilden nämlich aufgrund ihres funktionalen Zusammenhangs ein bewegliches System (Senat, 29.6.2005 - L 7 AS 1/05 ER - info also 2005, 169; Meyer-Ladewig, SGG, 8. Aufl., § 86b Rn. 27 und 29 m.w.N.): Wäre eine Klage in der Hauptsache oder zunächst der Widerspruch im Verwaltungsverfahren offensichtlich unzulässig oder unbegründet, so ist der Antrag auf einstweilige Anordnung ohne Rücksicht auf den Anordnungsgrund grundsätzlich abzulehnen, weil ein schützenswertes Recht nicht vorhanden ist. Wäre eine Klage in der Hauptsache oder zunächst der Widerspruch im Verwaltungsverfahren dagegen offensichtlich begründet, so vermindern sich die Anforderungen an den Anordnungsgrund, auch wenn in diesem Fall nicht gänzlich auf einen Anordnungsgrund verzichtet werden kann. Bei offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens, wenn etwa eine vollständige Aufklärung der Sach- oder Rechtslage im einstweiligen Rechtsschutz nicht möglich ist, ist im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden, welchem Beteiligten ein Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache eher zuzumuten ist. Dabei sind grundrechtliche Belange des Antragstellers umfassend in der Abwägung zu berücksichtigen. Insbesondere bei Ansprüchen, die darauf gerichtet sind, als Ausfluss der grundrechtlich geschützten Menschenwürde das soziokulturelle Existenzminimum zu sichern (Art. 1 Abs. 1 GG i.V.m. dem Sozialstaatsprinzip) ist ein nur möglicherweise bestehender Anordnungsanspruch, vor allem wenn er eine für die soziokulturelle Teilhabe unverzichtbare Leistungshöhe erreicht und für einen nicht nur kurzfristigen Zeitraum zu gewähren ist, in der Regel vorläufig zu befriedigen, wenn sich die Sach- oder Rechtslage im Eilverfahren nicht vollständig klären lässt (BVerfG, 3. Kammer des Ersten Senats, 12.5.2005 - 1 BvR 569/05 - info also 2005, 166 unter Hinweis auf BVerfGE 82, 60 (80)). Denn im Rahmen der gebotenen Folgeabwägung hat dann regelmäßig das Interesse des Leistungsträgers ungerechtfertigte Leistungen zu vermeiden gegenüber der Sicherstellung des ausschließlich gegenwärtig für den Antragsteller verwirklichbaren soziokulturellen Existenzminimums zurückzutreten (Senat, 27.7.2005 – L 7 AS 18/05 ER).

a) Es ist nicht mit hinreichender Sicherheit auszuschließen, dass jedenfalls weitere gebotene Ermittlungen im Hauptsacheverfahren dazu führen werden, dass den Antragstellern Grundsicherungsleistungen nach dem SGB II seit dem 14. September 2007 zustehen.

aa) Gemäß § 7 Abs. 1 S. 1 SGB II erhalten Leistungen nach diesem Gesetz Personen, die das 15. Lebensjahr vollendet und das 65. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, erwerbsfähig und hilfebedürftig sind sowie ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet haben; einbezogen sind weiter die Personen, die mit erwerbsfähigen Hilfebedürftigen in einer Bedarfsgemeinschaft leben (§ 7 Abs. 2 S. 1 SGB II). Zu den zu gewährenden Leistungen gehören als Arbeitslosengeld II oder Sozialgeld insbesondere die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts einschließlich der angemessenen Kosten für Unterkunft und Heizung (§ 19 Satz 1 Nr. 1 SGB II). Hilfebedürftig ist nach § 9 Abs. 1 SGB II, wer seinen Lebensunterhalt und den Lebensunterhalt der mit ihm in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Mitteln oder aus den zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen erhält.

Die vorbenannten Voraussetzungen liegen vor, soweit Einkommen oder Vermögen des Zeugen nicht zu berücksichtigen ist. Das gilt insbesondere für die vom Sozialgericht fehlerhaft ohne nachvollziehbare Prüfung verneinte Hilfebedürftigkeit der Antragsteller.

Bedürftigkeit im Sinne des § 9 Abs. 1 SGB II ist anzunehmen, wenn das zur Verfügung stehende Einkommen oder Vermögen nicht ausreicht, um den für den Lebensunterhalt notwendigen Bedarf zu decken.

Bei den Antragstellern ist wahrscheinlich von folgender Bedürftigkeit ohne Berücksichtigung des Einkommens der Antragstellerin zu 1 aus ihrer ab 1. September 2007 aufgenommenen Erwerbstätigkeit auszugehen:

Antragstellerin 1 Antragstellerin 2 Antragsteller 3
Regelleistung 347,00 EUR 208,00 EUR 208,00 EUR
Mehrbedarf für Alleinerziehende 125,00 EUR
Unterkunftskosten 213,74 EUR 216,24 EUR 216,24 EUR
Abzgl. Kindergeld -154,00 EUR -154,00 EUR
Gesamt 685,74 EUR 270,24 EUR 270,24 EUR

Die Kosten der Unterkunft sind folgendermaßen zu berücksichtigen:

Nettomiete 540,00 EUR
Betriebs- und Heizkosten 120,00 EUR
Abzgl. Kosten der Warmwasserbereitung
(BSG 27.2.2008 – B 14/11b AS 15/07 R)
Antragstellerin 1: 6,26 EUR Antragsteller 2 und 3: je 3,76 EUR
Anteil Antragstellerin 1 213,74 EUR
Anteil Antragsteller 2 und 3 je 216,24 EUR

Dem monatlichen Gesamtbedarf in Höhe von 1.226,22 EUR ist ein berücksichtigungsfähiges schwankendes monatliches Bruttoarbeitsentgelt zwischen 1.013,94 EUR (netto 801,01 EUR, September 2007) bis maximal 1.783,40 EUR (netto 1.258,22 EUR, April 2008) gegenüberzustellen, das gemäß § 11 SGB II iVm § 2 Alg II-V bereits nach Abzug von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen unter Berücksichtigung des Grundfreibetrags gemäß § 11 Abs 2 S. 2 und 3 SGB II idF ab 1.10.2005 in Höhe von 100,00 EUR monatlich und des Erwerbstätigenfreibetrags gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 6 SGB II i.V.m. § 30 SGB II idF ab 1.10.2005 in Höhe von mindestens 180,00 EUR monatlich stets mindestens 250,00 EUR monatlich unter dem festgestellten Bedarf der Antragsteller verbleibt.

bb) Es ist derzeit jedenfalls nicht mit hinreichender Sicherheit davon auszugehen, dass Einkommen oder Vermögen des Zeugen als Mitglied der Bedarfsgemeinschaft nach § 7 Abs. 3 Nr. 3 c SGB II i.d.F. des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende (GSiFoG) vom 20.7.2006 – BGBl I S. 1706 – (SGB II F. 2006), welche am 1. August 2006 in Kraft getreten ist (Art. 16 Abs. 1 GSiFoG), bedürftigkeitsausschließend zu berücksichtigen ist.

Eine sogenannte Einstandspartnerschaft i.S.d. 7 Abs. 3 Nr. 3 c SGB II F. 2006, setzt voraus, dass Partner in einem gemeinsamen Haushalt so zusammenleben, dass nach verständiger Würdigung der wechselseitige Wille anzunehmen ist, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen. Insoweit gelten dieselben Kriterien, wie sie unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts für eine eheähnliche Gemeinschaft entwickelt sind, mit dem einzigen Unterschied, dass nunmehr auch die nicht eingetragene gleichgeschlechtliche Lebenspartnerschaft einbezogen ist (vgl. Gesetzesbegründung: BTDrucks 16/1410 S. 19 f., zu Nr. 7.a). Gefordert ist danach eine auf Dauer angelegte partnerschaftliche Lebensgemeinschaft, die daneben keine weiteren Lebensgemeinschaften gleicher Art zulässt und sich - im Sinne einer Verantwortungs- und Einstehensgemeinschaft - durch innere Bindungen auszeichnet, die ein gegenseitiges Einstehen der Paare füreinander begründen, also über eine reine Wohn- bzw. Haushalts- und Wirtschaftsgemeinschaft - hinausgeht (grundlegend: BVerfG, 17.11.1992 - 1 BvL 8/87 - BVerfGE 87, 234, 264; BSG, 17.10.2002 - B 7 AL 96/00 R -SozR 3-4100 § 119 Nr. 26; ständige Rechtsprechung des erkennenden Senats - Beschluss vom 29.06.2005 - L 7 AS 1/05 ER -; s. auch LSG Sachsen-Anhalt, 22.04.2005 - L 2 B 9/05 AS ER). Nur wenn sich die Partner einer Gemeinschaft so sehr füreinander verantwortlich fühlen, dass sie zunächst den gemeinsamen Lebensunterhalt sicherstellen, bevor sie ihr persönliches Einkommen zur Befriedigung eigener Bedürfnisse verwenden (BVerwG, 17.5.1995 - 5 C 16/93 - BVerwGE 98, 195 (198)), ist ihre Lage mit derjenigen nicht dauernd getrennt lebender Ehegatten im Hinblick auf die verschärfte Bedürftigkeitsprüfung vergleichbar. Eine derartig charakterisierte Gemeinschaft lässt das gegenseitige Einstehen in den Not- und Wechselfällen des Lebens von beiden Personen erwarten. Kriterien für die Ernsthaftigkeit einer Beziehung im vorbezeichneten Sinne, wobei an die Ernsthaftigkeit strenge Anforderungen zu stellen sind (BSG, 17.10.2002 - B 7 AL 72/00 R - SozR 3-4300 § 144 Nr. 10), sind insbesondere deren Dauerhaftigkeit und Kontinuität; daneben aber auch weitere Umstände; etwa die gemeinsame Versorgung von Kindern und Angehörigen im gemeinsamen Haushalt; die Intensität der Bekanntschaft vor Begründung der Wohngemeinschaft; die Befugnis, über Einkommen und Vermögensgegenstände des anderen Partners zu verfügen (BVerfG, 17.11.1992 - 1 BvL 8/87 - BVerfGE 87, 234 (265)). Dagegen setzt die Annahme einer eheähnlichen Gemeinschaft nicht die Feststellung voraus, dass zwischen den Partnern geschlechtliche Beziehungen bestehen (BSG, 17.10.2002 - B 7 AL 96/00 R - a.a.O.; Senat 27.7.2005 - L 7 AS 18/05 ER). Die genannten Hinweistatsachen sind weder abschließend noch müssen diese kumulativ vorliegen (BVerwG, 17.5.1995 - 5 C 16/93 - BVerwGE 98, 195 (200 f.)). Entscheidend ist stets das Gesamtbild der für den streitgegenständlichen Zeitraum feststellbaren Indizien.

Gesetzlich zu vermuten ist ein Zusammenleben gemäß § 7 Abs. 3a SGB II F. 2006, welches auf einen solchen Einstandswillen schließen lässt, wenn - mutmaßliche - Partner
1. länger als ein Jahr zusammenleben,
2. mit einem gemeinsamen Kind zusammenleben,
3. Kinder oder Angehörige im Haushalt versorgen oder
4. befugt sind, über Einkommen oder Vermögen des anderen zu verfügen.

Selbst wenn die Antragstellerin zu 1 und der Zeuge den vorbenannten Vermutungstatbestand, insbesondere Nr. 1, erfüllen sollten, besteht jedenfalls eine hinreichende Möglichkeit, dass weitere Ermittlungen im Widerspruchs- oder ggf. folgenden gerichtlichen Verfahren aufgrund ihrer nachweislichen Angaben dazu führen werden, dass eine Einstandspartnerschaft – noch – nicht vorliegt. Dabei kann dahingestellt bleiben, welche Reichweite und Wirkung der Vermutungstatbestand des § 7 Abs. 3a SGB II F. 2006 unter Berücksichtung der Amtsermittlungspflicht für Leistungsträger und Gerichte sowie verfassungsrechtlicher Vorgaben überhaupt hat (Gesetzesbegründung: BTDrucks 16/1410, S. 19 f. zu Buchst. b; vgl. hierzu: Spellbrink in NZW 2007, 121 (126), Wenner in SozSich 2006, 146 f.; zur verfassungsrechtlichen Problematik: v. Brosius-Gersdorf in NZS 2007, 410 (412 ff.)). Denn selbst die weitestgehende Lesart lässt es zu, die Vermutung durch den Beweis des Gegenteils zu widerlegen (Spellbrink, a.a.O.). Aufgrund der im einstweiligen Rechtsschutz erfolgten Sachverhaltsaufklärung sind hinreichende Indizien dafür vorhanden, dass jedenfalls im Hauptsacheverfahren bei verständiger Würdigung aller Umstände der für eine Einstandspartnerschaft erforderliche Einstandswille nicht anzunehmen und damit eine eventuell bestehende Vermutung widerlegt sein wird.

Zur Überzeugung des Senats leben die Antragsteller mit dem Zeugen in einer Wohn- und zumindest auch partiellen Haushaltsgemeinschaft. Hinsichtlich des Vorliegens einer zumindest partiellen Haushaltsgemeinschaft hat der Zeuge im Gegensatz zur Antragstellerin zu 1 weitgehender eingeräumt, dass für den gemeinsamen Haushalt beschaffte Gegenstände gemeinsam genutzt und nicht gesondert zugeordnet oder bezahlt werden. Insoweit sind die Angaben des Zeugen glaubwürdiger als die Angaben der Antragstellerin zu 1 bei ihrer persönlichen Befragung, weil er im Gegensatz zu ihr bei der Vernehmung den Eindruck hinterließ, sich offen ohne prozesstaktische Vorbehalte äußern zu wollen.

Letztlich kann das aber dahingestellt bleiben, weil ungeachtet dessen die Art des Zusammenlebens selbst unter Zugrundelegung einer jedenfalls partiellen Haushaltsgemeinschaft bei vernünftiger Abwägung auf den geforderten Einstandswillen nach derzeitigem Ermittlungsstand nicht schließen lässt. Von besonderer Bedeutung ist hierbei für den Senat, dass auch nach der Gesetzesänderung ab 1. August 2006 ein Einstandswille erforderlich ist, der auf einer von einer Bindungsstärke getragenen Beziehung fußt, die so mit keiner weiteren Person möglich ist (so auch: Hess. LSG, 28.11.2005 – L 9 SO 26/05 ER). Denn allein der einer ehelichen Bindung ähnliche Einstandswille rechtfertigt es, die Einstandspartnerschaft hinsichtlich des Einsatzes von Einkommen und Vermögen der Ehe gleichzustellen (BVerfG, a.a.O.). Mit der Gesetzesänderung wollte der Gesetzgeber die Einstandspflicht nicht auf weitere persönliche Beziehungen mit einem geringeren Bindungsgrad erstrecken, sondern ausschließlich gleichgeschlechtliche Partnerschaften ebenfalls einbeziehen (siehe oben). Insoweit haben der Zeuge und die Antragstellerin zu 1 glaubhaft dargelegt, dass ihr Zusammenleben gestützt ist auf die besondere Belastungssituation, der die Antragsteller durch die drohenden Tätlichkeiten des Kindsvaters ausgesetzt sind, und die besondere von bloß freundschaftlicher Zuwendung getragene Lebenssituation des Zeugen, die es ihm durch die betätigte Verantwortung ermöglicht, nicht allein in einem Haushalt zu leben zu müssen, weil er auf absehbare Zeit für sich nicht die Möglichkeit und Bereitschaft sieht, eine partnerschaftliche Bindung einzugehen. Vor allem haben sich nach der Beweisaufnahme des Senats nicht die im Besuchsprotokoll vom 23. Juli 2007 enthaltenen Verdachtsmomente erhärtet. Vielmehr hat der Zeuge glaubhaft versichert, den oberen Wohnbereich alleine tatsächlich zu nutzen und dort zu übernachten. Aus alledem lässt sich bis dato nur eine von freundschaftlicher Verantwortung getragene Beziehung erkennen, die es sowohl der Antragstellerin zu 1 als auch dem Zeugen erlaubt, daneben eine partnerschaftliche Verbindung einzugehen.

b) Soweit gewisse Zweifel verbleiben, weil der Grad der übernommenen Kinderbetreuung durch den Zeugen noch durch weitere Aussagen anderer betreuender Personen zu klären sein könnte, sind diese ggf. durch weitere Ermittlungen in der Hauptsache auszuräumen. Das gilt auch für den Umstand, dass der Grad des persönlichen Näheverhältnisses zwischen den Antragstellern und dem Zeugen nicht statisch zu erfassen ist, sondern sich im Laufe der Zeit durch eine gewachsene Vertrauens- und Verantwortungsbeziehung noch zu einer Einstandspartnerschaft verdichten kann, so dass jedenfalls für die Zukunft weitere aktualisierte Ermittlungen von Bedeutung sein können. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt jedenfalls ist im Rahmen der gebotenen Folgenabwägung dem Interesse der Antragsteller an einer Deckung des notwendigen Lebensunterhalts bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache Vorrang vor dem Interesse des Antragsgegners einzuräumen, vorläufig gezahlte Leistungen nicht zeitnah zurückfordern zu können, falls sie sich in der Hauptsache als rechtswidrig erweisen würden. Maßgeblich hierfür ist, dass den Antragstellern mit derzeit mindestens 250,00 EUR monatlich (für weite Zahlungszeiträume eher deutlich mehr) eine Bedarfsunterdeckung droht, die insbesondere auch im Hinblick auf die minderjährigen Antragsteller zu 2 und 3 nicht hinzunehmen ist und andererseits der hierbei auflaufende Zahlbetrag eine erhebliche Begrenzung durch die Erwerbstätigkeit der Antragstellerin zu 1 erfährt, die das Rückforderungsrisiko des Antragsgegners maßgeblich mindert. Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Zeuge gemäß § 34 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGB II einem Ersatzanspruch des Antragsgegners ausgesetzt sein könnte, soweit die vorläufigen Leistungen doch auf Falschangaben beruhten.

4. Der Senat hat eine vorläufige Zahlungsverpflichtung nur dem Grunde nach entsprechend § 130 Abs. 1 S. 1 SGG ausgesprochen. Zwischen den Beteiligten steht nur in Streit, ob Einkommen oder Vermögen des Zeugen bedürftigkeitsausschließend zu berücksichtigen ist. Ohne deren Einsatz sind die Antragsteller jedenfalls bis einschließlich April 2008 eindeutig hilfebedürftig; lediglich für die Monate Mai und Juni 2008 ist das nur als wahrscheinlich anzusehen, weil die Entgeltabrechnungen hierfür nicht zur Verfügung stehen. Der Antragsgegner ist insoweit hinreichend geschützt, weil er bei einer Verpflichtung nur dem Grunde nach insbesondere das tatsächlich anrechnungsfähige Arbeitsentgelt der Antragstellerin zu 1 bei einer entsprechenden Höhe sogar anspruchsausschließend zu berücksichtigen hat. Schon deshalb braucht die einstweilige Anordnung über die Erledigung der Hauptsache hinaus nicht mit einer kurzfristigen zeitlichen Beschränkung versehen zu werden, obwohl bei einer vollständigen Leistungsversagung sich der streitgegenständliche Leistungszeitraum in der Hauptsache bis auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erstrecken kann (für SGB II: BSG SozR 4-4200 § 20 Nr. BSG, 16.5.2007 – B 11b AS 37/06 R; 31.10.2007 – B 14/11b AS 59/06 und 7/07; für SGB XII: BSG, 11.12.2007 – B 8/9b SO 12/06 R). Eine zeitliche Grenze bis längstens 31. Dezember 2008 ist gleichwohl gezogen, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass das Zusammenleben der Antragstellerin zu 1 mit dem Zeugen aufgrund des tatsächlichen Näheverhältnisses sich zu einer Einstandspartnerschaft in der Zukunft verdichten kann.

5. Die Kostenentscheidung beruht entsprechend § 193 Abs. 1 S. 1 SGG auf dem Ausgang des Rechtsstreits.

Dieser Beschluss ist gemäß § 177 SGG nicht mit einer weiteren Beschwerde anfechtbar.