L 7 AS 643/10

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 13. September 2010 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

II. Die Beteiligten haben einander in beiden Instanzen keine Kosten zu erstatten.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Höhe der Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch, Zweites Buch (SGB II), insbesondere um die Berücksichtigung von Kfz-Leasingraten, Fahrtkosten und Kosten des mobilen Telefonierens als vom Einkommen absetzbare Betriebsausgaben.

Der Kläger bezieht laufend ergänzende Leistungen nach dem SGB II vom Beklagten und arbeitet außerdem als freiberuflicher Tischtennislehrer für verschiedene Schulen und Sportvereine. Mit Bescheid vom 4. Dezember 2008 (Bl. 280 Verwaltungsakte - VA -) bewilligte der Beklagte dem Kläger Leistungen von November 2008 bis April 2009 und rechnete für diese Monate - mit Ausnahme des Monats Dezember 2008 - ein fiktives Einkommen in Höhe von 400,- EUR monatlich an. Als absetzbare Beträge berücksichtigte der Beklagte 160,- EUR (Erwerbstätigenfreibetrag nach § 30 SGB II 60,- EUR und Grundfreibetrag nach § 11 Abs. 2 S. 2 SGB II 100,- EUR). Die Dezemberleistung 2008 wurde ohne Einkommensanrechnung in ungekürzter Höhe ausbezahlt (Buchungsprotokoll Bl. 287 VA). Dagegen legte der Kläger Widerspruch ein (Bl. 330 VA) mit der Begründung, als Betriebsausgaben seien die Fahrt- und Benzinkosten sowie die Leasingraten für seinen PKW zusätzlich zu berücksichtigen. Dies sei wirtschaftlich angemessen, denn bare Mittel zur Finanzierung dieser Ausgaben habe er nicht. Nachdem der Kläger für die Monate Oktober bis Dezember 2008 Einkommensnachweise vorgelegt hatte (auf die Auflistungen Bl. 306 ff VA wird Bezug genommen), erfolgte für die Folgemonate (Zufluss des Einkommens) eine Neuberechnung der Leistungen mit Bescheid vom 12. Dezember 2008 (Bl. 313 VA). Als vom monatlichen Einkommen i. H. v. jeweils unter 400,- EUR absetzbare Beträge berücksichtigte der Beklagte Kosten für Arbeitsmittel i. H. v. 15,33 EUR, den Grundfreibetrag nach § 11 Abs. 2 S. 2 SGB II i. H. v. 100,- EUR und den Erwerbstätigenfreibetrag nach § 30 SGB II. Mit Widerspruchsbescheid vom 7. Januar 2009 wies der Beklagte den Widerspruch des Klägers als unbegründet zurück (Bl. 347 VA).

Am 7. Februar 2009 hat der Kläger daraufhin Klage beim Sozialgericht Frankfurt am Main erhoben mit der Begründung, der Beklagte habe die notwendigen und angemessenen Betriebsausgaben nicht berücksichtigt. Insbesondere PKW-Kosten zählten zu den Betriebsausgaben, denn ein freiberuflich Tätiger habe sonst nicht die erforderliche Mobilität und Flexibilität. Mit Bescheid vom 4. Mai 2009 (Bl. 371 VA) berechnete der Beklagte die Leistung für den Monat April 2009 neu. Mit Urteil vom 13. September 2010 hat das Sozialgericht den Beklagten unter Abänderung des Bescheides vom 4. Dezember 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. Januar 2009 verurteilt, bei der Einkommensermittlung des Klägers in den Monaten Februar und März 2009 die monatliche Kfz-Leasingrate zu 2/3, sowie Fahrtkosten nach § 3 Absatz 7 Alg II VO und die hälftigen Handykosten als Betriebsausgaben zu berücksichtigen. Ferner hat es den Beklagten unter Abänderung der Bescheide vom 12. Dezember 2008 und 4. Mai 2009 verurteilt, bei der Einkommensermittlung des Klägers in den Monaten November 2008, Januar und April 2009 ein Bruttodurchschnittseinkommen von monatlich 354,74 EUR und Betriebsausgaben in Form von Leasingraten zu 2/3, Fahrtkosten nach § 3 Absatz 7 Alg II VO und die hälftigen Handykosten zu berücksichtigen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen und die Berufung zugelassen.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Bescheid vom 4. Mai 2009 sei nach § 96 Sozialgerichtsgesetz (SGG) Gegenstand des Verfahrens geworden. Der Bescheid vom 12. Dezember 2008 sei ebenfalls Gegenstand des Verfahrens geworden. Zwar sei dieser nachfolgende Bewilligungsbescheid im Widerspruchsbescheid vom 7. Januar 2009 - entgegen § 86 SGG (Sozialgerichtsgesetz) - nicht ausdrücklich berücksichtigt worden. Dies hindere das Gericht jedoch nicht an einer Entscheidung in der Sache, denn die besondere Gestaltung des Falles lasse ein (weiteres) Vorverfahren als entbehrlich erscheinen (zu dieser Möglichkeit BSG Urteil vom 3.3.2009, B 4 AS 37/08 R m.w.N.). Jedes andere Vorgehen würde dem Sinn und Zweck der §§ 77 ff SGG zuwiderlaufen. Das an sich zwingende Vorverfahren solle bewirken, eine gerichtliche Austragung des Rechtsstreits auf Grund einer vorgelagerten erneuten Überprüfung des beanstandeten Bescheides durch die Verwaltungsbehörde entbehrlich zu machen. Dieser Zweck könne vorliegend nicht mehr erreicht werden, denn der Beklagte habe im Rahmen des Widerspruchsverfahrens zum Ausdruck gebracht, dass er an der Nichtanerkennung der geltend gemachten Ausgaben festhalte, was auch den nachfolgenden Bewilligungsbescheid betreffe. Der Bewilligungsbescheid vom 4. Dezember 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. Januar 2009 sei teilweise rechtswidrig. Der Bescheid vom 4. Dezember 2008 habe eine vorläufige Leistungsbewilligung für die Monate November 2008 bis April 2009 zum Inhalt (§ 40 SGB II in Verbindung mit § 328 Sozialgesetzbuch, Drittes Buch (SGB III). Dies sei daran erkennbar, dass der Beklagte zunächst ein fiktives Durchschnittseinkommen von monatlich 400,- EUR zu Grunde gelegt und die anschließende Vorlage der Einkommensabrechnungen angefordert habe. Die Klage sei insoweit zulässig. Grundsätzlich seien vorläufige Bewilligungsbescheide nur in begrenztem Umfang der gerichtlichen Überprüfung zugänglich (vgl. LSG Berlin-Brandenburg vom 1. Oktober 2009, L 10 AS 654/09 NZB; Leopold in Info also 2008 S. 104 "Die vorläufige Bewilligung von Leistungen im Rahmen des SGB II"). In Rechtsprechung und Literatur herrsche grundsätzlich Einigkeit darüber, dass vorläufige Bewilligungen sich, im Sinne des § 39 Absatz 2 SGB X, erledigen, wenn und soweit die endgültige Bescheidung vorliege (vgl. Leopold aaO m. w. N.). Eine Anfechtungs- und Verpflichtungsklage mit dem Ziel höhere, endgültige Leistungen zu erhalten, sei regelmäßig unzulässig (vgl. LSG Berlin-Brandenburg aaO). Sinn und Zweck der Vorläufigkeit sei es ja gerade die Behörde in die Situation zu versetzen, dem Bedürftigen Leistungen bewilligen zu können, die sich bei späterer Überprüfung mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit als unrichtig (zumindest der Höhe nach) herausstellten. Um in solchen Situationen die Bedürftigen nicht gegebenenfalls ohne Leistungen zu lassen, sei es sinnvoll, auf eine vorläufige Bewilligung zurückzugreifen. Für die Berechnung aktueller ergänzender Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes bei selbständig tätigen Personen, für die (noch) keine abschließende Einnahmen-Ausgaben-Übersicht erstellt werden könne, sei allein die vorläufige Erbringung von Leistungen vom Gesetzgeber vorgesehen (zu dieser Vorgehensweise siehe umfassend und grundlegend Bayerisches Landessozialgericht, Beschluss vom 25.8.2008, L 11 B 560/08 AS ER). Dies setze voraus, dass zur Feststellung der Voraussetzungen des Anspruchs auf Geldleistungen voraussichtlich längere Zeit erforderlich sei, die Voraussetzungen für den Anspruch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vorlägen und der Hilfebedürftige die Umstände, die einer sofortigen abschließenden Entscheidung entgegenstehen, nicht zu vertreten habe (§ 40 Absatz 1 Satz 2 Nr. 1a) SGB II i.V.m. § 328 Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 SGB III). Darunter fielen vor allem Fälle, in denen - wie vorliegend - für die Feststellung des zu berücksichtigenden Einkommens und damit der Hilfebedürftigkeit als Anspruchsvoraussetzung voraussichtlich längere Zeit erforderlich sei, weil erst nach Ablauf des Bewilligungszeitraumes eine endgültige Einnahmen- und Ausgabenaufstellung erfolgen könne. Wende sich der Kläger also gegen die teilweise Aufhebung eines vorläufig bewilligenden Bescheides, sei dies nur in dem Umfang zulässig, wie die Behörde - im Rahmen einer vorläufigen Bewilligung - von bereits endgültigen Entscheidungen ausgeht. D.h., nur die grundlegende Entscheidung des Beklagten über abzusetzende Betriebsausgaben sei anfechtbar - nicht indes beispielsweise die geschätzte Höhe des Durchschnittseinkommens. Anders ausgedrückt, der Beklagte hätte, selbst wenn die Leistungen des Klägers schon endgültig gewesen wären, die Anerkennung der Betriebsausgaben nur in dem streitgegenständlichen Umfang vorgenommen. Die (Nicht)Berücksichtigung bestimmter Betriebsausgaben erfolge daher nicht unter dem Gesichtspunkt der Vorläufigkeit. Der Beklagte sei vielmehr der (finalen) Auffassung, Betriebsausgaben insbesondere in Zusammenhang mit Fahrzeugkosten wären bei dem Kläger in keinem Fall vom Einkommen absetzbar (dazu SG Cottbus, Urteil vom 21.12.2009, S 27 AS 1923/09). Nach alledem komme der Kammer nur eine eingeschränkte Prüfberechtigung zu: Die Klage sei insoweit auch zulässig, soweit endgültige Berechnungselemente im streitgegenständlichen Bescheid enthalten seien und die vorläufige Entscheidung noch nicht durch endgültige Bescheide ersetzt worden sei. Der vorläufige Bewilligungsbescheid sei nachfolgend durch den Bescheid vom 12. Dezember 2008 für die Monate November 2008 bis Januar 2009 und durch den Bescheid vom 4. Mai 2009 für April 2009 ersetzt worden. Daher verbleibe es bei einer zu überprüfenden Entscheidung nur für die Monate Februar und März 2009, für die es bislang noch keine endgültige Berechnung gebe. Von dem vorläufig ermittelten Durchschnittseinkommen in Höhe von 400,- EUR monatlich seien höhere Betriebsausgaben abzusetzen gewesen. Nach § 13 Abs. 1 Ziffer 1 SGB II gelte § 3 Alg ll-VO in der ab 1.1.2009 geltenden Fassung: (1) Bei der Berechnung des Einkommens aus selbständiger Arbeit, Gewerbebetrieb oder Land- und Forstwirtschaft ist von den Betriebseinnahmen auszugehen. Betriebseinnahmen sind alle aus selbständiger Arbeit, Gewerbebetrieb oder Land- und Forstwirtschaft erzielten Einnahmen, die im Bewilligungszeitraum (§ 41 Abs. 1 Satz 4 des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch) tatsächlich zufließen. Wird eine Erwerbstätigkeit nach Satz 1 nur während eines Teils des Bewilligungszeitraums ausgeübt, ist das Einkommen nur für diesen Zeitraum zu berechnen. (2) Zur Berechnung des Einkommens sind von den Betriebseinnahmen die im Bewilligungszeitraum tatsächlich geleisteten notwendigen Ausgaben mit Ausnahme der nach § 11 Abs. 2 des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch abzusetzenden Beträge ohne Rücksicht auf steuerrechtliche Vorschriften abzusetzen. (3) Tatsächliche Ausgaben sollen nicht abgesetzt werden, soweit diese ganz oder teilweise vermeidbar sind oder offensichtlich nicht den Lebensumständen während des Bezuges der Leistungen zur Grundsicherung für Arbeitsuchende entsprechen. Nachgewiesene Einnahmen können bei der Berechnung angemessen erhöht werden, wenn anzunehmen ist, dass die nachgewiesene Höhe der Einnahmen offensichtlich nicht den tatsächlichen Einnahmen entspricht. Ausgaben können bei der Berechnung nicht abgesetzt werden, soweit das Verhältnis der Ausgaben zu den jeweiligen Erträgen in einem auffälligen Missverhältnis steht. (4) Für jeden Monat ist der Teil des Einkommens zu berücksichtigen, der sich bei der Teilung des Gesamteinkommens im Bewilligungszeitraum durch die Anzahl der Monate im Bewilligungszeitraum ergibt. Im Fall des Absatzes 1 Satz 3 gilt als monatliches Einkommen derjenige Teil des Einkommens, der der Anzahl der in den in Absatz 1 Satz 3 genannten Zeitraum fallenden Monate entspricht. Von dem Einkommen sind die Beträge nach § 11 Abs. 2 des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch abzusetzen. (5) ... (6) Soweit über die Gewährung von Leistungen zum Lebensunterhalt nach § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1a des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch vorläufig entschieden wurde, kann das Einkommen im Bewilligungszeitraum für die abschließende Entscheidung geschätzt werden, wenn das tatsächliche Einkommen nicht innerhalb eines Zeitraums von zwei Monaten nach Ende des Bewilligungszeitraums nachgewiesen wird. (7) Wird ein Kraftfahrzeug überwiegend betrieblich genutzt, sind die tatsächlich geleisteten notwendigen Ausgaben für dieses Kraftfahrzeug als betriebliche Ausgabe abzusetzen. Für private Fahrten sind die Ausgaben um 0,10 Euro für jeden gefahrenen Kilometer zu vermindern. Ein Kraftfahrzeug gilt als überwiegend betrieblich genutzt, wenn es zu mindestens 50 Prozent betrieblich genutzt wird. Wird ein Kraftfahrzeug überwiegend privat genutzt, sind die tatsächlichen Ausgaben keine Betriebsausgaben. Für betriebliche Fahrten können 0,10 Euro für jeden mit dem privaten Kraftfahrzeug gefahrenen Kilometer abgesetzt werden, soweit der erwerbsfähige Hilfebedürftige nicht höhere notwendige Ausgaben für Kraftstoff nachweist. Diesen Vorgaben folgend seien zur Ermittlung eines dem Kläger verbleibenden "Gewinns" zunächst vom geschätzten (oder tatsächlichen) Einkommen die tatsächlichen notwendigen Ausgaben - mit Ausnahme der nach § 11 Absatz 2 SGB II - abzusetzen. Der Kläger habe dazu nachvollziehbar und glaubhaft dargelegt, dass er sein Handy teilweise beruflich nutze. Das Gericht halte es für sachgerecht, insoweit die hälftigen Kosten als betrieblich notwendige Aufwendungen zu berücksichtigen. Ferner mache der Kläger die Leasingraten seines Fahrzeuges (XY.) als Betriebsausgaben geltend. Die Aufwendungen dafür lägen bei 164,- bzw. 165,- EUR für die Monate Februar und März, wobei auf die Einkommensaufstellung der Vormonate Januar und Februar zurückzugreifen sei, weil das Einkommen dieser Monate erst im jeweiligen Folgemonat ausgezahlt und abgerechnet werde (siehe dazu Bl. 339 VA). Grundsätzlich sei bei betrieblichen Aufwendungen für ein Kraftfahrzeug zu prüfen, ob dieses nach § 3 Absatz 7 Algll-V überwiegend betrieblich oder privat genutzt werde. Nach den Darlegungen des Klägers habe er sein Fahrzeug im streitgegenständlichen Bewilligungszeitraum von November 2008 bis April 2009 mit insgesamt 2890 km beruflich genutzt - dies entspreche einem monatlichen Durchschnittswert von rund 481 km. Demgegenüber liege die private Nutzung bei 80 km pro Woche - dies entspreche einer durchschnittlichen monatlichen Fahrleistung von rund 346 km (x 3./. 13). Das Fahrzeug des Klägers werde damit überwiegend (mehr als 50%) für berufliche Zwecke genutzt. Somit seien grundsätzlich die tatsächlich geleisteten notwendigen Ausgaben für dieses Kraftfahrzeug - hier in Form der geltend gemachten Leasingraten und Benzinkosten für berufliche Fahrten - als betriebliche Ausgabe abzusetzen. Die generelle Einordnung der Fahrzeugkosten als "betriebliche Ausgabe" finde letztlich jedoch eine Einschränkung hinsichtlich ihrer anzuerkennenden Höhe im Rahmen des § 3 Absatz 3 Algll-V, wonach tatsächliche Ausgaben nicht abgesetzt werden sollen, soweit diese ganz oder teilweise vermeidbar seien oder offensichtlich nicht den Lebensumständen während des Bezugs der Leistungen zur Grundsicherung für Arbeitsuchende entsprächen. Das Fahrzeug des Klägers (Geländewagen) sei der Mittelklasse zuzuordnen und es entspreche insofern (noch) adäquat den Lebensumständen des Klägers, als Bezieher von Arbeitslosengeld II, ein solches Fahrzeug im Rahmen eines günstigen Angebotes (Leasingvertrag ohne Anzahlung) zu leasen. Die Ausgaben für den PKW seien auch nicht vermeidbar gewesen, denn die Strecken zu den jeweiligen Vereinen hätten in angemessener Art und Weise bzw. zeitlichem Umfang nicht mit öffentlichen Verkehrsmitteln zurückgelegt werden können. Allerdings könnten Ausgaben bei der Berechnung nach § 3 Abs. 3 Satz 3 Algll-V auch dann nicht absetzbar sein, wenn das Verhältnis der Ausgaben zu den jeweiligen Erträgen in einem auffälligen Missverhältnis stehe. So verhalte es sich jedenfalls hinsichtlich der vollständigen Leasingrate hier: Nach Auswertung der vorgelegten Einkommensnachweise habe der Kläger im Bewilligungszeitraum tatsächlich monatlich im Durchschnitt nur rund 350,- EUR (Einkünfte der Monate für November 2008 bis April 2009 insgesamt 2.128,45 EUR./. 6 Monate ergibt 354,74 EUR) erzielt. Allein die monatliche Leasingrate entspreche damit fast dem hälftigen Einkommen (siehe dazu auch LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 26.6.2009, L 5 AS 143/09 B). Da indes die Einkünfte des Klägers insgesamt nur gering seien und zu erwarten sei, dass sich diese - bei Förderung der beruflichen Tätigkeit - auch steigern könnten und da der Kläger ohne sein Fahrzeug die aktuelle Tätigkeit gar nicht ausüben könne, sei es sachgerecht, die geltend gemachten Leasingraten anteilig zu berücksichtigen, in einem Umfang, der in einem angemessenen Verhältnis zu den Einkünften stehe. Nach Auffassung der Kammer seien vor diesem Hintergrund 2/3 der monatlichen Leasingrate als betriebliche Ausgaben vom Einkommen abzusetzen gewesen. Letztlich seien die vom Kläger geltend gemachten Fahrtkosten als Betriebsausgaben zu berücksichtigen gewesen (§ 3 Absatz 7 Algll-V - nach Ansicht der Kammer sei es in diesem Zusammenhang auch vertretbar gewesen - ohne weitere Nachweise und Belege - in entsprechender Anwendung des § 3 Absatz 7 letzter Satz aaO für jeden geltend gemachten Kilometer 0,10 EUR Fahrtkosten anzusetzen). Der Bewilligungsbescheid vom 12. Dezember 2008 sei ebenfalls teilweise rechtswidrig. Der Bescheid habe eine endgültige Leistungsbewilligung für die Monate November 2008 bis Januar 2009 zum Inhalt. Nachdem tatsächlich für Dezember 2008 kein Einkommen angerechnet (Bl. 313 VA), obwohl entsprechende Berechnungsanlagen dies anders auswiesen, und dem Kläger ungekürzte Leistungen ausbezahlt worden seien, ergebe sich für diesen Monat kein Abänderungsanspruch. Für die Monate November 2008 und Januar 2009 sei ein endgültiges Einkommen nach § 3 Absatz 4 Satz 1 Algll-V (in der jeweils gültigen und gleichlautenden Fassung) in Höhe von 354,74 EUR (Einkünfte der Monate für November 2008 bis April 2009 insgesamt 2.128,45 EUR./. 6 Monate ergibt 354,74 EUR) zu Grunde zu legen. Von diesem Einkommen seien monatlich die hälftigen Handykosten, die Leasingrate in einem angemessenen Verhältnis von 2/3 und die Fahrtkosten abzusetzen. Zwar gelte § 3 Absatz 7 Algll-V (noch) nicht für den Monat November 2008 - jedoch könnten nach Auffassung des Gerichtes in vorliegendem Fall die anteiligen Leasingraten auch unter "notwendige" Ausgaben im Sinne von § 3 Absatz 2 Algll-V gefasst werden. Die Fahrtkosten seien für diesen Monat nach § 3 Absatz 2 letzter Satz Algll-V auch mit 0,10 EUR anzusetzen. Letztlich sei auch der Bewilligungsbescheid vom 4. Mai 2009 teilweise rechtswidrig. Auch für diesen endgültigen Bescheid, den April 2009 betreffend, sei von einem monatlichen Durchschnittseinkommen in Höhe von 354,74 EUR auszugehen - die davon generell abzusetzenden Betriebsausgaben seien - wie vorstehend - die aus den Vormonaten. Klarstellend sei darauf hinzuweisen, dass - nachdem das Einkommen des Klägers in vorgenannter Weise für den streitgegenständlichen Zeitraum zu ermitteln gewesen sei - anschließend nach § 11 Absatz 2 SGB II in Verbindung mit § 30 SGB II weitere Freibeträge (Grund- und Erwerbstätigenfreibetrag) abzusetzen seien.

Gegen das ihm am 25. Oktober 2010 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 23. November 2010 Berufung zum Hessischen Landessozialgericht in Darmstadt eingelegt.

Zur Begründung trägt er vor, entgegen der Rechtsauffassung des Sozialgerichts seien die vom Kläger angesetzten Kosten, insbesondere für Kfz-Leasingraten, Handykosten und Fahrtkosten, nicht einkommensmindernd als Betriebsausgaben zu berücksichtigen, auch nicht anteilig. Der Kläger arbeite freiberuflich als Tischtennislehrer für verschiedene Schulen und Sportvereine und wolle hierbei lediglich ein durchschnittliches monatliches Einkommen von rund 350.- EUR erzielt haben. Dagegen betrage allein die monatliche Leasingrate für seinen Geländewagen der Marke XY. 165,- EUR. Im Hinblick auf das bestehende offensichtliche Missverhältnis zwischen Ausgaben und Ertrag seien diese Aufwendungen in den streitgegenständlichen Bescheiden völlig zu Recht nicht als einkommensmindernde Betriebsausgaben anerkannt worden. Der angegriffene Widerspruchsbescheid setze sich mit diesen Vorgaben des Gesetz- / Verordnungsgebers auseinander und berücksichtigt sie. Im Hinblick auf den geringen Verdienst (der sich ausweislich der in der Akte vorhandenen Abrechnungen, Bl. 338 VA, zuletzt sogar eher verringert als erhöht habe) sei die Berücksichtigung von Leasingraten in vorliegend gegebener Höhe nicht angezeigt. Insbesondere entspreche die Unterhaltung eines Leasingfahrzeuges regelmäßig nicht den Lebensumständen im Rahmen des Leistungsbezuges nach dem SGB II. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Alg ll-V 2008 sei bei der Berechnung des Einkommens aus selbständiger Arbeit, Gewerbebetrieb oder Land- und Forstwirtschaft von den Betriebseinnahmen auszugehen. Betriebseinnahmen seien alle aus selbständiger Arbeit, Gewerbebetrieb oder Land- und Forstwirtschaft erzielten Einnahmen, die im Bewilligungszeitraum (§ 41 Abs. 1 Satz 4 SGB II) tatsächlich zufließen (Satz 2 a.a.O.). Zur Berechnung des Einkommens seien von den Betriebseinnahmen die im Bewilligungszeitraum tatsächlich geleisteten notwendigen Ausgaben mit Ausnahme der nach § 11 Abs. 2 SGB II abzusetzenden Beträge ohne Rücksicht auf steuerrechtliche Vorschriften abzusetzen (§ 3 Abs. 2 Satz 1 Alg ll-V 2008). Nach § 3 Abs. 3 Satz 1 Alg ll-V 2008 sollten tatsächliche Ausgaben nicht abgesetzt werden, soweit diese ganz oder teilweise vermeidbar seien oder offensichtlich nicht den Lebensumständen während des Bezuges der Leistungen zur Grundsicherung für Arbeitsuchende entsprächen. Nachgewiesene Einnahmen könnten bei der Berechnung angemessen erhöht werden, wenn anzunehmen sei, dass die nachgewiesene Höhe der Einnahmen offensichtlich nicht den tatsächlichen Einnahmen entsprächen (Satz 2 a.a.O.). Ausgaben könnten bei der Berechnung nicht abgesetzt werden, soweit das Verhältnis der Ausgaben zu den jeweiligen Erträgen in einem offensichtlichen Missverhältnis stehe (Satz 3 a.a.O.). Dies sei vorliegend eindeutig der Fall. In diesem Zusammenhang verkenne das Sozialgericht, dass es sich bei den von dem Kläger gelten gemachten Betriebsausgaben nicht um notwendige Ausgaben handele. Die Frage nach der "Notwendigkeit" der tatsächlich geleisteten Ausgaben ergebe sich im Umkehrschluss aus § 3 Abs. 3 Satz 1, 3 Alg ll-VO. Danach sollten tatsächliche Ausgaben nicht abgesetzt werden, soweit diese ganz oder teilweise vermeidbar seien oder offensichtlich nicht den Lebensumständen während des Bezugs der Leistungen zur Grundsicherung für Arbeitsuchende entsprächen. Nach § 2 Abs. 2 SGB II, der für die Frage der Notwendigkeit als ergänzendes Auslegungskriterium heranzuziehen sei, hätten erwerbsfähige Hilfebedürftige und die mit ihnen in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen in eigener Verantwortung alle Möglichkeiten zu nutzen, ihren Lebensunterhalt aus eigenen Mitteln und Kräften zu bestreiten. Diese gesetzliche Vorgabe sei Ausfluss des Nachranggrundsatzes des SGB II. Da Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit bei sparsamen Wirtschaften die Ansprüche auf Leistungen nach dem SGB II herabsetzen oder ganz entfallen lassen könnten, seien an den Nachweis der Notwendigkeit der tatsächlichen Ausgaben besonders hohe Anforderungen zu stellen (LSG Sachsen- Anhalt, Beschluss vom 26.06.2009, L 5 AS 143/09 B ER). Der geleaste Geländewagen XY. habe seinerzeit einen Neupreis von rund 30.000.- EUR gehabt und sei entgegen der Auffassung des Sozialgerichts nicht der Mittelklasse, sondern der gehobenen Preisklasse zuzuordnen. Bei einer betrieblich bedingten Jahresfahrleistung von ca. 6.000 km um Trainingsstunden abzuhalten, für die der Kläger eine Vergütung von rund 350. EUR/Monat erhalte, sei das Leasingfahrzeug nicht als notwendig anzusehen. Diese Kosten entsprächen auch nach der Rechtsauffassung des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt (a.a.O.) nicht den Lebensumständen während des Bezugs von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende. Diese sollten das soziokulturelle Existenzminimum sichern und ein bescheidenes finanzielles Auskommen, angelehnt an die untersten Einkommensgruppen der erwerbstätigen Bevölkerung, ermöglichen. Die Betriebsausgaben für einen Firmen-Pkw stünden dann in einem auffälligen Missverhältnis zu den Erträgen, wenn sie annähernd die Hälfte der durchschnittlichen Betriebseinnahmen ausmachten (vgl. LSG Sachsen-Anhalt, a.a.O.). Dies sei bereits nur bei Berücksichtigung der Leasingraten der Fall. Rechne man noch die Handy und Fahrtkosten hinzu, so liegt man über 50 %. Offensichtlich sei auch die vom Kläger ausgeübte Tätigkeit als Tischtennislehrer nicht geeignet, ihn unabhängig von staatlichen Transferleistungen zu machen. Jedenfalls sei dies nicht erkennbar, erst recht im Hinblick darauf, dass er bereits seit 2005 als Tischtennislehrer selbständig arbeite. In Anbetracht dessen müsse man dieser Tätigkeit vorwiegend Hobbycharakter beimessen. Dies dürfe jedoch nicht auf Kosten des Steuerzahlers erfolgen. Schließlich müssten auch die Handykosten unberücksichtigt bleiben. Erst recht im Hinblick darauf, dass das Sozialgericht keinen zahlenmäßigen Höchstbetrag, sondern lediglich die hälftigen Handykosten als angemessene Obergrenze festgesetzt habe. Im Extremfall könne dies dazu führen, dass überhaupt kein Einkommen anrechenbar sei, z.B. bei monatlichen Kosten von 1.000.- EUR. Festzuhalten bleibe daher, dass die vom Kläger erzielten, geringen Einnahmen in einem krassen Missverhältnis zu den geltend gemachten Kosten stünden, zudem nicht notwendig seien und daher nicht anerkannt werden könnten. Insbesondere entspreche die Unterhaltung eines Leasingfahrzeuges nicht den Lebensumständen im Rahmen des Leistungsbezuges nach dem SGB II.

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 13. September 2010 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt vor, seine Tätigkeit auch im Rahmen von Schulunterricht auszuüben, weshalb es sich um keine Hobbytätigkeit handle. Die Kosten für sein mobiles Telefon blieben in der Regel unter 35,- EUR monatlich und sein Kfz habe bei Übernahme nur noch einen Wert von 6.000,- EUR nach Schwacke besessen.

Wegen weiterer Einzelheiten und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichts- und Verwaltungsakten, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist, ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist auch sachlich begründet.

Das angegriffene Urteil des Sozialgerichts vom 13. September 2010 war aufzuheben und die Klage als unbegründet abzuweisen, denn der angefochtene Bescheid des Beklagten vom 4. Dezember 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. Januar 2009 und die Bescheide vom 12. Dezember 2008 und vom 4. Mai 2009 sind rechtmäßig, wobei der Bescheid vom 12. Dezember 2008 nach § 86 SGG kraft Gesetzes Gegenstand des Widerspruchsverfahrens geworden ist und der Beklagte hierüber – wenn auch stillschweigend so doch konkludent – mit dem Widerspruchsbescheid vom 7. Januar 2009 eine – inhaltlich ablehnende – Entscheidung getroffen hat. Der Bescheid vom 4. Mai 2009 ist gemäß § 96 SGG Gegenstand des zu diesem Zeitpunkt bereits anhängigen Klageverfahrens geworden, wie das Sozialgericht insoweit zutreffend ausgeführt hat. Damit ist keiner der im Wege der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage angegriffenen Bescheide gegenüber dem Kläger bestandskräftig geworden, weshalb die Voraussetzungen des § 44 SGB X nicht zu prüfen waren.

Gleichwohl steht dem Kläger kein Anspruch auf höhere Leistungen nach dem SGB II zu, denn der Beklagte war nicht verpflichtet, über die Berücksichtigung des pauschalen Abzugs nach § 11 Abs. 2 S. 2 SGB II in Höhe von 100 EUR monatlich sowie des Freibetrages für Erwerbstätige nach § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 6 SGB II hinaus noch zusätzlich notwendige Ausgaben nach § 3 Abs. 2 Alg II-V beim Einkommen des Klägers im Hinblick auf die monatlichen Leasingraten für ein Kfz, Fahrtkosten und Kosten für mobiles Telefonieren vorab in Abzug zu bringen. Zutreffend hat bereits das Sozialgericht darauf hingewiesen, dass schon nach dem Wortlaut von § 3 Abs. 2 Alg II-V von den Betriebseinnahmen aus selbständiger Erwerbstätigkeit tatsächlich geleistete notwendige Ausgaben nur "mit Ausnahme der nach § 11 Abs. 2 SGB II" abzusetzenden Beträge schon vorher (bei der Berechnung des Einkommens) abzusetzen sind. Bei den vom Kläger geltend gemachten notwendigen Ausgaben handelt es sich zweifellos nach seiner Ansicht um Betriebsausgaben, die bereits den Tatbestand des § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 SGB II (in der hier maßgeblichen bis 30. März 2011 geltenden Fassung, danach identische Regelung in § 11b Abs. 1 S. 1 Nr. 5 SGB II) erfüllen (siehe hierzu: Brühl in LPK-SGB II, 3. Aufl. 2009, § 11 Rn. 49 m.w.N.). Daher kommt ein Vorabzug bei der Ermittlung des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit nach § 3 Abs. 2 Alg II-V nicht mehr in Betracht. Allerdings sind beim Kläger wegen seines geringen Einkommens von nur höchstens 400 EUR in den hier streitigen Monaten nicht die tatsächlich anfallenden notwendigen Ausgaben vom Einkommen abzuziehen, sondern vielmehr ist der Pauschalbetrag in Höhe von 100 EUR nach § 11 Abs. 2 S. 2 SGB II vom Einkommen in Abzug zu bringen, wie dies der Beklagte in den angefochtenen Bescheiden auch zutreffend durchgeführt hat. Ob die vom Kläger geltend gemachten Betriebsausgaben im Einzelnen nachgewiesen sind und ob die Ausgaben zu den jeweiligen Erträgen nach § 3 Abs. 3 S. 2 Alg II-V in einem auffälligen Missverhältnis stehen, kann damit dahingestellt bleiben, weil der Gesetzgeber mit seiner pauschalierenden Regelung bei Einkommen bis 400 EUR monatlich in § 11 Abs. 2 S. 2 SGB II dem bereits in genereller Weise Rechnung getragen hat, ohne dass der vorliegende Einzelfall Umstände aufweist, die ein Abweichen von dieser pauschalierenden Regelung aus verfassungsrechtlichen Gründen gebieten würde. Denn im Gegenteil würde es Sinn und Zweck der Regelungen in § 11 SGB II wie auch in § 3 Alg II-V zuwiderlaufen, wollte man die betrieblich notwendigen Ausgaben in tatsächlicher Höhe zunächst bei den betrieblichen Einnahmen einkommensmindernd in Abzug bringen und sodann noch zusätzlich einen pauschalen Abzug für u.a. eben diese notwendigen Ausgaben nach § 11 Abs. 2 S. 2 SGB II zulassen, wie dies das Sozialgericht in seiner Entscheidung ausdrücklich ausgeführt hat. Für eine derartige Besserstellung von Einkünften aus selbständiger Erwerbstätigkeit gegenüber solchen aus abhängiger Beschäftigung gibt es insbesondere auch aus verfassungsrechtlicher Sicht keine Rechtfertigung. Davon abgesehen werden mit dem Pauschbetrag durchaus auch angemessene Betriebsausgaben für mobiles Telefonieren und betrieblich notwendige Fahrten abgegolten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision war gemäß § 160 Abs. 2 SGG nicht zuzulassen, insbesondere weist die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung auf, denn die hier maßgeblichen Rechtsfolgen ergeben sich bereits aus dem eindeutigen und nicht auslegungsbedürftigen Wortlaut des Gesetzes bzw. der Alg II-V.