L 7 VS 3/07

Das Urteil des Sozialgerichts Dessau-Roßlau vom 24. Januar 2007 wird abgeändert. Die Bescheide der Beklagten vom 21. November 2003 und vom 22. Februar 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19. Juni 2006 werden aufgehoben. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. Die gegen den Beigeladenen gerichteten Klagen werden abgewiesen. Die Beklagte hat dem Kläger die Hälfte der notwendigen Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen und des Vorverfahrens zu erstatten. Im Übrigen haben die Beteiligten einander keine Kosten zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger will die Anerkennung von Wehrdienstbeschädigungsfolgen und die Gewährung von Beschädigtenversorgung erreichen. Vorab ist fraglich, ob die Beklagte zum Erlass der angefochtenen Bescheide befugt war und ob der Kläger verneinendenfalls sein Ziel im vorliegenden Verfahren durch eine Verurteilung des Beigeladenen erreichen kann.

Der am 30. August 1942 geborene Kläger stand vom 1. Oktober 1959 bis zum 30. September 1963 als Soldat auf Zeit in einem Wehrdienstverhältnis. Vom 9. Juni bis zum 21. Juli 1960 nahm er an einem Lehrgang für Radarflugmelder teil. Vom 15. Oktober 1960 an wurde er – mit Unterbrechung durch einen Unteroffiziersanwärterlehrgang – in Fr. als Radarflugmelder und vorübergehend als Radarleitspezialist verwendet. Vom 5. Februar bis zum 21. März 1963 besuchte der Kläger einen Lehrgang der Bundeswehrfachschule München (Fachrichtung Wirtschaft). Nach den Eintragungen in seinem Wehrpass diente er anschließend bis zum Ende der Dienstzeit am 30. September 1963 wieder in seiner Einheit in Fr.

Am 11. Juli 2001 beantragte der Kläger bei dem beigeladenen Land Beschädigtenversorgung nach dem Soldatenversorgungsgesetz (SVG) in Verbindung mit dem Bundesversorgungsgesetz (BVG). Unter Berufung auf aktuelle Medienberichte machte er geltend, er führe seine Erkrankung auf eine unzulässig hohe Strahlenbelastung während seines Dienstes bei der Bundeswehr zurück. Als Körperschäden, für die er die Versorgung beantrage, gab er eine Herzkrankheit und eine Potenzschwäche an. Er legte einen Bescheid des Versorgungsamtes M ... vom 16. Oktober 1996 vor, in dem bei ihm nach dem damals geltenden Schwerbehindertengesetz mit Wirkung vom 1. Mai 1995 ein Grad der Behinderung von 70 festgestellt worden war. Als Einzelbehinderungen waren genannt: 1. Dilatative Kardiomyopathie (Herzmuskelerkrankung mit vergrößerten Herzkammern) mit linksventrikulärer (in der linken Herzkammer) Pumpstörung, Herzrhythmusstörungen. 2. Degeneratives Wirbelsäulensyndrom, rezidivierende (wiederkehrende) Nerven- und Muskelreizerscheinungen. 3. Verschleiß beider Kniegelenke. Den schädigenden Vorgang sah er in dem direkten Kontakt mit Leuchtschriften an der Konsole der Radarüberwachungsgeräte, dem er als Radarflugmelder bzw. Radarleitspezialist täglich acht Stunden ausgesetzt gewesen sei, ohne über die Gefahren belehrt und strahlenmedizinisch überwacht worden zu sein.

Das für den beim Beigeladenen gestellten Antrag zuständige Amt für Versorgung und Soziales Halle übersandte mit Schreiben vom 28. August 2001 seine Akte zur Einsicht an die Wehrbereichsverwaltung V (Süd) der Beklagten, da diese nach § 81 Abs. 1 und 2 SVG für die Erstentscheidung zuständig sei.

Zuvor schon hatte der Kläger unter dem Datum vom 27. Juni 2001 dem Rechtsanwalt Dr. G ... eine Vollmacht "in Sachen Folgen der Tätigkeit an Radargeräten" erteilt. In einem Mandantenformular gleichen Datums hatte er eine Arbeit an Radareinrichtungen in seiner Dienstzeit vom 9. Juni 1960 bis zum 4. Februar (nicht: 30. September) 1963 angegeben und als Krankheiten Herzrhythmusstörungen sowie auch Erkrankungen der Lendenwirbelsäule und Gelenke aufgeführt. Beigefügt waren Unterlagen über die Wehrdienstzeit und über die im Jahre 1996 festgestellte Schwerbehinderung. Aufgrund dieser – auf einem aus den Akten nicht ersichtlichen Wege – an die Beklagte gelangten Unterlagen leitete die Wehrbereichsverwaltung III (später West) mit Verfügung vom 12. November 2001 ein Verwaltungsverfahren zur Prüfung eines Ausgleichs nach § 85 SVG ein. Sie ließ den Kläger einen Fragebogen ausfüllen und zog die Schwerbehinderten-Akte des Versorgungsamtes Mainz bei. Im Februar 2002 übernahm die Wehrbereichsverwaltung V (später Süd) die Weiterführung dieses Verfahrens.

In dem von dem Beigeladenen veranlassten Verfahren sandte die Beklagte dem Kläger einen Fragebogen für Radargeschädigte zu, den dieser unter dem Datum vom 15. November 2001 ausfüllte. Er gab unter anderem an, die Herzrhythmusstörungen hätten nach dem Ausscheiden aus der Bundeswehr angefangen und kontinuierlich zugenommen. Die Beklagte zog sodann die Personalakten und von dem Institut für Wehrmedizinalstatistik und Berichtswesen die ärztlichen Unterlagen über den Kläger aus der Dienstzeit bei.

Eine vom Bundesministerium der Verteidigung eingesetzte Expertenkommission zur Frage der Gefährdung durch Strahlung in früheren Radareinrichtungen der Bundeswehr und der NVA (Radarkommission) legte am 2. Juli 2003 ihren Bericht vor. Diesen Bericht legte die Beklagte auch im Verfahren des Klägers ihren weiteren Ermittlungen und Entscheidungen zugrunde.

Mit Bescheid vom 21. November 2003 mit dem Betreff "Ausgleich nach § 85 SVG" lehnte die Beklagte durch die Wehrbereichsverwaltung Süd den Antrag ab, den der Kläger am 27. Juni 2001 gestellt habe. Die durch den Bescheid getroffene Entscheidung umfasst die folgenden beiden Verfügungssätze: "Die bei Ihnen vorliegenden Gesundheitsstörungen ‚Dilatative Kardiomyopathie mit linksventrikulärer Pumpstörung, Herzrhythmusstörungen’ sind nicht Folgen einer Wehrdienstbeschädigung (WDB) im Sinne des § 81 SVG. Ein Anspruch auf Ausgleich nach § 85 SVG besteht daher nicht." Zur Begründung führte die Beklagte aus, ein Anspruch auf Ausgleich nach § 85 SVG setze voraus, dass die Gesundheitsstörung auf eine Wehrdienstbeschädigung im Sinne des § 81 Abs. 1 SVG zurückzuführen sei. Der vom Kläger gesehene Ursachenzusammenhang zwischen einer – etwaigen – Strahleneinwirkung bei seiner dienstlichen Tätigkeit als Radarflugmelder und der Herzkrankheit sowie den Potenzstörungen liege nicht vor. Denn diese Gesundheitsstörungen gehörten nicht zu den qualifizierenden Krankheiten auf Grund ionisierender Strahlung. Als solche Krankheiten seien nach der von der Radarkommission bestätigten herrschenden Meinung in der medizinischen Wissenschaft nur Katarakte (Trübungen der Augenlinse, "grauer Star") und maligne (bösartige) Tumore anzusehen. Die vom Kläger geltend gemachten Gesundheitsstörungen könnten daher "nicht als Folgen der WDB anerkannt werden".

Der anwaltlich vertretene Kläger erhob gegen diesen Bescheid Widerspruch. Zur Begründung führte er insbesondere an, er leide an einer Katarakt. Die Beklagte setzte das Vorverfahren bis zur Entscheidung des Beigeladenen über den Antrag des Klägers auf Beschädigtenversorgung nach § 80 SVG aus und übersandte dem Beigeladenen unter Hinweis auf § 88 Abs. 3 Satz 1 SVG die Akten.

Der Beigeladene lehnte mit Bescheid vom 30. Januar 2004 den Antrag des Klägers vom 11. Juli 2001 "auf Gewährung von Beschädigtenversorgung nach dem Soldatenversorgungsgesetz" ab. Zur Begründung führte er aus, die Prüfung, ob durch Einwirkung von Strahlen bei ehemaligen Soldaten Gesundheitsstörungen verursacht worden seien, werde zunächst durch die Bundeswehrverwaltung durchgeführt, die zugleich über die Gewährung von Leistungen nach § 85 SVG entscheide. Nach § 88 Abs. 3 SVG sei die bekannt gegebene Entscheidung einer Behörde der Bundeswehrverwaltung oder der Versorgungsverwaltung für die Behörde der jeweils anderen Verwaltung verbindlich. Die Wehrbereichsverwaltung Süd habe mit Bescheid vom 21. November 2003 entschieden, dass die beim Kläger vorliegenden Gesundheitsstörungen nicht die Folgen einer Wehrdienstbeschädigung nach § 81 SVG seien. An diese Entscheidung sei er, der Beigeladene, gebunden. Demzufolge lägen beim Kläger die Voraussetzungen für die Gewährung von Beschädigtenversorgung nach § 80 SVG nicht vor.

Gegen diesen Bescheid legte der Kläger am 13. Februar 2004 Widerspruch ein. Der Beigeladene setzte das Vorverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Wehrbereichsverwaltung aus.

In dem bei der Beklagten anhängigen Vorverfahren wies die Wehrbereichsverwaltung Süd den Kläger mit Schreiben an seine damaligen Verfahrensbevollmächtigten vom 11. Februar 2004 darauf hin, dass er mit dem Widerspruch erstmals eine Augenerkrankung als WDB-Folge geltend gemacht habe, und forderte ihn auf, mitzuteilen, wann die ersten Symptome aufgetreten seien und durch welche Augenärzte die Katarakt behandelt worden sei. In einem Schreiben an seine Verfahrensbevollmächtigten vom 11. Februar 2004, das diese als "Material zur Krankheitsgeschichte" an die Wehrbereichsverwaltung Süd weiterleiteten, schilderte der Kläger seine Einsatzbedingungen an den Radargeräten und seine Krankheitsgeschichte nach dem Ende der Dienstzeit. Schon nach etwa einem Jahr seien die ersten Beschwerden im Magenbereich aufgetreten, die bis heute andauern würden. Ebenfalls bis heute habe er große Probleme mit Seitenhöhlen- und Bronchialverschleimung, der Stirnhöhle und der Lunge. Seit Mitte der siebziger Jahre leide er an einer Impotenz, seit Ende der sechziger Jahre an Herzrhythmusstörungen, wegen deren er Anfang der siebziger Jahre seine Fluglizenz verloren habe. Seit Ende der sechziger Jahre leide er an zunehmenden Wirbelsäulenbeschwerden. Seit etwa 1975 leide er an erst zeitweise, dann ständig auftretenden Sehstörungen, "nach Untersuchung Katarakt auf beiden Augen", wie zuletzt durch einen Befund des Facharztes für Augenheilkunde Dr. R. belegt worden sei. Alle diese Gesundheitsstörungen führe er sowohl auf die gepulste Hochfrequenz als auch auf die Radiumleuchtfarbe Ra 226 an seinem damaligen Arbeitsplatz am Standort Fr zurück.

Ende März 2004 reichten die Verfahrensbevollmächtigten des Klägers einen Befund des Augenarztes Dr. R. vom 17. Februar 2004 nach, in dem beginnende Katarakte beider Linsen (Lens bds. mit Cat. incipiens) diagnostiziert worden waren; eine Katarakt-Operation sei nicht indiziert.

Die Wehrbereichsverwaltung Süd legte das Vorbringen des Klägers in seinem Schreiben vom 11. Februar 2004 als Antrag auf Anerkennung der dort aufgeführten weiteren Gesundheitsstörungen als Folgen einer Wehrdienstbeschädigung aus. Zur Entscheidung über die mit dem Widerspruchsschreiben geltend gemachte Katarakt-Erkrankung und über diese weiteren Gesundheitsstörungen übersandte sie die Akten an die Wehrbereichsverwaltung West. Diese Behörde holte im Juli 2004 von der den Kläger seit November 1992 behandelnden Fachärztin für Allgemeinmedizin Dipl.-Med. Sch ... einen Befundbericht ein, dem die Patientendatei und umfangreiche ärztliche Unterlagen aus der Zeit seit 1986 beigefügt waren. In der Folgezeit machte der Kläger eine weitere Verschlechterung seines Gesundheitszustandes geltend und legte hierzu Krankenhausberichte vor. Mit Schreiben vom 13. Dezember 2004 reichte er eine chronologische Auflistung seiner Gesundheitsstörungen ein, in der er erstmals Probleme im Magenbereich mit Krämpfen, Erbrechen, Durchfall und zeitweise Blut im Stuhl ab 1961 angab.

Auf Veranlassung der Wehrbereichsverwaltung West führte die Schwerpunktgruppe Radar beim Bundesministerium der Verteidigung anhand eines Bearbeitungsbogens unter dem Datum vom 21. Dezember 2004 die "Aktenüberprüfung gemäß Kriterien der Radarkommission" durch.

Auf Aufforderung der Wehrbereichsverwaltung West benannte der Kläger mit Schreiben vom 21. März 2005 zwei Augenärzte in Rheinland-Pfalz, bei denen er seit ca. 1975 in Behandlung gewesen sei. Die Nachforschungen der Behörde blieben erfolglos. Auf erneute Nachfrage der Wehrbereichsverwaltung West teilte der Kläger mit Schreiben vom 28. Oktober 2005 mit, er verfüge über keinerlei Unterlagen über frühere augenärztliche Behandlungen mehr, da diese bei der Überflutung seines Hauses durch die Elbe im August 2002 vernichtet worden seien. Der Augenarzt Dr. R. teilte in einem von der Behörde eingeholten Bericht vom 26. September 2005 mit, der Kläger habe sich einmalig am 17. Februar 2004 bei ihm vorgestellt.

In einer für die Beklagte erstellten versorgungsmedizinischen gutachtlichen Stellungnahme vom 2. Januar 2006 kam der Sozialmediziner Dr. J zu dem Ergebnis, die Augenlinsentrübung sei altersbedingt. Da das Augenleiden nach dem – allein vorliegenden – augenärztlichen Befund vom 17. Februar 2004 erst 40 Jahre nach Ende der Dienstzeit begonnen haben könne, sei eine Strahlenverursachung auszuschließen.

Die Schwerpunktgruppe Radar schlug in einer Aktenverfügung vom 30. Januar 2006 vor, nach Erteilung eines Bescheides über die vom Kläger zusätzlich als WDB-Folgen geltend gemachten Gesundheitsstörungen den Widerspruch zurückzuweisen. Nach dem Ergebnis ihrer Ermittlungen habe zwar die Tätigkeit des Klägers die von der Radarkommission vorgegebenen Kriterien erfüllt, weil er zu einer Personengruppe gehört habe, bei der zu unterstellen sei, dass sie in ihrer Dienstzeit als Unterstützungspersonal der Radarmechaniker am Radargerät MPS-14 eingesetzt worden sei. Die von ihm geltend gemachten Gesundheitsstörungen erfüllten aber nicht die Voraussetzungen des Berichts.

Sodann stellte die Beklagte durch die Wehrbereichsverwaltung Süd mit Bescheid vom 22. Februar 2006 fest, die vom Kläger zusätzlich geltend gemachten Gesundheitsstörungen "beginnender Altersstar beidseits, multiple Bandscheibenvorfälle in allen Wirbelsäulenabschnitten, degenerative Veränderungen der Wirbelsäule, beginnende Gelenkversteifungen in den oberen und unteren Extremitäten, rezidivierende Nerven- und Muskelreizerscheinungen, Impotenz, wiederkehrende Sehstörungen, chronische Nasennebenhöhlenentzündungen bei Nasenscheidewandfehlstellung" seien ebenfalls nicht Folgen einer Wehrdienstbeschädigung im Sinne des § 81 SVG. Ein Anspruch auf Ausgleich nach § 85 SVG bestehe daher weiterhin nicht. Zur Begründung führte sie an, nach den Kriterien der Radarkommission habe die vom Kläger ausgeübte dienstliche Tätigkeit zwar zu den qualifizierenden Tätigkeiten gehört. Nur die Katarakt-Erkrankung gehöre aber zu den qualifizierenden Krankheiten. Insoweit sei jedoch die Höchstzeitspanne zwischen dem Ende der Strahlenexposition und dem Auftreten der Erkrankung überschritten. Der Bescheid ist mit dem Hinweis versehen, er werde Gegenstand des anhängigen Widerspruchsverfahrens.

Mit im Wesentlichen gleicher Begründung wies die Beklagte sodann den Widerspruch gegen die Bescheide vom 21. November 2003 und 22. Februar 2006 mit Widerspruchsbescheid vom 19. Juni 2006 zurück.

Mit seiner am 26. Juni 2006 beim damaligen Sozialgericht Dessau erhobenen Klage hat der Kläger sein Begehren weiter verfolgt. Er hat sich durch einen früheren Kameraden vertreten lassen und mit Schreiben vom 28. September 2006 beantragt, die genannten Bescheide der Beklagten aufzuheben und diese zu verpflichten, bei ihm die Gesundheitsstörungen "dilatative Kardiomyopathie mit linksventrikulärer Pumpstörung, Herzrhythmusstörungen, multiple Bandscheibenvorfälle in allen Wirbelsäulenabschnitten, degenerative Veränderungen der Wirbelsäule, beginnende Gelenkversteifung in den oberen und unteren Extremitäten, rezidivierende Nerven- und Muskelreizerscheinungen, Impotenz, wiederkehrende Sehstörungen, Grauer Star, chronische Nasennebenhöhlenentzündungen bei Nasenscheidewandfehlstellung und Immunschwäche" als Folge einer Wehrdienstbeschädigung anzuerkennen.

Zur Begründung hat der Kläger umfangreiches Material vorgelegt und vorgetragen, er habe während seiner Dienstzeit als Operator und Controller an der Frühwarnung dienenden Radar- bzw. Bildsichtgeräten gearbeitet und sei dabei Röntgenstrahlen, radioaktiver Strahlung aus der radioaktiven Leuchtfarbe Ra 226 und gepulster Hochfrequenz (elektromagnetischen Feldern) ausgesetzt gewesen. Er hat die Wirkung der drei Strahlungsarten auf den menschlichen Körper im Einzelnen beschrieben. Er hat die Auffassung vertreten, in der Radarkommission seien nicht alle Krankheitsbilder behandelt worden, die durch die genannten drei Arten von Strahlungen verursacht werden könnten. Zu den Gesundheitsschäden durch ionisierende Strahlung habe die Kommission selbst auf das Merkblatt zu der Berufskrankheit Nr. 2402 hingewiesen. Auch die dort aufgeführten Krankheitsbilder seien als strahleninduziert anzusehen. In seinem Fall seien die Wirbelsäulenschäden auf eine Schädigung der Knochen durch die Inkorporation von Partikeln der radioaktiven Leuchtfarbe Ra 226 (Aufnahme des Stoffes über die Atmungsorgane und den Magen-Darm-Trakt) und die Herzkrankheit auf die gepulste Hochfrequenz zurückzuführen. Schon während der Dienstzeit hätten die Soldaten und auch er selbst infolge der Strahlung der Leuchtfarbe und der gepulsten Hochfrequenz ständig Probleme mit den Augen gehabt (Lichtempfindlichkeit, Tränen, Augenbrennen). Seit Anfang der achtziger Jahre trage er eine Brille. Bei ihm sei zumindest im Wege der Kann-Versorgung eine Wehrdienstbeschädigung anzuerkennen.

Die Beklagte hat eingewendet, der Bericht der Radarkommission enthalte keine Lücken. Die beim Kläger vorliegenden Krankheiten gehörten mit Ausnahme des beginnenden grauen Stars nicht zu den qualifizierenden Krankheiten im Sinne des Berichts. Der Altersstar könne wegen der Zeitspanne von etwa 40 Jahren nicht als WDB-Folge anerkannt werden. Nach dem Kommissionsbericht (Nr. 8.1, S. 112) seien auch das Alter bei der Exposition und das Alter bei der Diagnose sowie andere Risikofaktoren zu berücksichtigen. Das Lebensalter des Klägers sei ein solcher anderer Risikofaktor.

In dem Erörterungstermin am 8. November 2006 hat der Kläger an seiner Auffassung festgehalten, alle von ihm geltend gemachten Gesundheitsstörungen seien auf seine Wehrdienstzeit zurückzuführen. Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Den Antrag der Beklagten, das Land Sachsen-Anhalt beizuladen, hat das Sozialgericht übergangen.

Mit Urteil vom 24. Januar 2007 hat das Sozialgericht ohne mündliche Verhandlung die Klage abgewiesen. Es hat angenommen, der Kläger habe neben der Aufhebung der angefochtenen Bescheide beantragt, die Beklagte zur Anerkennung der in dem Schreiben vom 28. September 2006 aufgeführten Gesundheitsstörungen als WDB-Folgen sowie zur Gewährung "entsprechender" Leistungen nach dem Soldatenversorgungsgesetz zu verurteilen. Zur Begründung der Klageabweisung hat es ausgeführt: Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) sei eine nicht auf einem Unfall beruhende Krankheit nur als WDB-Folge anzuerkennen, wenn sie entweder wie eine Berufskrankheit zu entschädigen wäre oder die Voraussetzungen für eine Kann-Versorgung vorlägen. Hier sei keine dieser Voraussetzungen erfüllt. Nach Nr. 2402 der Anlage zur Berufskrankheiten-Verordnung kämen Erkrankungen durch ionisierende Strahlen als Berufskrankheiten in Betracht, wenn die geltend gemachte Erkrankung mit Wahrscheinlichkeit durch solche Strahlen verursacht worden seien. Nach § 81 Abs. 6 Satz 1 SVG genüge zur Anerkennung einer Gesundheitsstörung als Folge einer Wehrdienstbeschädigung die Wahrscheinlichkeit des ursächlichen Zusammenhangs mit einem der Schädigungstatbestände. Die Wahrscheinlichkeit sei zu bejahen, wenn nach der geltenden medizinisch-wissenschaftlichen Lehrmeinung mehr für als gegen einen ursächlichen Zusammenhang spreche. Diese Voraussetzung sei hier nicht erfüllt. Der Beurteilung sei der Bericht der vom Bundesministerium der Verteidigung eingesetzten Radarkommission zugrunde zu legen, die ein aus 17 Mitgliedern verschiedener wissenschaftlicher Fachrichtungen bestehendes unabhängiges Gremium darstelle. Derzeit sei dieser Bericht eine noch aktuelle und umfassende Zusammenfassung des wissenschaftlichen Kenntnisstandes, die ähnlich wie die "Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit" im sozialen Entschädigungsrecht oder die in verschiedenen Werken zusammengefassten Erfahrungssätze in der gesetzlichen Unfallversicherung auch der Beurteilung durch die Gerichte dienen könne. Demnach seien die vom Kläger geltend gemachten Gesundheitsstörungen nicht als WDF-Folgen anzuerkennen. Eine Strahlenverursachung der Katarakt-Erkrankung sei wegen des Zeitabstandes auszuschließen. Die übrigen Gesundheitsstörungen gehörten nicht zu den qualifizierenden Erkrankungen.

Gegen das ihm am 31. Januar 2007 zugestellte Urteil hat der nun wieder anwaltlich vertretene Kläger am 15. Februar des Jahres Berufung eingelegt und an seinem Begehren, die Beklagte zur Anerkennung der in dem Schreiben vom 28. September 2006 aufgeführten WDB-Folgen zu verpflichten, festgehalten. Mit Schriftsatz vom 21. August 2007 hat er zusätzlich beantragt, die Beklagte zur Gewährung von Versorgung zu verurteilen. Der Kläger hat unter anderem den Bericht der Radarkommission vom 2. Juni 2003 vorgelegt.

Der Senat hat mit Beschluss vom 10. September 2007 das Land Sachsen-Anhalt nach § 75 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) beigeladen.

Mit Schreiben vom 8. März 2008 hat der Berichterstatter die Beteiligten auf das Urteil des Bundessozialgerichts vom 5. Juli 2007 – B 9/9a VS 3/06 R – hingewiesen. Nach diesem Urteil (Leitsatz Nr. 1, Rdnr. 11) dürfe die Bundeswehrverwaltung gemäß § 88 SVG nach Beendigung des Wehrdienstes durch Verwaltungsakt nur feststellen, ob eine Gesundheitsstörung oder der Tod Folge einer Wehrdienstbeschädigung ist, soweit Leistungen nach § 41 Abs. 2, §§ 85, 86 SVG in Betracht kämen. Im Fall des Klägers kämen Leistungen der Beklagten nach dem – hier nur einschlägigen – § 85 SVG nicht in Betracht, da die von ihm im vorliegenden Verfahren als Wehrdienstbeschädigungsfolgen geltend gemachten Gesundheitsstörungen erst nach der Beendigung seines Wehrdienstverhältnisses am 30. September 1963 aufgetreten seien. Nach dem genannten Urteil des BSG sei die Beklagte dann aber auch nicht für die Feststellung einer Wehrdienstbeschädigung zuständig gewesen. Demnach seien wohl ihre angefochtenen Bescheide vom 21. November 2003 und 22. Februar 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19. Juni 2006 rechtswidrig und somit die Anfechtungsklage begründet. Aus denselben Gründen könne andererseits die mit dem Ziel der Feststellung der geltend gemachten Gesundheitsstörungen als Folge einer Wehrdienstbeschädigung gegen die Beklagte gerichtete Klage keinen Erfolg haben. Für die Klage mit diesem Begehren und auch für eine Klage mit dem Ziel der Gewährung von Leistungen nach § 80 SVG sei allein der Beigeladene passiv legitimiert. Eine Verurteilung des Beigeladenen wäre im vorliegenden Verfahren nur nach § 75 Abs. 5 SGG möglich. Nach dieser Vorschrift dürfe das Gericht jedoch nur über die zulässig gegen die Beklagte erhobenen Ansprüche entscheiden, hier also nur über das Feststellungsbegehren, nicht aber über das Leistungsbegehren, um das es dem Kläger letztlich gehe.

Der Kläger will zum einen weiterhin die Feststellung der geltend gemachten WDB-Folgen erreichen. Zu der Frage, ob hierfür die Beklagte oder der Beigeladene zuständig ist, hat er nicht abschließend Stellung genommen. Für den Fall, dass die Beklagte für die Feststellung nicht zuständig ist, will er nach § 71 Abs. 5 SGG hierzu die Beigeladene verurteilen lassen. Zum anderen ist nun auch der Kläger der Auffassung, dass für sein Leistungsbegehren nicht die Beklagte, sondern der Beigeladene zuständig ist. Er meint, der Beigeladene könne auch hierzu nach § 71 Abs. 5 SGG verurteilt werden.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Dessau-Roßlau vom 24. Januar 2007 sowie die Bescheide der Beklagten vom 21. November 2003 und vom 22. Februar 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19. Juni 2006 aufzuheben und bei ihm festzustellen, dass die Gesundheitsstörungen dilatative Kardiomyopathie mit linksventrikulärer Pumpstörung, Herzrhythmusstörungen, multiple Bandscheibenvorfälle in allen Wirbelsäulenabschnitten, degenerative Veränderungen der Wirbelsäule, beginnende Gelenkversteifung in den oberen und unteren Extremitäten, rezidivierende Nerven- und Muskelreizerscheinungen, Impotenz, wiederkehrende Sehstörungen, Grauer Star, chronische Nasennebenhöhlenentzündungen bei Nasenscheidewandfehlstellung und Immunschwäche im Sinne der Entstehung Folgen einer Wehrdienstbeschädigung im Sinne des § 81 Abs. 1 Soldatenversorgungsgesetz (SVG) sind, und den Beigeladenen zu verurteilen, ihm vom 1. Juli 2001 an Beschädigtenrente nach einem Grad der Schädigungsfolgen von mindestens 30 zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, sie sei für den Erlass der angefochtenen Bescheide zuständig gewesen. Das genannte Urteil des BSG vom 5. Juli 2007 habe einen Wehrübenden betroffen. Bei Berufs- und Zeitsoldaten habe die Wehrverwaltung nach § 88 Abs. 2 Satz 1 Buchst. a SVG immer die Erstentscheidungsbefugnis. Sie habe auch nach dem Ausscheiden des Soldaten darüber zu entscheiden, ob eine Wehrdienstbeschädigung vorliege. § 85 SVG stelle allein darauf ab, dass das schädigende Ereignis vor Beendigung des Wehrdienstverhältnisses eingetreten sei. Ob die Gesundheitsstörungen erst danach eingetreten seien, sei unerheblich. Hierzu beruft sich die Beklagte auf die Rechtsprechung des BSG, nach der auch dann ein Feststellungsinteresse an der Feststellung einer WDB-Folge durch die Wehrverwaltung besteht, wenn der für einen Anspruch auf einen Ausgleich nach § 85 SVG erforderliche Grad der Schädigungsfolgen nicht erreicht wird.

Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen. Die Akten der Beklagten und des Beigeladenen über den Kläger – Personenkennziffer 30.08.42.F.41710 – und – Antragsl.-Nr. 79/01 – haben dem Senat in der mündlichen Verhandlung vorgelegen und sind der Entscheidung zugrunde ge¬legt worden.

Entscheidungsgründe:

Die nach § 143 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung hat nur teilweise Erfolg. Das Sozialgericht hat die Anfechtungsklage zu Unrecht, die mit dem Ziel der Feststellung von Folgen einer Wehrdienstbeschädigung (vorrangig) gegen die Beklagte gerichtete Klage aber im Ergebnis zu Recht abgewiesen (nachfolgend I.). Die Klagen gegen den Beigeladenen, mit denen der Kläger die Gewährung von Beschädigtenversorgung und (nachrangig) in diesem Rechtsverhältnis die Feststellung von Folgen einer Wehrdienstbeschädigung erreichen will, sind unzulässig; der Kläger kann auch nicht auf dem Wege des § 75 Abs. 5 SGG eine Sachentscheidung des Senats erreichen (nachfolgend II.).

I.

Die Anfechtungsklage ist zulässig und begründet, da die Beklagte zum Erlass der angefochtenen Bescheide nicht befugt war (nachfolgend 1.). Deswegen kann der Kläger aber andererseits sein Ziel der Feststellung von WDB-Folgen nicht zulässig mit der gegen die Beklagte erhobenen Klage verfolgen (nachfolgend 2).

1. Die Anfechtungsklage ist zulässig (nachfolgend a) und begründet (nachfolgend b).

a) Die Anfechtungsklage richtet sich gegen die Bescheide der Beklagten vom 21. November 2003 und vom 22. Februar 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19. Juni 2006. Die beiden Bescheide enthalten jeweils zwei Regelungen im Sinne des § 31 Abs. 1 des Zehnten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB X). In jedem der Bescheide hat die Beklagte 1. festgestellt, dass die vom Kläger jeweils geltend gemachten Gesundheitsstörungen nicht Folgen einer Wehrdienstbeschädigung im Sinne des § 81 SVG seien, und 2. festgestellt, dass ein Anspruch auf Ausgleich nach § 85 SVG nicht bestehe.

Der Kläger begehrt die Aufhebung beider Regelungen. Nach § 56 SGG kann er mit seiner Anfechtungsklage beide Aufhebungsbegehren zusammen verfolgen.

Gegen die vom Beklagten in der Form eines Verwaltungsaktes getroffene Feststellung, der Kläger habe keinen Anspruch auf Ausgleich nach § 85 SVG, kann dieser nach § 54 Abs. 1 SGG statthaft mit einer isolierten Anfechtungsklage vorgehen. Er hat weder im Verwaltungs- noch im gerichtlichen Verfahren einen Anspruch auf Ausgleich nach § 85 SVG erhoben. Die Annahme des Sozialgerichts, der Kläger habe mit der Anfechtungsklage eine Leistungsklage verbunden, findet weder in dem vom Kläger schriftlich gestellten Antrag noch in seinem nach § 123 SGG maßgeblichen Begehren eine Grundlage. Das Sozialgericht hat übersehen, dass der Kläger nicht einen Anspruch auf Ausgleich von WDF-Folgen schon während seiner Dienstzeit erhoben hat. Im Berufungsverfahren hat sich der Kläger auf den Hinweis des Gerichts hin sinngemäß die Rüge zu Eigen gemacht, dass die Beklagte deswegen nicht befugt war, durch Verwaltungsakt über einen Ausgleich nach § 85 SVG zu entscheiden. Diese Rüge genügt den Anforderungen des § 54 Abs. 1 Satz 2 SGG an die Behauptung einer Beschwer.

Die Anfechtungsklage ist auch insoweit nach § 54 Abs. 1 SGG statthaft, als sie sich gegen die Ablehnung der begehrten Feststellung von WDB-Folgen richtet. Insoweit hat der Kläger zwar seine Anfechtungsklage mit einer Klage verbunden, durch die er die streitige Feststellung vorrangig in dem Rechtsverhältnis zur Beklagten erreichen will. Er hält an der Anfechtungsklage aber auch fest, wenn die Beklagte zu der begehrten Feststellung von WDB-Folgen ebenfalls nicht befugt ist. Die dann auch insoweit isolierte Anfechtungsklage ist bei fehlender Sachzuständigkeit der Beklagten zulässig (vgl. Keller in Meyer-Ladewig, SGG, 8. Aufl. 2005, § 54 Rdnr. 4a, 2. Abs., m.w.N. so auch ohne weiteres BSG v. 5. 7. 2007 – B 9/9a VS 3/06 R – in juris Rdnr. 11).

b) Die Anfechtungsklage ist auch begründet. Die in jedem der Bescheide vom 21. November 2003 und vom 22. Februar 2006 getroffenen beiden Regelungen sind rechtswidrig und aufzuheben, weil die Beklagte nicht befugt war, diese Entscheidungen in der Rechtsform eines Verwaltungsaktes zu treffen. Es fehlt an der dafür erforderlichen Rechtsgrundlage.

Ein jeder Verwaltungsakt setzt die Befugnis der Verwaltung voraus, auf diese Weise zu handeln, d.h. Regelungen bestimmten Inhalts zu treffen, die andere Rechtsträger binden (vgl. BSG v. 22. 5. 2002 – B 8 KN 11/00 R – SozR 3-2600 § 93 Nr.12, S. 110, m.w.N.). Hierzu bedarf es einer gesetzlichen Grundlage. Eine nicht ausdrückliche gesetzliche Grundlage, die sich aus der Systematik des Gesetzes und aus der Eigenart des zwischen der Behörde und dem Einzelnen bestehenden Rechtsverhältnisses ergeben kann, reicht aus (vgl. BSG v.15. 12. 1999 – B 9 V 26/98 R – SozR 3-3100 § 62 Nr. 4, S. 16, m.w.N.).

Die Beklagte hat die angefochtenen Bescheide auf die §§ 81 und 85 SVG gestützt. Eine andere Rechtsgrundlage kommt nicht in Betracht. Im vorliegenden Fall ist die Entscheidungsbefugnis der Beklagten von der des Beigeladenen abzugrenzen. Das Soldatenversorgungsgesetz unterscheidet in seinem die Beschädigtenversorgung regelnden Dritten Teil zwischen der Versorgung beschädigter Soldaten nach Beendigung des Wehrdienstverhältnisses (Abschnitt I, §§ 80 ff.) und während des Wehrdienstverhältnisses (Abschnitt II, §§ 85 bis 86). § 88 Abs. 1 SVG teilt die Zuständigkeit für die Versorgung in diesen beiden Zeitabschnitten zwischen der Bundeswehrverwaltung und der Versorgungsverwaltung der Länder auf. Nach Satz 1 der Vorschrift führt das Bundesministerium der Verteidigung die §§ 85 bis 86 bei Behörden der Bundeswehrverwaltung durch. Nach Satz 2 wird der Dritte Teil des SVG von den zur Durchführung des Bundesversorgungsgesetzes zuständigen Behörden (im Auftrag des Bundes) durchgeführt.

Die Beklagte war hier weder zu einer Entscheidung über einen Ausgleich nach § 85 SVG befugt (nachfolgend aa) noch zu einer als Verwaltungsakt bindenden Entscheidung darüber, ob die vom Kläger geltend gemachten Gesundheitsstörungen als Folgen einer Wehrdienstbeschädigung im Sinne des § 81 SVG anzuerkennen sind (nachfolgend bb).

aa) Nach § 85 Abs. 1 SVG erhalten Soldaten wegen der Folgen einer Wehrdienstbeschädigung "während ihrer Dienstzeit" einen Ausgleich. Nach Absatz 4 Satz 2 der Vorschrift erlischt der Anspruch auf Ausgleich spätestens mit der Beendigung des Wehrdienstverhältnisses.

Die Beklagte ist in den angefochtenen Bescheiden unzutreffend davon ausgegangen, der Kläger habe am 27. Juni 2001 einen Antrag auf Ausgleich nach § 85 SVG gestellt. Jedenfalls dem Mandantenformular mit Datum vom 27. Juni 2001 ist keine Erklärung zu entnehmen, deren Adressat die Beklagte wäre. Es enthält lediglich Angaben des Klägers über Tatsachen, die der Vorbereitung von Klagen oder Anträgen dienen sollten. Diesen Angaben ist auch nicht im Wege der Auslegung ein von der Beklagten zu bescheidender Antrag zu entnehmen. Die dort angegebenen Gesundheitsstörungen sind erst Jahrzehnte nach Ende der Dienstzeit eingetreten. Selbst wenn der Kläger einen Antrag auf Ausgleich gestellt hätte, hätte die Beklagte deshalb darüber nicht In der Sache entscheiden dürfen. Über den Ausgleich nach § 85 SVG ist zwar auch ohne Antrag von Amts wegen zu entscheiden (vgl. Nr. 1 der Richtlinie zu § 85). Aufgrund des vom Kläger vorgetragenen und auch des später ermittelten Sachverhalts war die Beklagte aber aus dem gleichen Grund nicht von Amts wegen zu einer Entscheidung über einen Ausgleich befugt.

Die Beklagte war erst recht nicht befugt, mit dem Bescheid vom 22. Februar 2006 darüber zu entscheiden, ob die nach dem Vorbringen des Klägers in seinem an seine damaligen Verfahrensbevollmächtigten gerichteten Schreiben vom 11. Februar 2004 während des Verfahrens, also noch später, eingetretenen weiteren Gesundheitsstörungen als WDB-Folgen anzuerkennen waren. Zudem fehlte es auch insoweit an einem rechtlich beachtlichen Antrag. Seine Verfahrensbevollmächtigten hatten in ihrem für die Auslegung maßgeblichen Schreiben an die Beklagte vom 5. März des Jahres das beigefügte Schreiben des Klägers als "Material" zu dessen Krankengeschichte qualifiziert. Sie haben mit dieser Wortwahl zu erkennen gegeben, keine rechtlich erhebliche Erklärung abgeben zu wollen.

bb) Die Beklagte war auch nicht befugt, durch Verwaltungsakte festzustellen, dass die vom Kläger geltend gemachten Gesundheitsstörungen nicht Folgen einer Wehrdienstbeschädigung im Sinne des § 81 SVG seien.

Nach dem Urteil des Bundessozialgerichts vom 5. Juli 2007 – B 9/9a VS 3/06 R – auf das die Beteiligten bereits im vorbereitenden Verfahren vom Berichterstatter hingewiesen worden sind und dem der Senat folgt, ist die Bundeswehrverwaltung für die Feststellung, ob eine Gesundheitsstörung (oder der Tod) Folge einer Wehrdienstbeschädigung ist, durch Verwaltungsakt nur zuständig, soweit Leistungen nach § 41 Abs. 2, §§ 85, 86 SVG in Betracht kommen (Leitsatz Nr. 1, Rdnrn. 11 ff). Feststellende Verwaltungsakte zu Zusammenhangsfragen (als Vorstufe einer möglichen Leistungsgewährung) dürfe eine Behörde nämlich nur erlassen, wenn sie für die betreffende Leistungsbewilligung selbst zuständig sei (ebd., Rdnr. 13 unter Hinweis auf BSG v. 16. 3. 1994 – 9 RV 2/93 – SozR 3-1500 § 55 Nr. 18, S. 41). Demnach war die Beklagte hier für die Entscheidung über WDB-Folgen schon deshalb nicht zuständig, weil der Kläger die Gewährung von Beschädigtenversorgung nach § 80 SVG erreichen will und für diese Leistung der Beigeladene zuständig ist.

Der Einwand der Beklagten, das einen Wehrübenden betreffende Urteil des BSG vom 5. Juli 2007 könne nicht für die Beurteilung der Zuständigkeit bei ehemaligen Berufs- und Zeitsoldaten herangezogen werden, weil bei diesen nach § 88 Abs. 2 Satz 1 Buchst. a SVG die Wehrverwaltung immer die "Erstentscheidungsbefugnis" habe, geht fehl. Nach dieser Vorschrift entscheiden die "nach Absatz 1 Satz 1 zuständigen Behörden" (also die Behörden der Bundeswehrverwaltung) bei ehemaligen Berufs- und Zeitsoldaten auch nach Beendigung des Wehrdienstverhältnisses nach § 41 Abs. 2 sowie den §§ 85 und 86, bevor die "nach Absatz 1 Satz 2 zuständigen Behörden" (also die Behörden der Versorgungsverwaltung) über die Beschädigtenversorgung für die Zeit nach Beendigung des Wehrdienstverhältnisses entscheiden. Diese Regelung betrifft nur die zeitliche Reihenfolge der Entscheidungen. Wie die Verweisung auf Absatz 1 Satz 1 bzw. 2 verdeutlicht, soll die Abgrenzung der sachlichen Zuständigkeit zwischen der Bundeswehr- und der Versorgungsverwaltung nicht geändert werden; dies gilt auch für die sich bereits aus § 87 Abs. 1 Satz 1 BVG ergebende Zuständigkeit der Wehrverwaltung für Entscheidungen über ein Sterbegeld nach § 41 Abs. 2 SVG. Damit in Einklang bestimmt Satz 2 des § 88 Abs. 2 SVG, dass in allen (auch nicht von Buchst. b des Satzes 1 erfassten) anderen Fällen nach Beendigung des Wehrdienstverhältnisses die nach Absatz 1 Satz 2 vor den nach Absatz 1 Satz 1 zuständigen Behörden entscheiden. Auch diese komplementäre Regelung betrifft eindeutig nur die zeitliche Priorität. Aus den von der Beklagten herangezogenen Gesetzesmaterialien zu dem 7. SVG-Änderungsgesetz, durch das der heutige Absatz 2 in den § 88 SVG eingefügt worden ist (BT-Drucks. 8/4030, S. 17, 26), ergibt sich nichts anderes.

Zudem war die Beklagte zu der Entscheidung, die vom Kläger geltend gemachten Gesundheitsstörungen seien nicht Folgen einer Wehrdienstbeschädigung im Sinne des § 81 SVG schon deswegen nicht befugt, weil diese Gesundheitsstörungen erst nach Beendigung des Wehrdienstverhältnisses eingetreten sind. Die Beklagte kann sich auch nicht auf den Rechtsstandpunkt zurückziehen, sie sei zu einer auf das Vorliegen einer Wehrdienstbeschädigung beschränkten Feststellung berechtigt.

Die Beklagte übersieht dabei schon, dass sie in den angefochtenen Bescheiden über die Folgen einer Wehrdienstbeschädigung entschieden hat, nicht aber isoliert darüber, ob die in § 81 Abs. 1 SVG normierten Voraussetzungen einer Wehrdienstbeschädigung erfüllt sind. In beiden Bescheiden trifft der jeweilige Verfügungssatz seinem Wortlaut nach die Entscheidung, dass die geltend gemachten Gesundheitsstörungen nicht Folgen einer Wehrdienstbeschädigung seien. Dieser Verfügungssatz kann auch bei Heranziehung der Begründung nicht einschränkend dahin ausgelegt werden, dass nur das Bestehen einer Wehrdienstbeschädigung verneint werden sollte. Denn die Begründung stützt sich gerade darauf, dass es an dem nach § 81 Abs. 6 Satz 1 SVG erforderlichen ursächlichen Zusammenhang zwischen den als WDB-Folgen geltend gemachten Gesundheitsstörungen und einer etwaigen Wehrdienstbeschädigung durch die Einwirkung von Radarstrahlen fehle. Dementsprechend hat die Beklagte mehrere Aktenbände füllende Ermittlungen über die beim Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum vorliegenden Gesundheitsstörungen durchgeführt, auf die es bei der Entscheidung über eine Beschädigtenrente ankäme, für die der Beigeladene zuständig ist.

Die Beklagte beruft sich aber auch zu Unrecht auf die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, nach der auch dann das Feststellungsinteresse an der Feststellung einer WDB-Folge gegenüber der Wehrverwaltung vorliegt, wenn der für einen Anspruch auf einen Ausgleich nach § 85 SVG erforderliche Grad der Schädigungsfolgen nicht für die Dauer von mindestens sechs Monaten erreicht wird. In dieser Rechtsprechung wird als Rechtsgrundlage für eine Feststellungsklage immer nur die Nummer 3 des § 55 Abs. 1 SGG herangezogen. Insofern das Bundessozialgericht hierbei für das nach § 55 Abs. 1 Nr. 3 SGG erforderliche Feststellungsinteresse die Besorgnis von Spätschäden ausreichen lässt (vgl. BSG v. 16. 3. 1994 – 9 RV 2/93 – a.a.O., S. 39), wird zwar die Einschränkung der Zuständigkeit der Bundeswehrverwaltung für die Feststellung einer WDB-Folge auf Fälle, in denen Leistungen nach den §§ 85, 86 SVG in Betracht kommen, relativiert. Soweit ersichtlich, war aber in allen in der höchstrichterlichen Rechtsprechung hierzu ergangenen Entscheidungen die Gesundheitsstörung, deren Feststellung als Folge einer Wehrdienstbeschädigung begehrt wurde, schon während der Dienstzeit eingetreten (vgl. weiter BSG v. 15. 12. 1999 – B 9 VS 2/98 R – SozR 3-3200 § 81 Nr. 16, S.72 f.; v. 30. 1. 1991 – 9a/9 RV 22/89 – a.a.O. Nr. 1; v. 4. 10. 1984 – 9a/9 KLV 1/81 – SozR 1500 § 55 Nr. 24). Anders als die Beklagte meint, ist statthafter Gegenstand einer Feststellungsklage nach § 55 Abs. 1 Nr. 3 SGG nicht die Wehrdienstbeschädigung als solche und damit auch nicht allein der Ursachenzusammenhang zwischen dem schädigenden Vorgang und der (primären) Schädigung, sondern die Streitfrage, ob eine Gesundheitsstörung die Folge einer Wehrdienstbeschädigung ist (so auch – trotz teilweise verkürzter Ausdrucksweise – in allen Fällen der o.a. Rspr. des BSG zu § 55 Abs. 1 Nr. 3 SGG). Im Unterschied dazu ist die Rechtsprechung des Zweiten Senats des Bundessozialgerichts, nach der in der gesetzlichen Unfallversicherung die Klage eines Versicherten auf Feststellung, dass bei ihm der Versicherungsfall einer Berufskrankheit oder eines Arbeitsunfalls eingetreten ist, auch unabhängig von aktuellen Leistungsansprüchen zulässig ist, auf die Nummer 1 des § 55 Abs. 1 SGG gestützt (vgl. BSG v. 27. 6. 2006 – B 2 U 77/06 B – SozR 4-1500 § 55 Nr. 4, Rdnr. 9 m.w.N.).

Im vorliegenden Fall kann es für die Begründung einer Zuständigkeit der Beklagten auch nicht ausreichen, dass der Kläger Jahrzehnte nach dem Dienstende im Verwaltungsverfahren erstmals behauptet hat, schon während der Dienstzeit seien Beschwerden aufgetreten, die er auf die Einwirkung von Strahlen zurückführe. Der Zweck eines durch die Bundeswehrverwaltung durchgeführten Feststellungsverfahrens, wegen möglicher Spätschäden rechtzeitig den Beweis zu sichern, ist nicht mehr erreichbar.

Schließlich kann sich die Beklagte für ihre Verfahrensweise auch nicht auf eine einhellige Rechtsauffassung aller mit der Versorgung befassten Behörden berufen. Wegen der Bindung der vollziehenden Gewalt an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz) bleibt ohnehin das geltende Recht maßgeblich. Zudem ist aber auch das damalige Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherheit in seinem Rundschreiben vom 20. 10. 2003 (bundesarbeitsblatt 12/2003, S. 85) zu "Sachverhaltsermittlungen bei der Geltendmachung lange zurückliegender Schädigungen durch den Betrieb von Radargeräten der Bundeswehr" von Fällen einer Erstentscheidung durch die Versorgungsverwaltung ausgegangen. Es hat dort unter anderem angeordnet: "In Fällen einer Erstentscheidung durch die Versorgungsverwaltung ist die Bundeswehrverwaltung zu der Sachverhaltsaufklärung und zum Vorliegen der vorgenannten Voraussetzungen um Amtshilfe zu bitten." Eine Beschränkung der Erstentscheidung durch die Versorgungsverwaltung auf bestimmte Gruppen von Antragstellern ist dem Rundschreiben nicht zu entnehmen. Wegen der Möglichkeit einer Amtshilfe bei der Aufklärung des Sachverhalts war die Versorgungsverwaltung in diesen Fällen auch praktisch nicht auf eine Entscheidung der Wehrverwaltung durch Verwaltungsakt angewiesen.

Die nach alledem rechtswidrigen Bescheide der Beklagten waren deshalb aufzuheben. Bei einem Verstoß gegen die sachliche Zuständigkeit ist § 42 SGB X, unter dessen Voraussetzungen in den dort genannten Fällen ausnahmsweise die Aufhebung nicht beansprucht werden kann, auch nicht entsprechend anwendbar (vgl. BSG v. 23. 9. 2003 – B 12 RA 3/02 R– SozR 4-2400 § 28h Nr. 1, Rdnr. 14).

2. Die vom Kläger vorrangig gegen die Beklagte gerichtete Feststellungsklage ist unzulässig.

Der Kläger ist in der mündlichen Verhandlung des Senats auf dessen Vorschlag zur Vereinfachung mit seinem Hauptantrag ohne Änderung des Klagegrundes von der auf Erlass eines feststellenden Verwaltungsakts vorrangig durch die Beklagte gerichteten Verpflichtungsklage zu einer ebenfalls vorrangig gegen die Beklagte gerichteten Feststellungsklage übergegangen. Dieser Übergang ist nach § 153 Abs. 1 i.V.m. § 99 Abs. 3 Nr. 2 SGG nicht als Klageänderung anzusehen (vgl. Leitherer in Meyer-Ladewig, SGG, 8. Aufl. 2005, § 99 Rdnr. 4).

Die mit der Anfechtungsklage verbundene Feststellungsklage, die der Kläger nun erhoben hat, ist zwar nach § 55 Abs. 1 Nr. 3 SGG als Klageart statthaft. Nach dieser Bestimmung kann er mit der Klage die Feststellung begehren, ob die von ihm geltend gemachten Gesundheitsstörungen die Folge einer Schädigung im Sinne des Bundesversorgungsgesetzes bzw. hier einer Wehrdienstbeschädigung im Sinne des Soldatenversorgungsgesetzes sind. Nach der schon angeführten Rechtsprechung des Bundessozialgerichts steht bei einem Rechtsstreit um WDB-Folgen der Statthaftigkeit der Feststellungsklage nicht deren Subsidiarität entgegen. Auch die Sachurteilsvoraussetzungen eines vorangegangenen Verwaltungs- und Vorverfahrens sind im Verhältnis zur Beklagten erfüllt.

Weil die Beklagte aber, wie ausgeführt, zu der begehrten Feststellung nicht befugt ist, fehlt es an dem nach § 55 Abs. 1 SGG erforderlichen Feststellungsinteresse (vgl. auch hierzu BSG v. 5. 7. 2007 – B 9/9a VS 3/06 R – Rdnr. 16 m.w.N.). Aus demselben Grunde hätte es für die vom Kläger ursprünglich erhobene – auf die Feststellung durch einen Verwaltungsakt der Beklagten gerichtete – Verpflichtungsklage am allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis gefehlt. Würde die Klage – sei es als Feststellungs-, sei es als Verpflichtungsklage – als zulässig angesehen, wäre sie jedenfalls unbegründet, weil die Beklagte für die begehrte Feststellung nicht passiv legitimiert ist.

II.

Die Klagen gegen den Beigeladenen sind unzulässig.

Der Kläger kann eine Sachentscheidung des Senats über seine in dem Rechtsverhältnis zu dem Beigeladenen erhobenen Ansprüche jedenfalls deshalb nicht durch eine subjektive Klageänderung nach § 153 Abs. 1 i.V.m. § 99 SGG erreichen, weil es für die geänderte Klage an der Sachurteilsvoraussetzung eines vorherigen Verwaltungsverfahrens zu den erst später als weitere Schädigungsfolgen geltend gemachten Gesundheitsstörungen und insbesondere eines vorherigen Vorverfahrens gemäß § 78 SGG fehlen würde. Der Beigeladene hat nämlich noch nicht den Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid vom 30. Januar 2004 beschieden. Da der Kläger mit der Klage weitere Gesundheitsstörungen als WDB-Folgen geltend gemacht hat, über deren Anerkennung in dem Bescheid vom 30. Januar 2004 noch nicht entschieden worden ist, müsste der Beigeladene außerdem hierüber noch durch einen weiteren Verwaltungsakt entscheiden, der nach § 86 SGG Gegenstand des noch anhängigen Vorverfahrens würde.

Im vorliegenden Fall erübrigen sich die vorherigen Verwaltungsentscheidungen des Beigeladenen auch nicht nach § 75 Abs. 5 SGG. Nach dieser Sondervorschrift kann zwar unter anderem in Angelegenheiten des sozialen Entschädigungsrechts, zu denen die Beschädigtenversorgung von Soldaten gehört, ein Land nach Beiladung verurteilt werden. Für die erstmals vor dem Landessozialgericht erhobene Leistungsklage sind aber schon die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen einer Verurteilung des Beklagten nach § 75 Abs. 5 SGG nicht erfüllt (nachfolgend 1.). Nach § 75 Abs. 5 SGG wäre es zwar möglich, über die vom Kläger begehrte Feststellung von WDB-Folgen in dem Rechtsverhältnis zum Beigeladenen durch ein Sachurteil zu entscheiden. Der Senat hält es aber unter den Umständen des vorliegenden Falls nicht für zweckmäßig und angemessen, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen (nachfolgend 2.).

1. § 75 Abs. 5 SGG bietet im vorliegenden Fall keine Rechtsgrundlage für eine Verurteilung des Beigeladenen zu einer Beschädigtenversorgung nach § 80 SVG.

Eine Verurteilung des Beigeladenen nach § 75 Abs. 5 SGG setzt immer voraus, dass der gegen ihn gerichtete Anspruch an die Stelle des ursprünglich gegen den Beklagten (hier die Beklagte) erhobenen Anspruchs tritt. Die in Frage kommenden Ansprüche müssen in einer Wechselbeziehung derart stehen, dass bei Unzuständigkeit des einen Leistungsträgers der andere die Leistung zu erbringen hat (vgl. BSG v. 8. 5. 2007 – B 2 U 3/06 R – in juris Rdnr. 26). Die Ansprüche müssen sich gegenseitig ausschließen (vgl. Keller/Leitherer in Meyer-Ladewig, SGG, 8. Aufl. 2005, § 75 Rdnr. 18; Ulmer in Hennig, Komm. z. SGG und Nebenrecht, Stand Nov. 2006, § 75 Rdnr. 48).

Der Anspruch auf Beschädigtenversorgung nach § 80 BVG und der Anspruch auf Ausgleich nach § 85 SVG stehen nicht in einem solchen Verhältnis, da sie zeitlich voneinander getrennt für verschiedene Zeiträume zu erbringen sind (vgl. zu dem Verhältnis beider Ansprüche BSG v. 25. 3. 2004 – B 9 VS 2/01 R – SozR 4-3250 § 88 Nr. 1, Rdnr. 20 m.w.N.).

2. Der Senat ist zwar nicht rechtlich gehindert, über die vom Kläger nachrangig gegen den Beigeladenen erhobene Feststellungsklage nach § 75 Abs. 5 SGG in der Sache entscheiden. Zum einen erstreckt sich nämlich die Möglichkeit einer Verurteilung des Beigeladenen nach § 75 Abs. 5 SGG auch auf Feststellungsklagen. Dies gilt gerade auch für die Feststellung einer WDB-Folge, wenn für diese statt der Beklagten der Beigeladene zuständig ist (vgl. BSG v. 5. 7. 2007 – B 9/9a VS 3/06 R – in juris Rdnr. 17). Für die Entscheidung beider Verwaltungen ist § 81 SVG die maßgebliche Rechtsgrundlage. Zum anderen lässt § 75 Abs. 5 SGG aus prozessökonomischen Gründen ausnahmsweise eine Verurteilung des Beigeladenen zu, ohne dass dieser zuvor einen Bescheid erlassen oder ein notwendiges Vorverfahren durchgeführt hat (vgl. Keller/Leitherer, a.a.O. Rdnr. 18a; Müller, SGb 1967, 525 [525]; BSG v. v. 8. 5. 2007 – B 2 U 3/06 R – in juris Rdnr. 26; v. 5. 5.1988 –12 RK 42/87– SozR 2200 § 1425 Nr. 3; v. 31. 5. 1988 – 2 RU 67/87 –).

§ 75 Abs. 5 SGG bestimmt aber, dass der Beigeladene verurteilt werden "kann". Damit hat es der Gesetzgeber in das Ermessen des Gerichts gestellt, ob es von der ihm eröffneten Möglichkeit einer Verurteilung des Beigeladenen Gebrauch macht (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss v. 7. 2. 2007 – 1 BvR 2602/03 – SozR 4-2400 § 28h Nr. 3, Rdnr. 6; LSG Berlin-Brandenburg v. 19. 12. 2007 – L 9 KR 150/03 – Rdnr. 23; Müller, a.a.O.). Das Gericht hat bei der Ausübung des ihm durch § 75 Abs. 5 SGG eingeräumten Ermessens der Gewährleistung eines tatsächlich wirksamen Rechtsschutzes durch Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG) gerecht zu werden. Diese bedarf zwar der Ausgestaltung durch gesetzliche Verfahrensordnun¬gen, die sich auf den Rechtssuchenden auch einschränkend auswirken können. Der Zugang zu dem Rechtsschutz durch die Gerichte darf aber nicht unzumutbar erschwert werden (st. Rspr. des BVerfG, etwa BVerfGE 10, 264 [267 f.]; 77, 275 [284]; 88, 118 [123 f.]). Das Verfahren muss für die Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes und die Durchsetzung des materiellen Rechts geeignet und angemessen sowie für den Rechtssuchenden zumutbar sein (vgl. etwa BVerfGE 77, 275 [284]; 84, 34 [49]).

Danach hat das Gericht bei der Ausübung des Ermessens vom Sinn und Zweck des § 75 Abs. 5 SGG auszugehen. Wenn sich im sozialgerichtlichen Verfahren erweist, dass ein anderer als der beklagte Sozialleistungsträger passiv legitimiert ist, eröffnet § 75 Abs. 5 SGG den Gerichten aus prozessökonomischen Gründen zur Vermeidung eines neuen Rechtsstreits die Möglichkeit, diesen zu verurteilen (vgl. BSG v. 4. 2. 1998 – B 9 V 6/96 R – Rdnr. 20; v. 31. 5. 1988 – 2 RU 67/87 –; jeweils m.w.N.). Insbesondere soll eine unzutreffende Beurteilung der Zuständigkeit nicht zu Lasten des Bürgers gehen (vgl. BSG v. 23. 3. 2001 – B 12 P 3/00 R – in juris Rdnr. 24). Dieser Zweck rechtfertigt jedoch die Durchbrechung des Grundsatzes, dass dem sozialgerichtlichen Verfahren ein förmliches Verwaltungsverfahren vorauszugehen hat, dann nicht, wenn im Einzelfall das Ziel der Gewährung gerichtlichen Rechtsschutzes und der Durchsetzung des materiellen Rechts ohne ein vorangegangenes Verwaltungsverfahren schwerer erreichbar ist.

Im vorliegenden Fall sieht zwar der Kläger in der vorherigen Durchführung eines Verwaltungsverfahrens durch den Beigeladenen lediglich eine Verzögerung und Belastung mit weiteren Kosten, durch die ihm der Zugang zu dem gerichtlichen Rechtsschutz erschwert wird. Wie aus seinen zahlreichen Schreiben und seinem prozessualen Verhalten ersichtlich ist, geht der Kläger dabei aber von der emotional aufgeladenen Vorstellung aus, alle seine in den letzten Jahrzehnten aufgetretenen und seine Lebensführung zunehmend einschränkenden Gesundheitsstörungen seien auf eine Schädigung durch Strahleneinwirkungen während seines Wehrdienstes zurückzuführen. Er vermag daher kaum einzusehen, dass überhaupt noch Ermittlungen erforderlich sind. Dieser Fehleinschätzung des Klägers, die bisher auch von dessen Prozessbevollmächtigten nicht korrigiert worden ist, musste der Senat bei seiner Ermessensentscheidung eine Prognose der aus rechtlicher Sicht noch erforderlichen Sachaufklärung entgegensetzen.

Nach § 81 Abs. 1 SVG ist Wehrdienstbeschädigung eine gesundheitliche Schädigung, die durch eine Wehrdienstverrichtung, durch einen während der Ausübung des Wehrdienstes erlittenen Unfall oder durch die dem Wehrdienst eigentümlichen Verhältnisse herbeigeführt worden ist. Nach Absatz 6 Satz 1 der Vorschrift genügt zur Anerkennung einer Gesundheitsstörung als Folge der Wehrdienstbeschädigung die Wahrscheinlichkeit des ursächlichen Zusammenhangs.

Der Kläger macht geltend, bei Dienstverrichtungen an Radargeräten Strahleneinwirkungen ausgesetzt gewesen zu sein. Nach dem vom Kläger vorgetragenen und von der Beklagten ermittelten Sachverhalt scheidet eine Wehrdienstbeschädigung durch einen Unfall aus. Nach der auch für § 81 Abs. 1 SVG geltenden Begriffsbestimmung des § 8 Abs. 1 Satz 2 des Siebten Buchs des Sozialgesetzbuchs (SGB VII) sind nur zeitlich begrenzte Ereignisse Unfälle (vgl. BSG v. 13. 12. 2000 – B 9 VS 1/00 R – SozR 3-3200 § 81 Nr. 18, S. 80). Einen Strahlenunfall in diesem Sinne hat der Kläger nicht geschildert. Die von ihm geltend gemachte gesundheitliche Schädigung kann nur eine Folge länger andauernder Strahleneinwirkungen sein. In solchen Fällen lässt sich aber vielfach im Einzelfall praktisch nicht nachweisen oder auch nur als wahrscheinlich feststellen, dass eine bestimmte Krankheit, die sich langsam entwickelt, bei einer bestimmten Person im Wesentlichen durch entschädigungsrechtlich geschützte Einwirkungen verursacht wurde. Es kann nur nach statistischen Grundsätzen festgestellt werden, ob die Erkrankungsgefahr erheblich durch solche Einflüsse erhöht worden ist. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zu § 81 SVG ist deshalb zur Beurteilung unfallunabhängiger Krankheiten vor allem das Berufskrankheitsrecht der gesetzlichen Unfallversicherung heranzuziehen (vgl. BSG v. 26. 2. 1992 – 9a RV 4/91 – SozR 3-3200 § 81 Nr. 3, S. 13, 15; v. 5. 5. 1993 – 9/9a RV 25/92 – a.a.O., Nr. 8, S. 39 f.).

Nach § 9 Abs. 1 SGB VII sind Berufskrankheiten Krankheiten, die die Bundesregierung durch Rechtsverordnung als Berufskrankheiten bezeichnet und die Versicherte infolge einer nach diesem Gesetz den Versicherungsschutz begründenden Tätigkeit erleiden. In Nr. 2402 der Anlage zur Berufskrankheiten-Verordnung (BKV) sind "Erkrankungen durch ionisierende Strahlen" als Berufskrankheiten bezeichnet worden. Die Einzelheiten werden in dem Merkblatt für die ärztliche Untersuchung (Bek. d. BMA v. 13. 5. 1991, BArbBl. 7-8/72) dargestellt.

Die Beklagte hat ihren Ermittlungen und ihrer Beurteilung allein den Bericht der Radarkommission zugrunde gelegt. Dabei hat sie nur geprüft, ob beim Kläger im Sinne der Empfehlungen der Kommission (S. 135 ff. des Berichts) eine qualifizierende Tätigkeit und eine qualifizierende Krankheit festzustellen sind. Der Senat hat zwar kaum Zweifel, dass die Beklagte im Ergebnis zutreffend verneint hat, dass die Katarakt-Erkrankung, die beim Kläger allein als qualifizierende Krankheit im Sinne des Berichts in Betracht kommt, Folge einer Wehrdienstbeschädigung durch Strahleneinwirkung ist. Insoweit wäre die Durchführung eines weiteren Verwaltungsverfahrens durch den Beigeladenen sicherlich entbehrlich.

Nach der Rechtsauffassung des Senats dürfen jedoch die Empfehlungen der Radarkommission nicht als Festlegung eines abschließenden Katalogs derjenigen Tätigkeiten und Krankheiten verstanden werden, bei denen im Sinne des § 81 Abs. 1 i.V.m. Abs. 6 SVG ein ursächlicher Zusammenhang zwischen Strahleneinwirkungen bei dem Einsatz an Radargeräten und Gesundheitsstörungen in Betracht kommt. Zur Aufstellung einer solchen Liste wäre die Radarkommission nicht befugt gewesen. Die von der Radarkommission für die verschiedenen Arten von Strahlungen aufgestellten Kataloge qualifizierender Krankheiten und qualifizierender Tätigkeiten haben aus rechtlicher Sicht den Sinn, dass die Kommission in diesen Fällen Beweiserleichterungen befürwortet hat.

Es fehlt somit noch an einer Prüfung, ob die vom Kläger neben der Katarakt als WDB-Folgen geltend gemachten Gesundheitsstörungen mit Wahrscheinlichkeit durch Strahleneinwirkungen bei Dienstverrichtungen an Radargeräten verursacht sind. Zur Beurteilung heranzuziehen sind die nach Auffassung der Radarkommission maßgeblichen Kriterien (S. 107 ff. des Berichts), die "Anhaltspunkte für die ärztliche Gutach¬ter¬tätigkeit im sozialen Ent¬schädigungs¬recht und nach dem Schwer¬behindertenrecht", Nr. 143, Buchst. a (S. 259 ff. der vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales herausgegebenen Ausgabe von 2008) und das Merkblatt zu Nr. 2402 der Anlage zur BKV.

Der Beigeladene hat überhaupt noch keine eigene Sachprüfung durchgeführt, weil er sich vor Erlass seines Bescheides vom 30. Januar 2004 an den Bescheid der Beklagten vom 21. November 2003 gebunden geglaubt hat. Das Verwaltungs- bzw. Vorverfahren ist für die noch durchzuführende Prüfung zunächst insofern geeigneter als das gerichtliche Verfahren, als der Beigeladene in einem weniger aufwändigen Verfahren als ein Gericht auf versorgungsärztlichen Sachverstand zurückgreifen kann. Sollte sich erweisen, dass beim Kläger eine WDB-Folge anzuerkennen ist, kann der Beigeladene auch bereits den Grad der Schädigungsfolgen beurteilen, von dem nach § 31 Abs. 1 BVG abhängt, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe dem Kläger Beschädigtenrente zusteht. Da der Senat, wie ausgeführt, im vorliegenden Verfahren nicht über die begehrte Beschädigtenrente entscheiden darf, führt ein vorheriges Verwaltungs- und Vorverfahren für den Kläger insoweit auch nicht zu einem Zeitverlust.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Der Senat hat dabei berücksichtigt, dass der Beigeladene am sozialgerichtlichen Verfahren nicht beteiligt war und dem gerichtlichen Vergleichsvorschlag vom 8. März 2008, der im Ergebnis dem Urteil entsprochen hat, zugestimmt hatte.

Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nach § 160 Abs. 2 SGG nicht vor. Die Rechtssache hat insbesondere keine grundsätzliche Bedeutung, weil eine klärungsbedürftige Rechtsfrage nicht ersichtlich ist.