L 1 R 47/08

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Halle vom 24. Januar 2008 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob zugunsten des Klägers Zeiten der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz (AVItech) und die dabei erzielten Entgelte festzustellen sind.

Nach der Urkunde der Ingenieurschule für Maschinenbau L. vom ... 1974 hat der 1945 geborene Kläger die Ingenieurprüfung der Grundstudienrichtung Maschinenwesen, Fachrichtung Konstruktion, absolviert. Zu diesem Zeitpunkt arbeitete er in dem VEB Z. Z. als Sachbearbeiter/Mitarbeiter Wettbewerb. Er war dabei für die Organisation des Wettbewerbs verantwortlich, welcher Bestandteil des Planes Wissenschaft und Technik gewesen ist. Er erstellte Wettbewerbsaufgaben, rechnete diese ab und kontrollierte diese und gab hierfür erforderliche Anleitungen. Nach einem ab 29. Mai 1985 verbindlichen Funktionsplan des Klägers für die Tätigkeit als Mitarbeiter Wettbewerb war ein Ingenieurabschluss in der Fachrichtung Ökonomie erforderlich. Nach eigenen Angaben war der Kläger ab Mai 1985 Leiter Allgemeine Verwaltung. Dabei war er unter anderem für die gesamte Technologie der Entsorgung im Betrieb zuständig und war der Beauftragte für den Sondermüll. Er war für die Vorlage von Entsorgungsnachweisen verantwortlich und überwachte in Zusammenarbeit mit Prüflabors die Schadstoffbelastung verschiedener Bäder. Diese Tätigkeit übte er auch noch im Juni 1990 aus. Der freiwilligen Zusatzrentenversicherung (FZR) trat er mit Wirkung zum 1. Januar 1977 bei. Eine Zusatzversorgungszusage erhielt er nicht.

Am 18. November 2004 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Anerkennung von Zeiten der Zugehörigkeit zur AVItech. Mit dem Antrag reichte er eine Beschreibung seiner Tätigkeiten, Funktionspläne und eine Bewerbung auf die Stelle des Leiters Standortverwaltung ein. Mit Bescheid vom 20. April 2005 lehnte die Beklagte den Antrag ab. Der Kläger sei zwar berechtigt gewesen, den Titel eines Ingenieurs zu führen, jedoch sei er nicht als Ingenieur im Sinne der Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben vom 17. August 1950 beschäftigt gewesen. Als Leiter Allgemeine Verwaltung sei er nicht im unmittelbaren Produktionsprozess eingegliedert gewesen bzw. habe trotz seiner technischen Qualifikation nicht aktiv den Produktionsprozess – so wie es die Versorgungsordnung vorgesehen habe – beeinflussen können. Den gegen den Bescheid am 19. Mai 2005 erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 1. August 2005 zurück.

Am 26. August 2005 hat der Kläger Klage bei dem Sozialgericht Halle (SG) erhoben. Die Tätigkeiten als Sachbearbeiter/Mitarbeiter Wettbewerb und als Leiter Allgemeine Verwaltung habe er nur ausüben können, da er die entsprechende Qualifikation als Ingenieur besessen habe. Er habe unmittelbaren Einfluss auf die Produktion ausgeübt. Ohne ingenieurtechnische Kenntnisse, insbesondere auch zum Ablauf bzw. zur Technologie der Entsorgung und deren Organisation sei die Ausübung der Tätigkeit nicht möglich gewesen. Als Mitarbeiter Wettbewerb habe er erforderliche Kennziffern nur mit ingenieurtechnischen Kenntnissen erstellen können, da hierzu die technischen Abläufe und der erforderliche Aufwand habe bekannt sein müssen. Nach dem vorliegenden Funktionsplan sei auch ausdrücklich für diese Tätigkeit die Qualifikation als Ingenieur erforderlich gewesen. Mit Urteil vom 24. Januar 2008 hat das SG die Beklagte verurteilt, die Zeit vom 1. Juli 1974 bis zum 30. Juni 1990 als Zeit der Zugehörigkeit zum Zusatzversorgungssystem Nr. 1 der Anlage 1 zum Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetz (AAÜG) mit den entsprechenden Entgelten festzustellen. Zur Begründung hat das SG unter anderem ausgeführt, der Anspruch auf die nachträgliche Einbeziehung in die AVItech bestehe dann, wenn nicht lediglich verwaltungstechnische Funktionen verrichtet worden seien und ein bedeutender Einfluss auf den Produktionsprozess ausgeübt worden sei. Dies sei aber bei dem Kläger als Leiter Allgemeine Verwaltung der Fall gewesen. Er habe nach seinem eigenen plausiblen Vortrag und den vorgelegten Unterlagen schwerpunktmäßig alle Aufgaben zu bearbeiten gehabt, die die innere Verwaltung des Betriebes betroffen hätten, wozu die Abfallentsorgung, der Hof- und Gebäudeservice sowie die Post- und Nachrichtenübermittlung gehört hätten. Er sei daher entsprechend seines Berufsbildes als Ingenieur und nicht berufsfremd eingesetzt gewesen.

Gegen das ihr am 7. Februar 2008 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 15. Februar 2008 Berufung bei dem Landessozialgericht Sachsen-Anhalt eingelegt. Nachdem die Beklagte zunächst vorgetragen hat, dass der VEB Z. am 30. Juni 1990 nur noch eine "leere Hülle" gewesen sei und deshalb die betrieblichen Voraussetzungen für die Einbeziehung in die AVItech nicht vorgelegen hätten, bekräftigt sie nunmehr, dass der Kläger nicht ingenieurtechnisch beschäftigt gewesen sei. Die betrieblichen Voraussetzungen lägen hingegen vor. Dies ergebe sich aus dem Produktionsprofil des Betriebes und aus der Einordnung im statistischen Betriebsregister der DDR.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Halle vom 24. Januar 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Halle vom 24. Januar 2008 zurückzuweisen.

Er hält das Urteil für zutreffend.

Das Gericht hat mit den Beteiligten in einem Termin den Sach- und Streitstand erörtert und die Zeugen. Dr. D. F. und E. S. , ehemalige Vorgesetzte des Klägers, zu dessen Tätigkeit im VEB Z. gehört. Wegen des Inhalts der Aussagen wird auf das Protokoll des Termins vom 17. Februar 2011 verwiesen. Das Gericht hat außerdem auf seine Rechtsprechung hingewiesen, wonach das AAÜG nur anwendbar ist, wenn tatsächlich eine Versorgungszusage vorgelegen hat. Die Beteiligten haben einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung zugestimmt.

Die Gerichtsakten und die Verwaltungsakten der Beklagten haben vorgelegen und waren Gegenstand der Beratung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Sachvortrages der Beteiligten wird ergänzend auf den Inhalt der Akten verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die nach § 143 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung hat Erfolg. Hierüber konnte der Senat gemäß § 153 Abs. 1, § 124 Abs. 2 SGG ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil sich die Beteiligten damit einverstanden erklärt haben.

Die Berufung ist begründet, weil der ablehnende Bescheid der Beklagten vom 20. April 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 1. August 2005 rechtmäßig ist und den Kläger nicht im Sinne der §§ 157, 54 Abs. 2 Satz 1 SGG beschwert.

Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass gem. § 8 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 und § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG Zugehörigkeitszeiten zu einem Zusatzversorgungssystem festgestellt werden, da er nicht dem Geltungsbereich des § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG unterfällt. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG gilt das Gesetz für Ansprüche und Anwartschaften, die aufgrund der Zugehörigkeit zu Zusatz- und Sonderversorgungssystemen im Beitrittsgebiet erworben worden sind. Der Kreis der potentiell vom AAÜG erfassten Personen umfasst diejenigen Personen, die entweder (1.) durch einen nach Art. 19 Einigungsvertrag (EVertr) bindend gebliebenen Verwaltungsakt der DDR oder einer ihrer Untergliederungen oder (2.) später durch eine Rehabilitierungsentscheidung oder (3.) nach Art. 19 Satz 2 oder 3 EVertr (wieder) in ein Versorgungssystem einbezogen waren (BSG, Urteil vom 9. April 2002, Az: B 4 RA 31/01 R, SozR 3-8570 § 1 AAÜG Nr. 2, S. 11).

Der Kläger erfüllt keine dieser Voraussetzungen. Weder ist ihm von Organen der DDR eine Versorgung zugesagt worden noch ist er aufgrund einer Rehabilitierungsentscheidung in ein Versorgungssystem einbezogen worden. Auch ein rechtsstaatswidriger Entzug einer Versorgungsanwartschaft hat in seinem Falle nicht stattgefunden.

Der Senat folgt nicht der Rechtsprechung des früheren 4. Senats des BSG, wonach die Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG auch im Wege der Unterstellung vorliegen kann (siehe unter I.). Er kann jedoch nicht sicher entscheiden, ob die nach dieser Rechtsprechung geltenden Voraussetzungen vorliegen (siehe unter II.).

I.

Der Senat ist zum einen nicht der Auffassung, dass das AAÜG den Kreis der "potenziell vom AAÜG ab 1. August 1991 erfassten" Personen erweitert und das Neueinbeziehungsverbot modifiziert hat (so aber BSG, Urteil vom 9. April 2002, Az: B 4 RA 31/01 R, SozR 3-8570 § 1 AAÜG Nr. 2, S. 12; nunmehr BSG, Urteil vom 19. Oktober 2010, Az: B 5 RS 3/09 R, dokumentiert in juris, Rdnr. 22, 23). Erst diese Annahme führt jedoch zu einer vom BSG behaupteten Ungleichbehandlung ("Wertungswiderspruch"), die durch eine verfassungskonforme Auslegung des § 1 Abs. 1 AAÜG zu korrigieren sei. Zum anderen ist der Senat der Ansicht, dass, wenn die Annahme des BSG tatsächlich zutreffen sollte und mit dem AAÜG der einbezogene Personenkreis erweitert worden ist, zumindest keine verfassungskonforme Auslegung erforderlich ist, da die behauptete Ungleichbehandlung zu rechtfertigen wäre. Im Übrigen hätte das Bundessozialgericht wegen des von ihm unterstellten "Wertungswiderspruchs" keine erweiternde Auslegung vornehmen dürfen, sondern eine konkrete Normenkontrolle an das Bundesverfassungsgericht gem. Art. 100 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) veranlassen müssen. Denn die vom Bundessozialgericht vorgenommene Rechtsfortbildung überschreitet nach Auffassung des erkennenden Senats die sich aus Art. 20 Abs. 2 und 3 GG ergebenden Grenzen der richterlichen Entscheidungsbefugnis, weil der Wortlaut des § 1 Abs. 1 AAÜG die vom BSG vorgenommene Interpretation nicht nahelegt. Es ist deshalb nicht notwendig, die bei einem unklaren oder nicht eindeutigen Wortlaut heranzuziehenden einschlägigen Auslegungskriterien anzuwenden (BSG, Urteil vom 19. Februar 2009, Az: B 10 EG 1/08 R, dokumentiert in juris, Rdnr. 19).

Selbst wenn man bei Anknüpfung an den Wortlaut wegen des verwendeten Begriffs "Zugehörigkeit" zu einem Verständnis der Norm gelangen würde, welches nicht allein auf die tatsächliche Einbeziehung abstellt (so nunmehr der 5. Senat des BSG, der die fiktive Einbeziehung bereits mit dem Wortlaut begründet, siehe Urteil vom 19. Oktober 2010, Az: B 5 RS 3/09 R, dokumentiert in juris, Rdnr. 23, 24, 27), verbietet sich dieses Ergebnis bei Berücksichtigung der weiteren Auslegungskriterien (Sinn und Zweck, Entstehungsgeschichte und Systematik, siehe zu den Auslegungskriterien z. B. BVerfG, Beschluss vom 8. Februar 1999, Az: 1 BvL 25/97, dokumentiert in juris). Bereits nach der Auffassung des früheren 4. Senats des BSG waren dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 AAÜG nur zwei Tatbestände zu entnehmen, die zu einer Anwendbarkeit des AAÜG führen. Entweder war der Betreffende tatsächlich Inhaber einer Versorgungsanwartschaft oder er hatte diese durch Ausscheiden vor dem Leistungsfall wieder verloren (BSG, Urteil vom 23. August 2007, Az: B 4 RS 3/06 R, dokumentiert in juris, Rdnr. 17, 16).

In den Gesetzesmaterialien findet sich kein Hinweis dafür, dass durch das AAÜG außer den Personen, die durch einen nach Art. 19 EVertr bindend gebliebenen Verwaltungsakt der DDR oder einer ihrer Untergliederungen oder später durch eine Rehabilitierungsentscheidung oder nach Art. 19 Satz 2 oder 3 EVertr (wieder) in ein Versorgungssystem einbezogen worden waren (BSG, Urteil vom 9. April 2002, Az: B 4 RA 31/01 R, a. a. O., S. 11), weitere Personen einbezogen werden sollten (siehe BTDrs. 12/405, S. 113, 146; BTDrs. 12/786, S. 139; II A, IV A; BTDrs. 12/826, S. 4, 5, 10, 11, 21). Vielmehr wird in den Gesetzesmaterialien immer auf den EVertr Bezug genommen. Zwar wird dann ausgeführt, dass die Einhaltung der Vorgaben des EVertr zu nicht sachgerechten und zu nicht nur sozialpolitisch unvertretbaren Ergebnissen führen müsste und sich deshalb die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung ergebe (BTDrs. 12/405, S. 113). Aus der weiteren Gesetzesbegründung ist jedoch ohne Schwierigkeiten ablesbar, dass sich diese Regelungen auf die Bereiche der Rentenberechnung, Leistungsbegrenzung, Abschmelzung laufender Leistungen, des Besitzschutzes bei der Neufeststellung von Leistungen, der Auszahlungen von Leistungen, eines Vorbehaltes der Einzelüberprüfung und der Kostenerstattung durch den Bund beziehen (a. a. O., S. 113, 114). Nicht angesprochen ist hingegen eine Ausweitung des erfassten Personenkreises. Auch bei der Begründung des § 1 AAÜG wird ausgeführt, dass diese Vorschrift den Geltungsbereich der nach dem EVertr vorgeschriebenen Überführung (und gerade keine darüber hinausgehende) festlegt (BTDrs. 12/405, S. 146).

Es trifft auch nicht zu, dass bereits durch den EVertr das Neueinbeziehungsverbot modifiziert worden ist (so aber BSG, Urteil vom 19. Oktober 2010, Az: B 5 RS 3/09 R, dokumentiert in juris, Rdnr. 22). In Art. 17 EVertr wurde die Absicht bekräftigt, eine gesetzliche Grundlage zu schaffen, um Personen, die Opfer einer politisch motivierten Strafverfolgungsmaßnahme oder sonst einer rechtsstaats- und verfassungswidrigen gerichtlichen Entscheidung geworden sind, rehabilitieren zu können. Hier ist schon fraglich, ob einer bloßen Absichtserklärung überhaupt ein Regelungsinhalt entnommen werden kann. Darüber hinaus ist dem Wortlaut von Art. 17 EVertr nicht zu entnehmen, wie die Rehabilitierung im Einzelfall erfolgen sollte und insbesondere auch nicht, dass diese unter Durchbrechung des Neueinbeziehungsverbotes durch Einbeziehung in ein Versorgungssystem möglich sein sollte. Dementsprechend ergeben sich aus dem Rehabilitierungsgesetz vom 6. September 1990 (RehabG, GBl. I S. 1459) Hinweise, dass das Neueinbeziehungsverbot auch bei Rehabilitierungsmaßnahmen zu berücksichtigen war (zur Heranziehung des RehabG zum Verständnis des Art. 17 EVertr siehe Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 21. Januar 1999, Az: 3 C 5/98, dokumentiert in juris, dort Rdnr. 21). Nach § 9 Nr. 2 RehabG waren nämlich Zeiten des Freiheitsentzuges bei einem Rehabilitierten nur dann als Zeit der Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem anzurechnen, wenn er vor Beginn des Freiheitsentzuges dem Zusatzversorgungssystem angehörte. Es geht also nicht um eine Neueinbeziehung, sondern um die Feststellung weiterer Zeiten, vergleichbar der Regelung des § 5 Abs. 2 AAÜG. Auch dem Wortlaut von Art. 19 Satz 2 EVertr ist eine Modifizierung des Neueinbeziehungsverbots nicht zu entnehmen. Darüber hinaus behandelt er, soweit danach untergegangene Versorgungszusagen wieder aufleben können (BSG, Urteil vom 19. Oktober 2010, Az: B 5 RS 3/09 R, a. a. O.), keine Fälle der Neu-, sondern der Wiedereinbeziehung. Art. 17 EVertr und Art. 19 EVertr lassen damit nur Schlussfolgerungen für die Fälle zu, in denen bereits, im Gegensatz zu der fiktiven Einbeziehung nach der Rechtsprechung des BSG, eine durch Zusage oder dergleichen dokumentierte Beziehung zu einem Zusatz- oder Sonderversorgungssystem vorlag.

Den Senat überzeugt nicht, dass aus dem Wortlaut von § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG auf eine Modifizierung des Verbots der Neueinbeziehung zu schließen sei (BSG, Urteil vom 9. April 2002, Az: B 4 RA 31/01 R, a. a. O., S. 12). In den Gesetzesmaterialien findet sich nämlich kein Anhaltspunkt für die vom BSG vorgenommene Unterscheidung zwischen "Einbeziehung in ein Versorgungssystem" und der "Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem". Der Gesetzgeber benutzt im Gegenteil auch zur Beschreibung des Personenkreises des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG, der auch nach Ansicht des BSG konkret einbezogen war (BSG, a. a. O., S. 12), den Terminus "Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem" (BTDrs. 12/826, S. 21) und nicht etwa "Einbeziehung in ein Versorgungssystem".

Der Gesetzgeber ging auch nicht davon aus, dass die in § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG angesprochene Personengruppe eine Erweiterung der "potenziell vom AAÜG ab 1. August 1991 erfassten" Personen darstellt. Ursprünglich war Satz 2 in der Gesetzesvorlage nicht enthalten (BTDrs. 12/405, S. 77). Erst in den Ausschussberatungen wurde dann die Anfügung des Satzes 2 empfohlen (BTDrs. 12/786, S. 139). Zur Begründung wurde ausgeführt, dass diese Anfügung nur eine Klarstellung bedeute (BTDrs. 12/826, S. 21). Der Gesetzgeber nahm also an, dass diese Personengruppe ohnehin von Satz 1 und vom Überführungsauftrag des EVertr umfasst ist.

Im Übrigen hat auch die Bundesregierung mehrfach betont, dass das AAÜG nach dem ursprünglichen Willen des Gesetzgebers nur anwendbar sein sollte, wenn eine ausdrückliche Versorgungszusage vorliegt (Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage, BTDrs. 16/11127 vom 28. November 2008; Antwort des Staatssekretärs im Bundesministerium für Arbeit und Soziales F.-J. L.-M. auf eine Frage der Abgeordneten Dr. M. B. , BTDrs. 16/13916 vom 21. August 2009).

Auch mit einer verfassungskonformen Auslegung des § 1 Abs. 1 AAÜG (über den Wortlaut hinaus) lässt sich ein Anspruch auf eine fiktive Einbeziehung nicht begründen (so aber BSG, Urteil vom 9. April 2002, Az: B 4 RA 31/01 R, a. a. O., S. 12).

Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Damit ist jedoch nicht jede Differenzierung ausgeschlossen. Das Grundrecht wird jedoch verletzt, wenn eine Gruppe von Rechtsanwendungsbetroffenen anders als eine andere behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (z. B. BVerfG, Beschluss vom 26. Oktober 2005, Az: 1 BvR 1921/04 u. a., dokumentiert in juris, Rdnr. 36).

Für den Senat ist bereits nicht nachvollziehbar, weshalb das BSG der Personengruppe des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG, also der Personen, die irgendwann vor dem 30. Juni 1990 (aber nicht am 30. Juni 1990) konkret einbezogen waren (BSG, a. a. O.), die Personengruppe gegenüberstellt, die nie konkret einbezogen war, aber zumindest am 30. Juni 1990 nach den Regeln der Versorgungssysteme alle Voraussetzungen für die Einbeziehung an diesem Stichtag erfüllt hatte. Verfassungsrechtlich relevant ist nämlich nur die Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem (z. B. BVerfG, Beschluss vom 13. März 2007, Az: 1 BvF 1/05, dokumentiert in juris, Rdnr. 89). Hier unterscheiden sich jedoch die Tatbestände in wesentlichen Gesichtspunkten. § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG knüpft nämlich an ein in der Vergangenheit verliehenes Versorgungsprivileg an, welches ein Bedürfnis nach der im AAÜG vorgesehenen Sonderprüfung der Rentenwirksamkeit erzielter Arbeitsentgelte anzeigt. Bei Personen, die nie in ein Zusatzversorgungssystem einbezogen waren, besteht ein solches Bedürfnis hingegen nicht.

Richtiger wäre es nach Ansicht des Senats ohnehin, der Personengruppe des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG als Vergleichsgruppe die Personen gegenüberzustellen, die nicht konkret einbezogen waren, irgendwann vor dem – aber nicht am – 30. Juni 1990 jedoch alle Voraussetzungen für die Einbeziehung erfüllt hatten.

Das Bundesverfassungsgericht führt zum Vergleich dieser Personengruppen aus (Beschluss vom 26. Oktober 2005, a. a. O., Rdnr. 45):

"Der von § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG erfasste Personenkreis hat seine Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem als Folge eines Ausscheidens vor dem Leistungsfall verloren. Es bestanden also zunächst nach dem Recht der Deutschen Demokratischen Republik rechtlich gesicherte Anwartschaften. Diese wollte der gesamtdeutsche Gesetzgeber erhalten (vgl. BTDrs. 12/826, S. 21). Der hier in Frage stehende Personenkreis (gemeint ist der Personenkreis, der irgendwann vor dem 30. Juni 1990, aber nicht am 30. Juni 1990 alle Voraussetzungen für die Einbeziehung erfüllt hatte) hatte dagegen solche Rechtspositionen im Recht der Deutschen Demokratischen Republik zu keinem Zeitpunkt inne. Für eine rechtlich gesicherte Verbesserung der Altersversorgung über die Leistungen der Sozialpflichtversicherung hinaus stand dem betroffenen Personenkreis im Rentenrecht der Deutschen Demokratischen Republik der Beitritt zur Freiwilligen Zusatzrentenversicherung offen, war dort allerdings - anders als in vielen Systemen der Zusatzversorgung - mit eigenen Beitragsleistungen verbunden. Es bestand daher keine verfassungsrechtliche Verpflichtung der gesamtdeutschen Gesetzgebung und Rechtsprechung, diesen Personenkreis den durch § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG begünstigten Personen gleichzustellen und insoweit die Grundentscheidung des Gesetzgebers abzuschwächen, eine Einbeziehung von Sozialpflichtversicherten in die Zusatzversorgungssysteme über den 30. Juni 1990 hinaus im Interesse einer schnellen Herbeiführung der rentenrechtlichen Renteneinheit zu untersagen."

Die gleichen Überlegungen gelten für einen Vergleich zwischen den von § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG betroffenen Personen und denjenigen, die nach der Rechtsprechung des BSG vom fiktiven Anspruch profitieren sollen. Auch die fiktiv in den Anwendungsbereich des AAÜG Einbezogenen hatten zu Zeiten der DDR keine Rechtsposition inne, die ihnen einen Zugang zu einer zusätzlichen Altersversorgung aus einem Zusatzversorgungssystem ermöglicht hätte. Auch ihnen stand die Möglichkeit offen, der Freiwilligen Zusatzrentenversicherung beizutreten. Diese Punkte lässt das BVerfG genügen, um eine Ungleichbehandlung mit den von § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG erfassten Personen zu rechtfertigen. Dasselbe muss dann auch bei einem Vergleich der von § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG erfassten Personen und den Personen gelten, die am 30. Juni 1990 die Voraussetzungen für die Einbeziehung in ein Zusatzversorgungssystem erfüllt hatten.

II.

Nach der Rechtsprechung des BSG hängt der Anspruch auf eine fiktive Einbeziehung gemäß § 1 der Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben vom 17. August 1950 (GBl. I S. 844, VO-AVItech) i. V. m. § 1 Abs. 1 Satz 1 der Zweiten Durchführungsbestimmung zur VO-AVItech (GBl. I S. 487, 2. DB) von drei Voraussetzungen ab, die kumulativ vorliegen müssen (siehe BSG, Urteil vom 19. Oktober 2010, Az: B 5 RS 3/09 R, dokumentiert in juris, Rdnr. 32),

von der Berechtigung, eine bestimmte Berufsbezeichnung zu führen (persönliche Voraussetzung),

von der Ausübung einer entsprechenden Tätigkeit (sachliche Voraussetzung),

und zwar in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens (§ 1 Abs. 1 der 2. DB) oder in einem durch § 1 Abs. 2 der 2. DB gleichgestellten Betrieb (betriebliche Voraussetzung).

Damit das AAÜG anwendbar ist, müssen diese Voraussetzungen am 30. Juni 1990 vorgelegen haben (BSG, a. a. O., Rdnr. 17).

Die persönliche Voraussetzung liegt vor. Der Senat geht wie die Beklagte davon aus, dass auch die betriebliche Voraussetzung erfüllt ist.

Der Begriff des Produktionsbetriebes erfasst nur solche Betriebe, die Sachgüter im Hauptzweck industriell gefertigt haben. Der Betrieb muss auf die industrielle Fertigung, Fabrikation, Herstellung bzw. Produktion von Sachgütern ausgerichtet gewesen sein (BSG, Urteil vom 9. April 2002, Az: B 4 RA 41/01, SozR 3-8570 § 1 Nr. 6 S. 47). Im Bereich des Bauwesens erfasst der Begriff des Produktionsbetriebes nur solche Betriebe, die standardisierte Produkte massenhaft ausstoßen und eine komplette Serienfertigung von gleichartigen Bauwerken zum Gegenstand haben (BSG, Urteil vom 8. Juni 2004, Az: B 4 RA 57/03 R, SozR 4-8570 § 1 Nr. 3, S. 20f.).

Ein Indiz dafür, ob es sich bei dem betreffenden volkseigenen Betrieb um einen Produktionsbetrieb der Industrie gehandelt hat, lässt sich aus der Zuordnung zu einem bestimmten Fachministerium entnehmen (BSG, Urteil vom 9. April 2002, Az: B 4 RA 41/01 R, SozR 3-8570 § 1 AAÜG, Nr. 6, S. 47, 48). Allerdings spricht nicht allein der Umstand, dass der Betrieb nicht direkt einem Industrieministerium unterstellt war, bereits dafür, dass es sich nicht um einen Produktionsbetrieb der Industrie gehandelt hat (BSG, Urteil vom 8. Juni 2006, Az: B 4 RA 57/03 R, SozR 4-8570 § 1 AAÜG, Nr. 3, Rdnr. 16). Außerdem können dem Statut des Betriebes, soweit dort Angaben zur wirtschaftlichen Tätigkeit des Betriebes enthalten sind, Anhaltspunkte dafür entnommen werden, ob es sich um einen Produktionsbetrieb der Industrie handelte (BSG, Urteil vom 10. April 2002, Az: B 4 RA 10/02 R, SozR 3-8570 § 1 AAÜG, Nr. 5, S. 34). Soweit danach eine Zuordnung nicht eindeutig möglich ist, kommt es darauf an, ob die industrielle Produktion dem VEB das Gepräge gegeben hat, ob diese also überwiegend und vorherrschend war (BSG, a. a. O., S. 35). Der Betrieb muss auf die industrielle Fertigung, Fabrikation, Herstellung bzw. Produktion von Sachgütern ausgerichtet gewesen sein (BSG, Urteil vom 9. April 2002, Az: B 4 RA 41/01 R, SozR 3–8570 § 1 Nr. 6 S. 47; Urteil vom 27. Juli 2004, Az: B 4 RA 11/04 R, dokumentiert in juris). Das BSG setzt industriell und serienmäßig wiederkehrend dabei ausdrücklich gleich (BSG, Urteil vom 18. Dezember 2003, Az: B 4 RA 14/03 R, dokumentiert in juris, dort Rdnr. 28).

Zusätzlich zu den von der Beklagten benannten Punkten (Produktionsprofil, Eintragung im statistischen Betriebsregister der DDR) sprechen auch die von der Beklagten im Berufungsverfahren überreichten Unterlagen dafür, dass es sich bei dem VEB Z. um einen Produktionsbetrieb im Sinne der Rechtsprechung des BSG gehandelt hat. Nach der Anlage zum Gründungsbericht der Z.er Maschinen, Anlagen, Geräte – Z. Gesellschaft mit beschränkter Haftung hat der Vorgängerbetrieb, der VEB Z., Raupendrehkrane, Universalbagger, Ausrüstungen für Brikettfabriken und Kaligranulieranlagen produziert. Auch das Produktionsprofil der Nachfolgegesellschaft, der Z. Bitte Eintrag suchen und anpassen., umfasste unter anderem die Herstellung von Maschinen, Maschinenteilen und Anlagen zur Behandlung und Veredelung von Schüttgütern, Roh- und Abfallstoffen aller Art.

Ob die sachliche Voraussetzung bei dem Kläger in der Tätigkeit als Mitarbeiter Wettbewerb bzw. Leiter Allgemeine Verwaltung erfüllt ist, kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Der vorliegende Funktionsplan könnte jedoch dafür sprechen, dass die Tätigkeit als Mitarbeiter Wettbewerb einen ökonomischen Schwerpunkt hatte. Als Leiter Allgemeine Verwaltung waren nach den glaubhaften Angaben der Zeugen. hingegen auch technische Kenntnisse erforderlich.

Das BSG führte zuletzt zu dem Vorliegen der sachlichen Voraussetzung wörtlich aus (Urteil vom 18. Oktober 2007, Az: B 4 RS 17/07 R, dokumentiert in juris, Rdnr. 43,44):

"Mit der sachlichen Voraussetzung soll eine weitere Einschränkung der Einbeziehung in die AVItech nur in den Fällen erreicht werden, in denen Versicherte mit förmlichem Berufsabschluss i. S. des § 1 Abs. 1 der 2. DB in einem Produktionsbetrieb der Industrie oder des Bauwesens fachfremd eingesetzt waren. Dagegen soll die fiktive Einbeziehung in die AVItech nicht auf solche Versicherte beschränkt werden, die Tätigkeiten in ganz bestimmten Bereichen des Produktionsprozesses wahrgenommen haben. Zwar waren in den Betrieben der DDR die Arbeitsbereiche durch die Anordnung (AO) über die Einführung der Rahmenrichtlinie für die neue Gliederung der Beschäftigten der Industrie und des Bauwesens vom 10.12.1974 (GBl. I 1975 S. 1) fest definiert. Aus der AO kann aber nicht geschlossen werden, eine z. B. dem Beruf des Ingenieurs entsprechende Tätigkeit sei nur ausgeübt worden, wenn der Betreffende in den Arbeitsbereichen "Produktionsdurchführung", "Produktionshilfe" und "Produktionsvorbereitung" eingesetzt war. Auch Tätigkeiten in leitungs- und produktionssichernden Bereichen, bei Beschaffung und Absatz sowie bei der Betriebssicherheit können der Qualifikation eines der in § 1 Abs. 1 der 2. DB genannten Berufe entsprechen. Eine andere Betrachtung hätte zur Folge, dass bei Arbeitsplatzwechseln innerhalb des volkseigenen Produktionsbetriebs für jeden Zeitabschnitt zu prüfen wäre, in welchem genauen Arbeitsbereich des Betriebs der Ingenieur, Konstrukteur, Architekt oder Techniker eingesetzt war. Der damit verbundene Ermittlungsaufwand erschiene für die Verwaltung und die Instanzgerichte schwerlich praktikabel und könnte zu zufälligen Ergebnissen führen.

Für die Prüfung der sachlichen Voraussetzung ist demnach von der erworbenen Berufsbezeichnung i. S. der 2. DB auszugehen und zu fragen, ob der Versicherte im Schwerpunkt eine diesem durch die Ausbildung und die im Ausbildungsberuf typischerweise gewonnenen Erfahrungen geprägten Berufsbild entsprechende Tätigkeit ausgeübt hat. Setzt die Wahrnehmung der konkreten Arbeitsaufgabe solche beruflichen Kenntnisse und Fertigkeiten voraus, wie sie bei dem Studium bzw. der Ausbildung zu einem Beruf i. S. des § 1 Abs. 1 der 2. DB erworben werden, ist die sachliche Voraussetzung regelmäßig erfüllt (vgl. BSG SozR 3-8570 § 5 Nr. 6 S. 41; BSG SozR 4-8570 § 1 Nr. 12 Rdnr. 19); während sie bei einem im Wesentlichen berufsfremdem Einsatz regelmäßig nicht erfüllt ist (BSG a. a. O)."

Hier ist für den Senat zum einen nicht klar, ob das BSG seine noch in dem Urteil vom 23. August 2007 (Az: B 4 RS 2/07 R, dokumentiert in juris) aufgestellte Definition des Begriffs "berufsfremd" ("Lag der Schwerpunkt dagegen in anderen Bereichen, z. B. im wirtschaftlichen bzw. kaufmännischen Bereich, waren die Ingenieure nicht schwerpunktmäßig (= überwiegend) entsprechend ihrem Berufsbild tätig; im Ergebnis waren sie in einem solchen Fall berufsfremd eingesetzt.", a. a. O., Rdnr. 18) in Frage stellen wollte. Dafür spräche jedoch, dass nach dem Urteil vom 18. Oktober 2007 auch "bei Tätigkeiten in leitungs- und produktionssichernden Bereichen, bei Beschaffung und Absatz sowie bei der Betriebssicherheit" die sachliche Voraussetzung erfüllt sein kann (a. a. O., Rdnr. 43). Sollte das BSG diese Definition aufgegeben haben, bleibt nach Ansicht des Senats weiter unklar, ob nur dann die sachliche Voraussetzung erfüllt ist, wenn eine konkrete Arbeitsaufgabe erfüllt wurde, die solche beruflichen Kenntnisse und Fertigkeiten voraussetzt, wie sie bei dem Studium bzw. der Ausbildung zu einem Beruf i. S. des § 1 Abs. 1 der 2. DB erworben worden sind, oder ob darüber hinaus schon bei einem nicht berufsfremden Einsatz die Voraussetzung erfüllt ist. Relevant ist der Unterschied dann, wenn der Betreffende in einem Tätigkeitsfeld eingesetzt gewesen ist, welches nicht Studien- oder Ausbildungsinhalt war, aber nicht als berufsfremd anzusehen ist. So ist als bekannt vorauszusetzen, dass Ingenieure immer auch in Leitungs- oder Führungspositionen tätig werden können, ohne dass dies konkreter Studieninhalt gewesen sein muss (Betriebsführung, siehe z. B. Ingenieur/in Maschinenbau (allgemeiner Maschinenbau) www.berufenet.de, Unterpunkt Aufgaben und Tätigkeiten).

Zuletzt stellt sich dem Senat die Frage, ob mit der Formulierung "Mit der sachlichen Voraussetzung soll eine weitere Einschränkung der Einbeziehung nur in den Fällen erreicht werden (Urteil vom 18. Oktober 2007, a. a. O., Rdnr. 43)" eine negative Anspruchsvoraussetzung dergestalt aufgestellt werden soll, dass nur bei einem nachgewiesenen fachfremdem oder berufsfremdem Einsatz (das BSG nutzt diese Begriffe hier anscheinend synonym, obwohl fachfremd enger verstanden werden könnte) die fiktive Einbeziehung in das AAÜG ausgeschlossen sein soll. Dieses Verständnis hätte Auswirkung auf die Frage, wer die objektive Beweislast für die Nichterweislichkeit des fachfremden bzw. berufsfremden Einsatzes trägt. Sollte die Formulierung tatsächlich eine negative Anspruchsvoraussetzung statuieren (Nichtvorliegen einer fachfremden bzw. berufsfremden Beschäftigung) wäre bei Bejahung der betrieblichen und der persönlichen Voraussetzung zu Gunsten des Betreffenden von der Erfüllung der sachlichen Voraussetzung auszugehen, wenn das Nichtvorliegen der sachlichen Voraussetzung nicht nachgewiesen wird, wobei der Zusatzversorgungsträger die objektive Beweislast trüge.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Die Revision war gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG wegen grundsätzlicher Bedeutung und Abweichung zuzulassen. Dem BSG soll insbesondere Gelegenheit gegeben werden, die sachliche Voraussetzung in Hinsicht auf die angesprochenen Problempunkte zu konkretisieren.