L 1 R 44/09

Die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Stendal vom 8. Oktober 2008 wird zurückgewiesen.

Kosten sind nicht zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über einen Anspruch des Klägers auf Feststellungen der Beklagten nach dem Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetz (AAÜG) im Zusammenhang mit der Zugehörigkeit zu dem Zusatzversorgungssystem der zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz (AVItech).

Der am ... 1940 geborene Kläger ist ausweislich der Urkunde der Ingenieurschule für Elektronik und Informationsverarbeitung "Friedrich Engels" Görlitz vom 27. Juli 1972 berechtigt, die Berufsbezeichnung "Ingenieur" zu führen. Vom 14. August 1972 bis zum 30. Juni 1990 war er als Ingenieur für Informationsverarbeitung und Kundendienstingenieur beim VEB R. B. tätig. Beiträge zur Freiwilligen Zusatzrentenversicherung (FZR) hat er nicht gezahlt. Eine schriftliche Versorgungszusage hat er während des Bestehens der DDR nicht erhalten.

Am 14. Februar 2005 beantragte der Kläger die Überführung von Zusatzversorgungsanwartschaften aus einer Zugehörigkeit zur AVItech. Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 7. März 2005 mit der Begründung ab, der Kläger habe am 30. Juni 1990 keine Beschäftigung ausgeübt, die aus bundesrechtlicher Sicht dem Kreis der obligatorisch Versorgungsberechtigten zuzuordnen wäre. Er sei zu diesem Zeitpunkt nicht in einem volkseigenen Produktionsbetrieb oder einem gleichgestellten Betrieb beschäftigt gewesen, wie es die Versorgungsordnung bzw. die hierzu ergangene Zweite Durchführungsbestimmung vom 24. Mai 1951 (2. DB) gefordert habe. Dagegen legte der Kläger am 6. April 2005 Widerspruch ein und trug vor, der VEB R. B. sei ein Produktionsbetrieb gewesen. Es seien Finalprodukte (Großrechneranlagen ESER-Systeme R21, R40, R55) erstellt und Bildschirmverarbeitungssysteme produziert worden. Mit Widerspruchsbescheid vom 22. November 2005 wies die Beklagte den Widerspruch zurück und führte ergänzend aus, der VEB R. B. sei der Wirtschaftsgruppe 16649 (Reparatur- und Montagebetriebe der Datenverarbeitungs- und Büromaschinenindustrie) zugeordnet worden. Diesem Betrieb habe weder die industrielle Fertigung (Fabrikation, Herstellung oder Produktion) von Sachgütern das Gepräge gegeben noch sei sein Hauptzweck die Massenproduktion von Bauwerken gewesen.

Dagegen hat der Kläger am 15. Dezember 2005 beim Sozialgericht Stendal (SG) Klage erhoben. Das SG hat den Registerauszug zum VEB R. B. sowie die Gründungsanweisung vom 20. Dezember 1973 beigezogen. Mit Gerichtsbescheid vom 8. Oktober 2008 hat das SG die Klage abgewiesen und ausgeführt, der VEB R. B. sei kein volkseigener Produktionsbetrieb gewesen, da die industrielle Produktion von Sachgütern nicht sein Hauptzweck gewesen sei. Im Übrigen hat es sich zur Begründung auf ein Urteil des LSG B.-B. vom 29. März 2006 (L 16 R 471/05) bezogen.

Gegen den ihm am 17. Oktober 2008 zugestellten Gerichtsbescheid hat der Kläger am 17. November 2008 beim SG Berufung eingelegt und u. a. vorgetragen, der VEB R. B. habe Elektronische Datenverarbeitungsanlagen (EDVA) unterschiedlicher Leistungsklassen (bis zu Großrechnern) industriell hergestellt. Er habe zur Industrie gehört, wie die Einordnung des Betriebes in der Systematik der Volkswirtschaftszweige der DDR belege. In der Wirtschaftsgruppen-Nummer 16649 stehe am Anfang die "1". Sie dokumentiere den Wirtschaftsbereich Industrie. In der DDR habe ein Industriebetrieb immer auch ein produzierender Betrieb sein müssen. Der Produktionsbegriff der DDR habe ebenso wie der Produktionsbegriff des Statistischen Bundesamtes auch Reparaturen und Montagen umfasst. Montagen seien für den VEB R. B. typisch gewesen. Der Hauptzweck des VEB R. B. habe in der industriellen (serienmäßig wiederkehrenden) Herstellung von Sachgütern – den EDVA – bestanden. Der Betrieb sei Finalproduzent von EDVA gewesen und habe organisatorisch dem industriellen Produktionssektor der DDR-Planwirtschaft (Industrieministerium Elektrotechnik/Elektronik) angehört. Er habe uneingeschränkt das Kriterium des fordistischen Modells erfüllt. Damit habe er dem Anwendungsbereich der AVItech unterlegen. Abgesehen davon stammten die vom Bundessozialgericht benutzten Formulierungen, gemeint sei das "fordistische Produktionsmodell", aus einem belanglosen Buch der Nachwendeliteratur aus dem Jahr 1997. Die Benutzung einer solchen Quelle durch das Bundessozialgericht sei fragwürdig. Die Sozialgerichte müssten zur Kenntnis nehmen, dass der Begriff "fordistisches Produktionsmodell" im staatlichen Sprachgebrauch der DDR nicht vorgekommen sei. Die EDVA seien in der DDR genauso produziert worden wie in der Bundesrepublik und überall in der Welt, sicherlich nach fordistischen Prinzipien. Nicht nur nach dem Sprachgebrauch der DDR sei der VEB R. B. als Hersteller von EDVA ein industrieller Sachgüterproduzent. Auch nach damaligem und heutigem Bundesrecht gehöre die Herstellung von Datenverarbeitungsgeräten und anlagen zum produzierenden Gewerbe. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass die Begriffe "serienmäßig wiederkehrend" und "Massenfertigung" nicht vermischt werden dürften. Massenfertigung habe per betriebswirtschaftlicher Definition nichts mit Stückzahlen zu tun, sondern mit dem Produktionszeitraum. Außerdem habe das Bundessozialgericht nur für das Bauwesen der DDR eine Massenfertigung gefordert, aber nie für die Industrie. Schließlich sei der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt, indem den Ingenieuren des VEB R. B. (und der anderen Absatzbereiche des VEB K. Robotron) die Anerkennung von Zugehörigkeitszeiten verwehrt werde, während die Ingenieure der Kombinatsbetriebe Geräte- und Baugruppenhersteller sowie der Zulieferbetriebe des VEB K. Robotron die Anerkennung ohne Weiteres erhielten. Beide Personengruppen bzw. ihre Beschäftigungsbetriebe hätten ohne Zweifel dem Industriezweig "Datenverarbeitungs- und Büromaschinenindustrie" (16640) angehört.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Stendal vom 8. Oktober 2008 sowie den Bescheid der Beklagten vom 7. März 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. November 2005 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die Zeit vom 1. August 1972 bis zum 30. Juni 1990 als Zeit der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz sowie die in diesem Zeitraum erzielten Arbeitsentgelte festzustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Stendal vom 8. Oktober 2008 zurückzuweisen.

Sie verteidigt den erstinstanzlichen Gerichtsbescheid und führt ergänzend aus, der VEB R. B. sei dem Dienstleistungsbereich zuzuordnen. Es sei keine Herstellung nach dem fordistischen Produktionsmodell erfolgt.

Der Senat hat das Statut des VEB K. R. vom 19. Dezember 1973 sowie aus dem Verfahren S 9 RA 3399/01 beim Sozialgericht B. die Zeugena. des Werner Krüger (von ca. 1974 bis 1984 Direktor für Vertrieb und von 1984 bis zum 30. Juni 1990 Direktor für Forschung und Entwicklung im VEB R. B.) und Hartmut Ewert (ab 1984 Ökonomischen Direktor und Stellvertreter des Betriebsdirektors sowie von Mai 1990 bis zum 8. November 1990 Betriebsdirektor im VEB R. B.) beigezogen und den Beteiligten übersandt. Außerdem hat er den Beteiligten eine vom Sozialgericht B. eingeholte Auskunft der BSV Verwaltungsgesellschaft Bitte Eintrag suchen und anpassen. vom 16. August 2000 und das Senatsurteil vom 16. Dezember 2009 – L 1 R 252/09 – übersandt.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten sowie die Verwaltungsakten der Beklagten verwiesen. Die Akten haben bei der Beratung vorgelegen.

Entscheidungsgründe:

Der Senat konnte gemäß §§ 153 Abs. 1, 124 Abs. 2 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) ohne mündliche Verhandlung durch Urteil entscheiden, weil sich die Beteiligten hiermit einverstanden erklärt haben.

Die nach § 143 SGG statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung ist unbegründet.

Der Bescheid der Beklagten vom 7. März 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. November 2005 beschwert den Kläger nicht im Sinne der §§ 157, 54 Abs. 2 Satz 1 SGG. Der Kläger hat nämlich keinen Anspruch gegen die Beklagte, den begehrten Zeitraum als Zugehörigkeitszeit nach § 8 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 und § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG feststellen zu lassen, denn das AAÜG ist im Fall des Klägers nicht anwendbar.

Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG gilt dieses Gesetz für Ansprüche und Anwartschaften, die aufgrund der Zugehörigkeit zu Zusatz- und Sonderversorgungssystemen im Beitrittsgebiet erworben worden sind. Der Kreis der potentiell vom AAÜG erfassten Personen umfasst diejenigen Personen, die entweder (1.) durch einen nach Art. 19 Einigungsvertrag (EVertr) bindend gebliebenen Verwaltungsakt der DDR oder einer ihrer Untergliederungen oder (2.) später durch eine Rehabilitierungsentscheidung oder (3.) nach Art. 19 Satz 2 oder 3 EVertr (wieder) in ein Versorgungssystem einbezogen waren (Bundessozialgericht (BSG), Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 31/01 R –, SozR 3-8570 § 1 AAÜG, Nr. 2, S. 11).

Der Kläger erfüllt keine dieser Voraussetzungen. Weder ist ihm von Organen der DDR eine Versorgung zugesagt worden noch ist er aufgrund einer Rehabilitierungsentscheidung in ein Versorgungssystem einbezogen worden. Auch ein rechtsstaatswidriger Entzug einer Versorgungsanwartschaft hat in seinem Fall nicht stattgefunden.

Der Senat folgt nicht der Rechtsprechung des früheren 4. Senats des BSG, wonach die Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG auch im Wege der Unterstellung vorliegen kann (siehe unter I.). Aber auch nach dieser Rechtsprechung wären die Voraussetzungen für eine fiktive Einbeziehung nicht erfüllt (II.).

I.

Der Senat ist zum einen nicht der Auffassung, dass das AAÜG den Kreis der "potenziell vom AAÜG ab 1. August 1991 erfassten" Personen erweitert und das Neueinbeziehungsverbot modifiziert hat (so aber BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 31/01 R, SozR 3-8570 § 1 AAÜG Nr. 2, S. 12; nunmehr BSG, Urteil vom 19. Oktober 2010 – B 5 RS 3/09 R – juris, Rdnr. 22, 23). Erst diese Annahme führt jedoch zu einer vom BSG behaupteten Ungleichbehandlung ("Wertungswiderspruch"), die durch eine verfassungskonforme Auslegung des § 1 Abs. 1 AAÜG zu korrigieren sei. Zum anderen ist der Senat der Ansicht, dass, wenn die Annahme des BSG tatsächlich zutreffen sollte und mit dem AAÜG der einbezogene Personenkreis erweitert worden ist, zumindest keine verfassungskonforme Auslegung erforderlich ist, da die behauptete Ungleichbehandlung zu rechtfertigen wäre. Im Übrigen hätte das Bundessozialgericht wegen des von ihm unterstellten "Wertungswiderspruchs" keine erweiternde Auslegung vornehmen dürfen, sondern eine konkrete Normenkontrolle an das Bundesverfassungsgericht gem. Art. 100 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) veranlassen müssen. Denn die vom Bundessozialgericht vorgenommene Rechtsfortbildung überschreitet nach Auffassung des erkennenden Senats die sich aus Art. 20 Abs. 2 und 3 GG ergebenden Grenzen der richterlichen Entscheidungsbefugnis, weil der Wortlaut des § 1 Abs. 1 AAÜG die vom BSG vorgenommene Interpretation nicht nahelegt. Es ist deshalb nicht notwendig, die bei einem unklaren oder nicht eindeutigen Wortlaut heranzuziehenden einschlägigen Auslegungskriterien anzuwenden (BSG, Urteil vom 19. Februar 2009 – B 10 EG 1/08 R – juris, Rdnr. 19).

Selbst wenn man bei Anknüpfung an den Wortlaut wegen des verwendeten Begriffs "Zugehörigkeit" zu einem Verständnis der Norm gelangen würde, welches nicht allein auf die tatsächliche Einbeziehung abstellt (so nunmehr der 5. Senat des BSG, der die fiktive Einbeziehung bereits mit dem Wortlaut begründet, siehe Urteil vom 19. Oktober 2010 – B 5 RS 3/09 R – juris, Rdnr. 23, 24, 27), verbietet sich dieses Ergebnis bei Berücksichtigung der weiteren Auslegungskriterien (Sinn und Zweck, Entstehungsgeschichte und Systematik, siehe zu den Auslegungskriterien z. B. BVerfG, Beschluss vom 8. Februar 1999 – 1 BvL 25/97 – juris). Bereits nach der Auffassung des früheren 4. Senats des BSG waren dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 AAÜG nur zwei Tatbestände zu entnehmen, die zu einer Anwendbarkeit des AAÜG führen. Entweder war der Betreffende tatsächlich Inhaber einer Versorgungsanwartschaft oder er hatte diese durch Ausscheiden vor dem Leistungsfall wieder verloren (BSG, Urteil vom 23. August 2007 – B 4 RS 3/06 R – juris, Rdnr. 17, 16).

In den Gesetzesmaterialien findet sich kein Hinweis dafür, dass durch das AAÜG außer den Personen, die durch einen nach Art. 19 EVertr bindend gebliebenen Verwaltungsakt der DDR oder einer ihrer Untergliederungen oder später durch eine Rehabilitierungsentscheidung oder nach Art. 19 Satz 2 oder 3 EVertr (wieder) in ein Versorgungssystem einbezogen worden waren (BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 31/01 R, a. a. O., S. 11), weitere Personen einbezogen werden sollten (siehe BTDrs. 12/405, S. 113, 146; BTDrs. 12/786, S. 139; II A, IV A; BTDrs. 12/826, S. 4, 5, 10, 11, 21). Vielmehr wird in den Gesetzesmaterialien immer auf den EVertr Bezug genommen. Zwar wird dann ausgeführt, dass die Einhaltung der Vorgaben des EVertr zu nicht sachgerechten und zu nicht nur sozialpolitisch unvertretbaren Ergebnissen führen müsste und sich deshalb die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung ergebe (BTDrs. 12/405, S. 113). Aus der weiteren Gesetzesbegründung ist jedoch ohne Schwierigkeiten ablesbar, dass sich diese Regelungen auf die Bereiche der Rentenberechnung, Leistungsbegrenzung, Abschmelzung laufender Leistungen, des Besitzschutzes bei der Neufeststellung von Leistungen, der Auszahlungen von Leistungen, eines Vorbehaltes der Einzelüberprüfung und der Kostenerstattung durch den Bund beziehen (a. a. O., S. 113, 114). Nicht angesprochen ist hingegen eine Ausweitung des erfassten Personenkreises. Auch bei der Begründung des § 1 AAÜG wird ausgeführt, dass diese Vorschrift den Geltungsbereich der nach dem EVertr vorgeschriebenen Überführung (und gerade keine darüber hinausgehende) festlegt (BTDrs. 12/405, S. 146).

Es trifft auch nicht zu, dass bereits durch den EVertr das Neueinbeziehungsverbot modifiziert worden ist (so aber BSG, Urteil vom 19. Oktober 2010 – B 5 RS 3/09 R – juris, Rdnr. 22). In Art. 17 EVertr wurde die Absicht bekräftigt, eine gesetzliche Grundlage zu schaffen, um Personen, die Opfer einer politisch motivierten Strafverfolgungsmaßnahme oder sonst einer rechtsstaats- und verfassungswidrigen gerichtlichen Entscheidung geworden sind, rehabilitieren zu können. Hier ist schon fraglich, ob einer bloßen Absichtserklärung überhaupt ein Regelungsinhalt entnommen werden kann. Darüber hinaus ist dem Wortlaut von Art. 17 EVertr nicht zu entnehmen, wie die Rehabilitierung im Einzelfall erfolgen sollte und insbesondere auch nicht, dass diese unter Durchbrechung des Neueinbeziehungsverbotes durch Einbeziehung in ein Versorgungssystem möglich sein sollte. Dementsprechend ergeben sich aus dem Rehabilitierungsgesetz vom 6. September 1990 (RehabG, GBl. I S. 1459) Hinweise, dass das Neueinbeziehungsverbot auch bei Rehabilitierungsmaßnahmen zu berücksichtigen war (zur Heranziehung des RehabG zum Verständnis des Art. 17 EVertr siehe Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 21. Januar 1999 – 3 C 5/98 – juris, dort Rdnr. 21). Nach § 9 Nr. 2 RehabG waren nämlich Zeiten des Freiheitsentzuges bei einem Rehabilitierten nur dann als Zeit der Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem anzurechnen, wenn er vor Beginn des Freiheitsentzuges dem Zusatzversorgungssystem angehörte. Es geht also nicht um eine Neueinbeziehung, sondern um die Feststellung weiterer Zeiten, vergleichbar der Regelung des § 5 Abs. 2 AAÜG. Auch dem Wortlaut von Art. 19 Satz 2 EVertr ist eine Modifizierung des Neueinbeziehungsverbots nicht zu entnehmen. Darüber hinaus behandelt er, soweit danach untergegangene Versorgungszusagen wieder aufleben können (BSG, Urteil vom 19. Oktober 2010 – B 5 RS 3/09 R – a. a. O.), keine Fälle der Neu-, sondern der Wiedereinbeziehung. Art. 17 EVertr und Art. 19 EVertr lassen damit nur Schlussfolgerungen für die Fälle zu, in denen bereits, im Gegensatz zu der fiktiven Einbeziehung nach der Rechtsprechung des BSG, eine durch Zusage oder dergleichen dokumentierte Beziehung zu einem Zusatz- oder Sonderversorgungssystem vorlag.

Den Senat überzeugt nicht, dass aus dem Wortlaut von § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG auf eine Modifizierung des Verbots der Neueinbeziehung zu schließen sei (BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 31/01 R – a. a. O., S. 12). In den Gesetzesmaterialien findet sich nämlich kein Anhaltspunkt für die vom BSG vorgenommene Unterscheidung zwischen "Einbeziehung in ein Versorgungssystem" und der "Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem". Der Gesetzgeber benutzt im Gegenteil auch zur Beschreibung des Personenkreises des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG, der auch nach Ansicht des BSG konkret einbezogen war (BSG, a. a. O., S. 12), den Terminus "Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem" (BTDrs. 12/826, S. 21) und nicht etwa "Einbeziehung in ein Versorgungssystem".

Der Gesetzgeber ging auch nicht davon aus, dass die in § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG angesprochene Personengruppe eine Erweiterung der "potenziell vom AAÜG ab 1. August 1991 erfassten" Personen darstellt. Ursprünglich war Satz 2 in der Gesetzesvorlage nicht enthalten (BTDrs. 12/405, S. 77). Erst in den Ausschussberatungen wurde dann die Anfügung des Satzes 2 empfohlen (BTDrs. 12/786, S. 139). Zur Begründung wurde ausgeführt, dass diese Anfügung nur eine Klarstellung bedeute (BTDrs. 12/826, S. 21). Der Gesetzgeber nahm also an, dass diese Personengruppe ohnehin von Satz 1 und vom Überführungsauftrag des EVertr umfasst ist.

Im Übrigen hat auch die Bundesregierung mehrfach betont, dass das AAÜG nach dem ursprünglichen Willen des Gesetzgebers nur anwendbar sein sollte, wenn eine ausdrückliche Versorgungszusage vorliegt (Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage, BTDrs. 16/11127 vom 28. November 2008; Antwort des Staatssekretärs im Bundesministerium für Arbeit und Soziales Franz-Josef Lersch-Mense auf eine Frage der Abgeordneten Dr. M. Bunge, BTDrs. 16/13916 vom 21. August 2009).

Auch mit einer verfassungskonformen Auslegung des § 1 Abs. 1 AAÜG (über den Wortlaut hinaus) lässt sich ein Anspruch auf eine fiktive Einbeziehung nicht begründen (so aber BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 31/01 R – a. a. O., S. 12).

Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Damit ist jedoch nicht jede Differenzierung ausgeschlossen. Das Grundrecht wird jedoch verletzt, wenn eine Gruppe von Rechtsanwendungsbetroffenen anders als eine andere behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (z. B. BVerfG, Beschluss vom 26. Oktober 2005 – 1 BvR 1921/04 u. a. – juris, Rdnr. 36).

Für den Senat ist bereits nicht nachvollziehbar, weshalb das BSG der Personengruppe des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG, also der Personen, die irgendwann vor dem 30. Juni 1990 (aber nicht am 30. Juni 1990) konkret einbezogen waren (BSG, a. a. O.), die Personengruppe gegenüberstellt, die nie konkret einbezogen war, aber zumindest am 30. Juni 1990 nach den Regeln der Versorgungssysteme alle Voraussetzungen für die Einbeziehung an diesem Stichtag erfüllt hatte. Verfassungsrechtlich relevant ist nämlich nur die Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem (z. B. BVerfG, Beschluss vom 13. März 2007 – 1 BvF 1/05 – juris, Rdnr. 89). Hier unterscheiden sich jedoch die Tatbestände in wesentlichen Gesichtspunkten. § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG knüpft nämlich an ein in der Vergangenheit verliehenes Versorgungsprivileg an, welches ein Bedürfnis nach der im AAÜG vorgesehenen Sonderprüfung der Rentenwirksamkeit erzielter Arbeitsentgelte anzeigt. Bei Personen, die nie in ein Zusatzversorgungssystem einbezogen waren, besteht ein solches Bedürfnis hingegen nicht.

Richtiger wäre es nach Ansicht des Senats ohnehin, der Personengruppe des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG als Vergleichsgruppe die Personen gegenüberzustellen, die nicht konkret einbezogen waren, irgendwann vor dem – aber nicht am – 30. Juni 1990 jedoch alle Voraussetzungen für die Einbeziehung erfüllt hatten.

Das Bundesverfassungsgericht führt zum Vergleich dieser Personengruppen aus (Beschluss vom 26. Oktober 2005, a. a. O., Rdnr. 45):

"Der von § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG erfasste Personenkreis hat seine Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem als Folge eines Ausscheidens vor dem Leistungsfall verloren. Es bestanden also zunächst nach dem Recht der Deutschen Demokratischen Republik rechtlich gesicherte Anwartschaften. Diese wollte der gesamtdeutsche Gesetzgeber erhalten (vgl. BTDrs. 12/826, S. 21). Der hier in Frage stehende Personenkreis (gemeint ist der Personenkreis, der irgendwann vor dem 30. Juni 1990, aber nicht am 30. Juni 1990 alle Voraussetzungen für die Einbeziehung erfüllt hatte) hatte dagegen solche Rechtspositionen im Recht der Deutschen Demokratischen Republik zu keinem Zeitpunkt inne. Für eine rechtlich gesicherte Verbesserung der Altersversorgung über die Leistungen der Sozialpflichtversicherung hinaus stand dem betroffenen Personenkreis im Rentenrecht der Deutschen Demokratischen Republik der Beitritt zur Freiwilligen Zusatzrentenversicherung offen, war dort allerdings - anders als in vielen Systemen der Zusatzversorgung - mit eigenen Beitragsleistungen verbunden. Es bestand daher keine verfassungsrechtliche Verpflichtung der gesamtdeutschen Gesetzgebung und Rechtsprechung, diesen Personenkreis den durch § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG begünstigten Personen gleichzustellen und insoweit die Grundentscheidung des Gesetzgebers abzuschwächen, eine Einbeziehung von Sozialpflichtversicherten in die Zusatzversorgungssysteme über den 30. Juni 1990 hinaus im Interesse einer schnellen Herbeiführung der rentenrechtlichen Renteneinheit zu untersagen."

Die gleichen Überlegungen gelten für einen Vergleich zwischen den von § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG betroffenen Personen und denjenigen, die nach der Rechtsprechung des BSG vom fiktiven Anspruch profitieren sollen. Auch die fiktiv in den Anwendungsbereich des AAÜG Einbezogenen hatten zu Zeiten der DDR keine Rechtsposition inne, die ihnen einen Zugang zu einer zusätzlichen Altersversorgung aus einem Zusatzversorgungssystem ermöglicht hätte. Auch ihnen stand die Möglichkeit offen, der Freiwilligen Zusatzrentenversicherung beizutreten. Diese Punkte lässt das BVerfG genügen, um eine Ungleichbehandlung mit den von § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG erfassten Personen zu rechtfertigen. Dasselbe muss dann auch bei einem Vergleich der von § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG erfassten Personen und den Personen gelten, die am 30. Juni 1990 die Voraussetzungen für die Einbeziehung in ein Zusatzversorgungssystem erfüllt hatten.

II.

Aber auch wenn man der Rechtsprechung des BSG folgen würde, hat das Begehren des Klägers keinen Erfolg. Danach hängt der Anspruch auf eine fiktive Einbeziehung im hier allein in Frage kommenden Fall gemäß § 1 der Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben vom 17. August 1950 (GBl. DDR I, Nr. 93 S. 844 – im Folgenden: VO-AVItech) i. V. m. § 1 Abs. 1 Satz 1 der Zweiten Durchführungsbestimmung zur VO-AVItech vom 24. Mai 1951 (GBl. DDR I, Nr. 62 S. 487 – im Folgenden: 2. DB) von drei Voraussetzungen ab, die alle zugleich vorliegen müssen. Generell war dieses Versorgungssystem eingerichtet für

Personen, die berechtigt waren, eine bestimmte Berufsbezeichnung zu führen (persönliche Voraussetzung) und

die entsprechende Tätigkeit tatsächlich ausgeübt haben (sachliche Voraussetzung), und zwar

in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens oder einem gleichgestellten Betrieb (betriebliche Voraussetzung).

Nach der Rechtsprechung des BSG müssen diese drei Voraussetzungen, damit das AAÜG überhaupt anwendbar ist, am 30. Juni 1990 vorgelegen haben.

In Anwendung dieser Maßstäbe hatte der Kläger am 1. August 1991 (dem Tag des Inkrafttretens des AAÜG) keinen fiktiven Anspruch auf Einbeziehung in das Versorgungssystem der AVItech. Denn der Kläger erfüllte nicht die abstraktgenerellen und zwingenden Voraussetzungen (vgl. dazu BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 41/01 R –, SozR 3-8570 § 1 Nr. 6) des hier betroffenen Versorgungssystems.

Zwar war der Kläger ausweislich der Urkunde der Ingenieurschule für Elektronik und Informationsverarbeitung "Friedrich Engels" Görlitz vom 27. Juli 1972 berechtigt, die Berufsbezeichnung "Ingenieur" zu führen. Er war am 30. Juni 1990 jedoch nicht in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens beschäftigt. Der Begriff des Produktionsbetriebes erfasst nach der Rechtsprechung des BSG nur solche Betriebe, die Sachgüter im Hauptzweck industriell (d.h. serienmäßig wiederkehrend: BSG, Urteil vom 18. Dezember 2003 – B 4 RA 14/03 R –, juris) gefertigt haben. Der Betrieb muss auf die industrielle Fertigung, Fabrikation, Herstellung bzw. Produktion von Sachgütern ausgerichtet gewesen sein (BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 41/01 R –, SozR 3-8570 § 1 Nr. 6 S. 47; Urteil vom 27. Juli 2004 – B 4 RA 11/04 R –, juris). Versorgungsrechtlich relevant ist allein die Tätigkeit in einem Produktionsdurchführungsbetrieb der Industrie oder des Bauwesens. Erfasst sind daher nur Betriebe, die ihr Gepräge durch die Massenproduktion erhalten haben (so jüngst der jetzt für Streitigkeiten aus dem Bereich der Zusatzversorgung zuständige 5. Senat des BSG, vgl. Terminbericht Nr. 36/11 vom 20. Juli 2011 zum Urteil vom 19. Juli 2011 in dem Verfahren B 5 RS 7/10 R, www.bundessozialgericht.de). Der Senat sieht sich nicht veranlasst, der Frage nachzugehen, ob der Produktionsbegriff in der Rechtsprechung des BSG möglicherweise zu eng ist, weil er dieser Rechtsprechung – wie bereits dargestellt – ohnehin nicht folgt.

Vor diesem Maßstab war der VEB R. B. kein volkseigener Produktionsbetrieb im Sinne von § 1 der 2. DB (so bereits Urteile des Senats vom 25. Mai 2005 – L 1 RA 118/01 – sowie vom 16. Dezember 2009 – L 1 R 252/09 –). Denn die soeben beschriebene Art von Produktion gab dem Betrieb nicht das Gepräge. Hauptzweck war vielmehr – zusammengefasst – Vertrieb und Kundendienst. Diesem – maßgeblichen – Hauptzweck steht nicht entgegen, dass der VEB R. B. auch andere Aufgaben erfüllt hat, wie z.B. die Produktion von Monorundfunkgeräten im Werk Stralsund, wie der beigezogenen Aussage des W. K. zu entnehmen ist. Denn seine Aussage sowie die ebenfalls beigezogene Aussage des H. E. verdeutlichen insgesamt, dass dem VEB R. B. nicht die industrielle Fertigung (Fabrikation, Herstellung, Produktion) von Sachgütern das Gepräge gegeben hat.

Insgesamt hatte der VEB R. B. Ende der 80er Jahre ca. 4.500 Mitarbeiter. Werner Krüger hat bekundet, über 2.000 Mitarbeiter seien dem Direktorat für Produktion zugeordnet gewesen. Diese Produktion habe aber auch technische Dienstleistungen umfasst. Diese unterfällt jedoch nicht dem engen Produktionsbegriff des BSG im Sinne der industriellen Fertigung von Sachgütern. Deshalb ist die Zuordnung zum Direktorat für Produktion nicht aussagekräftig. Die weit überwiegende Anzahl der Mitarbeiter war im Vertriebs- und Kundendienst, in der Verwaltung und in der Software-Entwicklung und nicht im Bereich der industriellen Fertigung von Sachgütern eingesetzt, wie auch der Aussage des H. E. zu entnehmen ist: Er hat zunächst ausgesagt, im gesamten VEB R. B. seien ca. 1.500 Servicetechniker mit der Inbetriebnahme, Wartung und Reparatur der Erzeugnisse beschäftigt gewesen. Im Verlauf der Aussage hat er diese Zahl sogar nach oben korrigiert: Zusammen mit den Werken M., P. und Sch. (gemeint wohl Stralsund) seien "insgesamt sicher über 2.000 Beschäftigte" im technischen Kundendienst tätig gewesen.

In der Produktion im Sinne der Rechtsprechung des BSG waren insgesamt weniger als 1.000 Mitarbeiter beschäftigt. Dazu gehörten im Werk 1 des VEB R. B. in Stralsund maximal 300 unmittelbar mit der Produktion von Monorundfunkgeräten befasste Mitarbeiter. Diese Zahl hat Werner Krüger angegeben. Die Angabe des H. E., im Werk Stralsund seien ca. 500 bis 600 Mitarbeiter beschäftigt gewesen, steht dazu nicht im Widerspruch. Denn dabei hat er die Beschäftigten in der Nebenstelle in R. und den technischen Kundendienst, der die Erzeugnisse aufbaute, wartete und reparierte, mitgerechnet, ohne dass dabei Produktionstätigkeit wesentlich gewesen wäre. Im Werk 2 in M. waren nach den Angaben von W. K. etwa 400 Mitarbeiter beschäftigt. Hier seien kleinere Produktionen getätigt worden, und zwar u. a. die Kabelproduktion von Interface-Kabeln. Außerdem seien Produktionsdatenerfassungssysteme hergestellt worden. Über 100 Mitarbeiter waren dort seinen Angaben zufolge mit der Softwareentwicklung und Applikation befasst. Letzteres stellt keine Produktion im Sinne des oben erläuterten Produktionsbegriffs dar. Denn die Wertschöpfung besteht bei diesem Vorgang nicht in der industriellen Massenfertigung von Sachgütern. Hinsichtlich der übrigen 300 Mitarbeiter in M. unterstellt der Senat zu Gunsten des Klägers, dass es sich dabei um Produktion im o. g. Sinne handelte. Im Hauptwerk in B. wurden nach Aussage des W. K. Bildverarbeitungssysteme und Hochleistungsrechner hergestellt. H. E. hat bekundet, mit der klassischen Produktion bezogen auf den gesamten VEB R. B. – womit er die Herstellung der Radios (die Herstellung der Monorundfunkgeräte war laut Werner Krüger für die gesamte DDR in Stralsund konzentriert) und Bildverarbeitungssysteme meinte – seien etwa 500 bis 600 Mitarbeiter beschäftigt gewesen. Im Ergebnis waren nach den Bekundungen von W. K. und H. E. jedenfalls weniger als 1.000 Mitarbeiter in der unmittelbaren Serienproduktion tätig, nämlich etwa 300 in M. und die von H. E. erwähnten 500 bis 600 Beschäftigten in der Herstellung der Radios und Bildverarbeitungssysteme. Diese Tätigkeit hat dem VEB R. B. angesichts der Gesamt-Beschäftigtenzahl von ca. 4.500 nicht das Gepräge gegeben. Die relativ geringe Zahl der Beschäftigten in der Produktion im Sinne der Rechtsprechung des BSG ist auch deshalb plausibel, weil neben der eigentlichen Produktion im VEB R. B. noch der große Bereich technischer Kundendienst sowie die weiteren Bereiche Softwareentwicklung, Verkauf, Ausbildung (nach Auskunft von Werner Krüger mit ca. 120 Lehrkräften) sowie Versorgung (Kantine, Sozialdienst, Betriebsärzte) existierten.

Das Ergebnis, dass der VEB R. B. kein Produktionsbetrieb im Sinne der Rechtsprechung des BSG gewesen ist, wird letztlich durch die vom Sozialgericht B. eingeholte Auskunft der BSV Verwaltungsgesellschaft vom 16. August 2000 bestätigt. Dort ist ausgeführt, der VEB R. B. sei keine Produktionsstätte im eigentlichen Sinne gewesen. Er sei als einer der zahlreichen Betriebe des VEB K. Robotron ein Vertriebsunternehmen mit dem Geschäftszweck gewesen, durch Produktionsbetriebe des Kombinates hergestellte Büro- und Datenverarbeitungstechnik im In- und Ausland zu vertreiben und im Rahmen eines technischen Kundendienstes entsprechende Service- und Reparaturleistungen zu erbringen.

Schließlich ist auch nicht der Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 GG verletzt, indem den Ingenieuren des VEB R. B. die Feststellung von Zeiten der Zugehörigkeit zur AVItech verwehrt wird, während – insoweit unterstellt der Senat die Bekundung des Klägers als zutreffend – die Ingenieure der Kombinatsbetriebe Geräte- und Baugruppenhersteller sowie der Zulieferbetriebe des VEB K. Robotron diese erhalten. Denn der Hauptzweck des VEB R. B. – Vertrieb und Kundendienst – unterschied sich wesentlich von den Tätigkeitsschwerpunkten von Geräte- und Baugruppenherstellern sowie Zulieferbetrieben. Diesen dürfte nämlich im Gegensatz zum VEB R. B. nicht der Dienstleistungsbereich das Gepräge gegeben haben. Abgesehen davon kann es nicht Aufgabe der bundesdeutschen Staatsorgane sein, die in den Versorgungsordnungen der DDR möglicherweise angelegten Ungleichbehandlungen nachträglich zu korrigieren.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 160 Abs. 2 SGG bestehen nicht. Insbesondere weicht der Senat nicht in entscheidungserheblicher Weise von der Rechtsprechung des BSG ab.