L 2 AL 15/08

Das Urteil des Sozialgerichts Halle vom 13. Dezember 2007 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Beteiligten haben einander keine Kosten zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen die Aufhebung des ihm gewährten Arbeitslosengeldes (Alg) und der Arbeitslosenhilfe (Alhi) nach dem Sozialgesetzbuch Drittes Buch – Arbeitsförderung (SGB III) durch die Beklagte und die Verpflichtung zur Erstattung dieser Leistungen sowie der entrichteten Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von insgesamt 30.123,51 DM (15.401,91 Euro) an die Beklagte wegen der Ausübung einer nicht geringfügigen Beschäftigung.

Der am 1964 geborene Kläger ist von Beruf Dachdecker. Er war bis zum Jahr 2006 mit Frau S. W (geb. 1965) verheiratet, deren Sohn am. 1986 geboren ist. Das gemeinsame jüngste Kind ist die am 1989 geborene Tochter. Im Zeitraum von 1995 und 1998 meldete er sich mehrfach arbeitslos. Während des Bezugs von Alhi ab dem 8. November 1997 übte er ab dem November 1997 eine Nebentätigkeit bei einer Baufirma aus, die er der Beklagten erst auf deren Aufforderung mitteilte. Zudem übte er vom 1. August 1998 bis zum 1. Oktober 1998 eine wiederum nicht bei der Beklagten gemeldete Nebentätigkeit aus. Ab dem 1. Oktober 1998 bis zum 30. September 1999 nahm der Kläger eine von der Beklagten geförderte Beschäftigung auf. Nach deren Ende meldete er sich ab dem 1. Oktober 1999 bei der Beklagten erneut arbeitslos und gab an, keine Beschäftigung auszuüben. Er bezog von der Beklagten ab dem 1. Oktober 1999 bis 31. Dezember 1999 Alg in Höhe von täglich 51,38 DM (gerundetes wöchentliches Bemessungsentgelt 680 DM, Leistungsgruppe C, erhöhter Leistungssatz). Die Beklagte erreichte ohne vorherige Meldung der Aufnahme einer Nebentätigkeit erstmals am 27. Dezember 1999 eine Bescheinigung über ein Nebeneinkommen des Klägers von der Fa. W & K (im Folgenden: W&K) über eine Beschäftigung von insgesamt 15 Stunden im Zeitraum vom 8. November 1999 bis 30. November 1999 bei einem Lohn von insgesamt 120 DM. Die W&K erklärte in der Bescheinigung, der Lohn sei monatlich gleich hoch und der Kläger werde nach Bedarf beschäftigt. Eine Tätigkeit in einem Umfang von mehr als 15 Stunden wöchentlich sei dem Kläger nicht übertragen worden. Die W&K meldete der Einzugsstelle (IKK S.-A.), dass der Kläger ab dem 8. November 1999 bei ihr geringfügig beschäftigt sei.

Ab dem 1. Januar 2000 erhöhte die Beklagte die Leistungen des Alg auf täglich 51,70 DM. Am 29. März 2000 war der Anspruch des Klägers auf Alg erschöpft.

Mit Antrag vom 25. Februar 2000 begehrte der Kläger die Gewährung von Alhi und gab hierbei an, nicht als Arbeitnehmer beschäftigt zu sein. Seine Ehefrau sei als Fußpflegerin und Kosmetikerin selbständig tätig. Die Beklagte bewilligte dem Kläger mit Verfügung vom 8. März 2000 ab dem 29. März 2000 Alhi zu einem Leistungssatz in Höhe von wöchentlich 307,93 DM/täglich 43,99 DM. Für den Zeitraum vom 1. Januar 2001 bis zum 28. März 2001 passte die Beklagte den Leistungssatz auf wöchentlich 308,42 DM/täglich 44,06 DM an.

Die Beklagte erreichte eine Mitteilung des Zentralamtes der Bundesanstalt für Arbeit von einer Überschneidung des Leistungsbezuges (Überschneidungsmitteilung) vom 25. April 2000, wonach der Kläger von der W&K gegenüber der Einzugsstelle ab dem 1. März 2000 bis 31. März 2000 als geringfügig beschäftigt gemeldet war. Auf die Anhörung der Beklagten wegen einer nicht angezeigten Nebentätigkeit vom 18. Mai 2000 reichte der Kläger die Bescheinigungen über den Nebenverdienst bei der Beklagten erstmals am 29. Mai 2000 ein. Hierin gab die W&K als Entgelt für die Beschäftigung des Klägers als Möbelträger für die ab dem März 2000 ausgeübte Nebentätigkeit mit monatlich 120 DM und die Dauer der Beschäftigung mit unter 15 Stunden wöchentlich an. In gleicher Weise waren die Nebenverdienstbescheinigungen bis Juli 2000 ausgefüllt. Ab August 2000 bis September 2000 habe der Kläger 160 DM monatlich verdient.

Am 8. Februar 2001 beantragte der Kläger die Fortzahlung der Alhi bei der Beklagten und gab hierbei an, keine Beschäftigung auszuüben. Die Beklagte gewährte dem Kläger Alhi ab dem 29. März 2001 nach einem Leistungssatz in Höhe von wöchentlich 299,32 DM/täglich 42,76 DM (Verfügung vom 21. Februar 2001). Ab dem 1. Januar 2002 passte die Beklagte den Leistungssatz auf wöchentlich 154,14 Euro/22,02 Euro täglich an.

Auf eine weitere Überschneidungsmitteilung vom 25. April 2001 wegen einer als geringfügig zur Sozialversicherung gemeldeten Beschäftigung bei der W&K ab dem 1. März 2001 bat die Beklagte den Kläger erneut um die Vorlage der Nebenverdienstbescheinigungen. Die für die Monate März 2001 (Verdienst 256 DM) und April 2001 (Verdienst 192 DM) ausgefüllten Nebenverdienstbescheinigungen reichte der Kläger am 21. Mai 2001 bei der Beklagten ein. Dem folgten Nebenverdienstbescheinigungen für Mai 2001 (Verdienst 128 DM), Juni 2001 (Verdienst 256 DM) und Juli 2001 (Verdienst 320 DM).

Am 21. November 2002 erreichte die Leistungsstelle der Beklagten ein Schreiben der Prüfstelle der Beklagten über eine Durchsuchung bei der W&K am 9. Oktober 2001: Es sei festgestellt worden, dass der Kläger ab dem 25. Oktober 1999 bis Dezember 2000 und in den Monaten Januar, März und Mai 2001 jeden Monat bei der W&K beschäftigt gewesen sei. Die Beschäftigung sei in den auf die erste Beschäftigungszeit ab dem 25. Oktober 1999 bis 28. Oktober 1999 folgenden Zeiträumen überwiegend nicht nur geringfügig gewesen. Dies stütze sich auf die bei der Durchsuchung vorgefundenen Unterlagen in Form von sog. "Arbeits-/Empfangsbestätigungen", in denen die Arbeitszeit des Klägers erfasst sei. Der Kläger sei nach der Hebeliste der Rentenversicherung der einzige von der W&K gemeldete Arbeitnehmer mit dem Vornamen "A." gewesen. Dem Schreiben waren Ablichtungen der sichergestellten "Arbeits-/Empfangsbestätigungen" der W&K beigefügt. Hierbei handelte es sich um vorbereitete Formulare, mit denen die Kunden der W&K die Ausführung des Auftrags abzeichneten. Die Formulare enthielten Freifelder für die Namen der ausführenden Arbeitnehmer der W&K, in die handschriftlich einzelne Arbeitnehmer zumeist nur mit dem Vornamen eingetragen worden sind und diesen in der Mehrzahl, aber nicht allen Fällen Uhrzeiten (mit Beginn und Ende) zuordneten.

Mit Scheiben vom 25. November 2002 gab die Beklagte dem Kläger Gelegenheit, sich zu einem aus ihrer Sicht wegen des Umfangs der ausgeübten Tätigkeit bei der W&K unrechtmäßigen Bezug von Alg/Alhi in der Zeit ab dem 25. Oktober 1999 und einer möglichen Aufhebung der Leistungen sowie deren Rückforderung in Höhe von 24.388,51 DM zu äußern. Zudem habe er die von ihr abgeführten Beiträge zur Sozialversicherung zu erstatten (5.254,62 DM und 480,38 DM). Der Kläger habe die Überzahlung verursacht, indem der falsche Angaben durch die eingereichten Nebenverdienstbescheinigungen gemacht habe.

Der Kläger erwiderte hierauf am 6. Dezember 2002, er sei im November 1999 nur zehn Stunden und im Jahr 2000 nur elf Stunden in der Woche bei W&K beschäftigt gewesen. Im Jahr 2001 sei er nur in den Monaten April, Mai und Juni in einem Umgang von 15 Stunden dort beschäftigt gewesen. Manchmal seien es auch weniger als 15 Stunden in der Woche gewesen. Er sei froh gewesen, eine Nebentätigkeit gefunden zu haben und habe auf eine Festeinstellung gehofft.

Mit Bescheid vom 26. März 2003 hob die Beklagte die zurückliegenden Bewilligungen für die folgenden Zeiträume ganz auf: Alg vom 25. Oktober 1999 bis 4. Dezember 1999 und Alg vom 13. Dezember 1999 bis 28. März 2000 und Alhi vom 29. März 2000 bis 21. Juni 2000 und Alhi vom 26. Juni 2000 bis 31. Juli 2000 und Alhi vom 28. August 2000 bis 20. November 2000 und Alhi vom 11. Dezember 2000 bis 8. Januar 2001 und Alhi vom 26. März 2001 bis 13. Mai 2001 und Alhi vom 14. Mai 2001 bis 22. August 2001. Zur Begründung gab die Beklagte an, der Kläger habe ab dem 25. Oktober 1999 bei der W&K eine Beschäftigung ausgeübt und sei nicht arbeitslos gewesen. Der Kläger sei in folgenden Beschäftigungswochen nicht nur geringfügig beschäftigt gewesen: 25. Oktober 1999 bis 30. Oktober 1999 15. November 1999 bis 20. November 1999 22. November 1999 bis 27. November 1999 29. November 1999 bis 4. Dezember 1999 13. Dezember 1999 bis 18. Dezember 1999 20. Dezember 1999 bis 25. Dezember 1999 17. Januar 2000 bis 22. Januar 2000 24. Januar 2000 bis 29. Januar 2000 14. Februar 2000 bis 19. Februar 2000 3. April 2000 bis 8. April 2000 10. April 2000 bis 15. April 2000 17. April 2000 bis 22. April 2000 24. April 2000 bis 29. April 2000 22. Mai 2000 bis 27. Mai 2000 12. Juni 2000 bis 17. Juni 2000 26. Juni 2000 bis 1. Juli 2000 3. Juli 2000 bis 8. Juli 2000 10. Juli 2000 bis 15. Juli 2000 28. August 2000 bis 2. September 2000 23. Oktober 2000 bis 28. Oktober 2000 26. März 2001 bis 31. März 2001 14. Mai 2001 bis 19. Mai 2001 21. Mai 2001 bis 26. Mai 2001 Der Kläger habe bei ihr zu den folgenden Daten vorgesprochen: 1. Dezember 1999, 22. Juni 2000,1. August 2000, 21. November 2000, 9. Januar 2001, 23. August 2001. Er sei in den von der Aufhebung betroffenen Zeiträumen nicht mehr arbeitslos gewesen. Diese Änderung in seinen Verhältnissen habe er zumindest grob fahrlässig nicht angezeigt. Dementsprechend habe er Alg und Alhi im Umfang von insgesamt 24.388,51 DM zu erstatten. Gleichfalls seien von ihm die von ihr gezahlten Beiträge für die gesetzliche Krankenversicherung in Höhe von 5.254,62 DM und Pflegeversicherung in Höhe von 480,38 DM zu erstatten. Die Gesamtforderung belaufe sich daher auf 30.123,51 DM.

Hiergegen erhob der Kläger Widerspruch: Es entziehe sich seiner Kenntnis, welche zusätzlichen Abrechnungen die W&K vorgenommen habe. Er habe seine Bezahlung in den Jahren 1999 und 2000 jeweils gleich nach der Tätigkeit erhalten. In keinem Fall habe er eine Beschäftigung von mehr als 15 Stunden in der Woche ausgeübt. An Sonnabenden oder Feiertagen habe er niemals gearbeitet. Durch seine Familie könne zudem der Nachweis erbracht werden, dass er für einige der angegebenen Zeiträume nicht gearbeitet habe, weil es sich um Geburtstagsfeiern, Fahrten oder andere Anlässe gehandelt habe. Zum Beispiel sei er in dem Zeitraum vom 21. Mai 2001 bis 23. Mai 2001 in seinem Garten gewesen und mit der Feier zu Himmelfahrt bzw. den Vorbereitungen hierzu beschäftigt gewesen. Ab dem 24. Mai 2001 bis 26. Mai 2001 sei die Familie im Garten gewesen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 16. März 2004 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück.

Am 25. März 2004 hat der Kläger bei dem Sozialgericht Halle (SG) Klage gegen den Bescheid der Beklagten vom 26. März 2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 16. März 2004 erhoben und ausgeführt: Er sei nur auf Zuruf bei seltenen Gelegenheiten für die W&K tätig gewesen. In keinem einzigen Fall habe diese Beschäftigung länger als 15 Stunden in der Woche betragen. Da die Auszahlung in bar erfolgt sei, habe er keine Einkommensnachweise. Seine Ehefrau und die Familie könnten bestätigen, dass er an bestimmten Tagen, insbesondere im Zeitraum vom 21. Mai 2001 bis 26. Mai 2001 nicht für die W&K gearbeitet habe. Frau W., die bei W&K die Lohnbuchhaltung vorgenommen habe, werde bezeugen, dass bei der Planung der Umzüge aus dem Pool der geringfügig Beschäftigten die Mitarbeiter angerufen worden seien. Für die Abrechnung seien dann pauschal die auf diesen Umzugsunterlagen aufgeführten Personen fortgeführt worden, obwohl diese häufig gar nicht beschäftigt gewesen seien. In den beschlagnahmten Unterlagen finde sich auch keine einzige Unterschrift von ihm zur Bestätigung der Arbeitszeit. Zudem seien keine Pausen aufgeführt. Bei der W&K habe es mehrere Mitarbeiter mit dem Vornamen A. gegeben. Für einzelne Tage lasse sich anhand eines Kalenders der Ehegattin nachvollziehen, dass er nicht gearbeitet habe: 28. Oktober 1999 - Besuch um 8:00 Uhr beim Zahnarzt, 30. Oktober 1999 - Geburtstagsfeier des Vaters, 18. November 1999 - vormittags Hilfe bei Kollegen, ab 14:00 Uhr Termin beim Friseur, 29. November 1999 - Besuch beim Arzt mit der Tochter, ab 27. Dezember 1999 - Ostseeurlaub mit der Familie; 26. Januar 2000 - um 14:50 Uhr Reparatur TV Gerät, 14. Februar 2000 - Termin um 15:00 Uhr beim Zahnarzt, 7. bis 10. April 2000 - Urlaub in H mit den Eltern, 15. April 2000 - Besuch des Musicals in B , 18. April 2000 - um 11:30 Uhr Besuch Kieferorthopäde mit dem Sohn, 21. bis 29. April 2000 - Osterurlaub im Garten mit dem Schwager, 17. Juni 2000 - Geburtstag bei dem Cousin, 28. Juni 2000 - Besuch um 14:00 Uhr beim Tierarzt, 8. Juli 2000 - Besuch der Messe in L , 12. bis. 2000 - Geburtstagsfeier im Garten, 1. September 2000 - Besuch um 8:00 Uhr beim Zahnarzt, 26. bis 29. Oktober 2000 - Besuch bei Verwandten in A ; 27. März 2001 - Besuch um 15:00 Uhr beim Zahnarzt, 14. Mai 2001 - Besuch um 15:00 Uhr beim Anwalt, 24. bis 27. Mai 2001 - Aufenthalt im Garten mit Verwandten. Der Zeuge B. werde bestätigen, dass er ihm am 18. November 1999 vormittags beim Renovieren geholfen habe. Zudem könne sein behandelnder Zahnarzt bestätigen, dass er selbst am 28. Oktober 1999 um 8.00 Uhr, am 14. Februar 2000 um 15 Uhr zusammen mit seinem Sohn und am 1. September 2000 sowie am 27. März 2001 in Behandlung gewesen sei.

Die Beklagte ist der Klagebegründung entgegengetreten und hat die Daten der Vorsprachen des Klägers bei ihr wie folgt präzisiert: 14. Oktober 1999, 1. Dezember 1999, 22. Juni 2000,1. August 2000, 21. November 2000, 23. November 1999, 9. Januar 2001, 8. Februar 2001, 14. Mai 2001, 23. August 2001 und 24. August 2001. Die vom Kläger genannten privaten Termine seien nicht geeignet, den angenommenen Umfang der Beschäftigung zu widerlegen.

Mit Urteil vom 13. Dezember 2007 hat das SG nach Beweisaufnahme der Klage entsprochen: Es sei nicht erwiesen, dass der Kläger wöchentlich in einem Umfang von mehr als 15 Stunden beschäftigt gewesen sei. Die Vornamen bzw. Spitznamen auf den Arbeits-/Empfangsbestätigungen seien nicht mit an Gewissheit grenzender Wahrscheinlichkeit dem Kläger zuzuordnen. Zudem seien die Stundenzahlen in den Auftragsbestätigungen unvollständig.

Gegen das ihr am 31. Januar 2008 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 28. Februar 2008 Berufung erhoben: Die Beweiswürdigung durch das SG sei nicht überzeugend. Die Angaben des Klägers und die Aussagen der Zeugen sowie die Angaben in den beschlagnahmten Unterlagen seien widersprüchlich. Bei den beschlagnahmten Unterlagen handele es sich um von den Kunden unterzeichnete Empfangsbestätigungen. Die Kunden seien im Gegensatz zu den Mitarbeitern von W&K nicht selbst interessiert, den Einsatz des Klägers als Nebentätigkeit darzustellen. Für das SG hätte es sich daher aufdrängen müssen, die weiteren bei den Umzügen beschäftigten Arbeitnehmer zu befragen. Sie rege an, die Herren D l M und J B als Zeugen zu hören.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Halle vom 13. Dezember 2007 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Von den Zeugen sei bestätigt worden, dass es sich bei den beschlagnahmten Unterlagen teils um Personalplanungen gehandelt habe, die vom Geschäftsführer bzw. von Auszubildenden vorgenommen worden seien. Für den konkreten Umzugsauftrag seien diese Unterlagen irrelevant gewesen bzw. seien die Aufträge auch durch nicht in den Arbeits- und Empfangsbestätigungen genanntes Personal durchgeführt worden. In einem Termin zur Erörterung der Sach- und Rechtslage am 6. August 2009 hat der Kläger erklärt, dass ein üblicher Arbeitstag bei der W&K um 8:00 Uhr morgens begonnen habe. Zu dieser Zeit sei er dann bei der Kundschaft gewesen. Das Umzugsgut sei zunächst eingeladen worden, was bei einer durchschnittlichen Wohnung etwa zwei Stunden gedauert habe. In der Regel sei der Umzug innerhalb von H. durchgeführt worden. Das Einladen sei langsamer vonstatten gegangen als das Ausladen. Zum Ausladen habe ein Möbelaufzug zur Verfügung gestanden.

Der Senat hat die Zeugen K K , R W , J B , D l M ..., S S und M F in der mündlichen Verhandlung am 14. Dezember 2011 wegen des Umfangs und der Art der Beschäftigung der geringfügig beschäftigten Arbeitnehmer allgemein und des Klägers bei der W&K vernommen. Wegen des Ergebnisses wird auf die Niederschrift verwiesen. Der Kläger ist von Pflicht zum persönlichen Erscheinen entbunden worden, weil dies nach Darstellung seines Prozessbevollmächtigten gesundheitlich nicht zumutbar war (zwischenzeitlich erlittener Schlaganfall, Bindung an Rollstuhl, Alkoholmissbrauch).

Die Gerichtsakte und die Verwaltungsakte der Beklagten sowie die staatsanwaltschaftliche Akten zu den Ermittlungen gegen die Inhaber der W&K ( ) haben vorgelegen und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Sachvortrages der Beteiligten wird auf den Inhalt der genannten Akten ergänzend verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten ist fristgerecht im Sinne des § 151 Abs. 1 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) eingelegt. Die Berufung ist auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist die Berufung nicht nach § 144 Abs. 1 SGG a.F. ausgeschlossen, weil der Wert der Beschwer über 500 Euro liegt. Die Beklagte ist durch das Urteil des SG in einem Umfang von 30.123,51 DM (15.401,91 Euro) beschwert.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des SG ist begründet. Der Verwaltungsakt der Beklagten vom 26. März 2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 16. März 2004 ist nicht aufzuheben, weil er nicht rechtswidrig ist.

Die Aufhebung bzw. Rücknahme des Alg ab dem 25. Oktober 1999 und der Alhi ab dem 29. März 2000 ist formell und materiell rechtmäßig. Insbesondere ist der Kläger mit Schreiben von 25. November 2002 wirksam zu der beabsichtigten Entscheidung angehört worden.

Grundlage für die Aufhebung der Leistungsbewilligung des Alg ab dem 25. Oktober 1999 ist § 48 Abs. 1 S. 1 des Sozialgesetzbuches Zehntes Buch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz (SGB X) i.V.m. § 330 Abs. 3 SGB III. Danach ist ein Verwaltungsakt aufzuheben, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die bei Erlass eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt. In materieller Hinsicht stand dem Kläger ab dem 25. Oktober 1999 kein Anspruch auf Alg zu, weil er nicht mehr im Sinne des § 118 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 SGB III arbeitslos war. Er hatte eine Beschäftigung aufgenommen, wobei die Arbeitszeit nicht weniger als 15 Stunden wöchentlich umfasste und bei der die Abweichung nicht nur gelegentlich bzw. von geringer Dauer war. Zugleich mit der Aufnahme der Beschäftigung entfiel die Wirkung der Arbeitslosmeldung nach § 122 Abs. 2 Nr. 2 SGB III, weil er die Aufnahme einer nicht nur geringfügigen Beschäftigung der Beklagten nicht unverzüglich angezeigt hatte.

Grundlage für die weitergehende Rücknahme von Alhi ist § 45 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 und 3 SGB X i.V.m. § 330 Abs. 2 SGB III. Die Bewilligungen sind von Anfang an rechtswidrig gewesen, weil der Kläger bei Bewilligung der Alhi im Zeitraum vom 29. März 2000 bis 22. August 2001 nicht geringfügig beschäftigt und daher nicht arbeitslos war.

Dass die Beklagte die Aufhebung bzw. Rücknahme lediglich abschnittsweise vorgenommen hat, ist für den Kläger günstig. Arbeitslosigkeit lag während der Beschäftigung des Klägers bei der W&K vom 24. Oktober 1999 an dauerhaft bis zum 26. Mai 2001 nicht vor. Denn auch wenn sich der Kläger zumindest konkludent im Rahmen von Vorsprachen erneut arbeitslos gemeldet haben sollte, widersprach dies bei Fortdauer der Beschäftigung der objektiven Sachlage.

Gemäß § 118 Abs. 2 Satz 1 SGB III schließt eine Ausübung einer weniger als 15 Stunden wöchentlich umfassenden Beschäftigung Beschäftigungslosigkeit nicht aus, wobei gelegentliche Abweichungen von geringer Dauer unberücksichtigt bleiben. Bei der Beurteilung der Kurzzeitigkeit einer Beschäftigung ist vorrangig auf die vertraglichen Vereinbarungen abzustellen bzw. ist eine vorausschauende Betrachtungsweise vorzunehmen, die unter Berücksichtigung der Verhältnisse zu Beginn der Beschäftigung beurteilt, ob die Beschäftigung von vornherein darauf angelegt war, die Kurzzeitigkeitsgrenze in der Beschäftigungswoche zu überschreiten (vgl. Bundessozialgericht (BSG), Urteil v. 29.10.2008 – B 11 AL 44/07 R – Juris Rn. 16 mit umfangreichen Nachweisen).

Der Senat ist im Ergebnis der Beweisaufnahme bei Würdigung der Arbeits- und Empfangsbestätigungen sowie der Zeugenaussagen zur vollen Überzeugung (§ 128 SGG) gelangt, dass der Kläger ab dem 25. Oktober 1999 bei der W&K nicht nur geringfügig beschäftigt gewesen ist, weil der Kläger zwar sehr schwankend bzw. auf Abruf tätig war, aber nicht nur gelegentlich und geringfügig mehr als 14,9 Wochenstunden gearbeitet hat. Weil dies gehäuft schon zu Beginn der Beschäftigung der Fall gewesen ist, war auch bei einer prognostischen Betrachtungsweise nicht mehr von einem geringfügigen Beschäftigungsverhältnis auszugehen.

Zwar weisen die Meldungen zur Sozialversicherung und gegenüber der Beklagten den Kläger als geringfügig beschäftigt mit folgenden Entgelten aus:

Meldungen Sozialversicherung Entgelte Meldungen BA Entgelte 8.11.1999 bis 31.12.1999 220 DM 8.11.1999 bis 30.11.1999 120 DM 1.3.2000 bis 28.3.2000 112 DM 1.3.2000 bis 31.3.2000 120 DM 29.3.2000 bis 31.3.2000 8 DM 1.4.2000 bis 30.4.2000 120 DM 1.4.2000 bis 30.4.2000 120 DM 1.5.2000 bis 31.5.2000 120 DM 1.5.2000 bis 31.5.2000 120 DM 3.7.2000 bis 31.7.2000 120 DM 1.7.2000 bis 31.7.2000 120 DM 1.8.2000 bis 31.8.2000 160 DM 1.8.2000 bis 31.8.2000 160 DM 1. 9 2000 bis 30. 9 2000 160 DM 1. 9 2000 bis 30. 9 2000 160 DM 1. 3 2001 bis 28. 3 2001 238,93 DM 1.3.2001 bis 31.3.2000 256 DM 29. 3 2001 bis 31. 3. 2001 17,07 DM 1. 4. 2001 bis 30. 4. 2001 192 DM 1. 4. 2001 bis 30. 4. 2001 192 DM 1. 5. 2001 bis 31. 5. 2001 128 DM 1. 5. 2001 bis 31. 5. 2001 128 DM 1. 6 2001 bis 13. 6. 2001 256 DM 1.6.2001 bis 30.6.2000 256 DM 1. 7 2001 bis 31. 7. 2001 320 DM 1. 7 2001 bis 31. 7. 2001 320 DM 1. 11. 2001 bis 30. 11. 2001 288 DM 1.11.2001 bis 30.11.2001 288 DM

Mit an Gewissheit grenzender Wahrscheinlichkeit ist aber davon auszugehen, dass der Kläger in dem Umfang tätig gewesen, wie er in den Arbeits-/Empfangsbestätigungen (im Folgenden: AEB) für einen "W ...", "A ..." oder Kurzformen dieses Namens verzeichnet ist. Das Gericht kann mit Gewissheit von einem Sachverhalt ausgehen, wenn hieran keine ernstlichen Zweifel verbleiben, d.h. wenn alle Umstände des Falles nach vernünftiger Abwägung des Gesamtergebnisses des Verfahrens für diesen und keinen anderen Geschehensablauf sprechen und hiervon auch nach der allgemeinen Lebenserfahrung auszugehen ist. Da keine ernsthaften Zweifel an dem aus den Arbeits-/Empfangsbestätigungen ersichtlichen Arbeitsumfang verbleiben, ist er nach diesen Maßstäben als bewiesen anzusehen.

Die Verwendung des Namen "W " bzw. "A " oder dessen Kurzformen in den AEB deuten entgegen der Ansicht des SG eindeutig auf den Kläger bzw. dessen Arbeitsleistung hin. Denn es gab nach der Meldung zur Sozialversicherung durch die W&K keine weiteren Mitarbeiter mit diesem Vornamen im Zeitraum der Beschäftigung des Klägers. Der Abgleich beim Verband Deutscher Rentenversicherungsträger vom 22. September 2003 ergab (Blatt 112 der Ermittlungsakte), dass in den Jahren 1998 und 1999 21 Arbeitnehmer, im Jahr 2000 16 Arbeitnehmer, im Jahr 2001 17 Arbeitnehmer, im Jahr 2002 13 Arbeitnehmer und im Jahr 2003 sechs Arbeitnehmer zur Sozialversicherung als in Vollzeit bzw. geringfügig Beschäftigte gemeldet waren. Außer dem Kläger war kein weiterer Arbeitnehmer mit dem Namen W ... und nur noch ein einziger Arbeitnehmer mit dem Vornahmen A von der W&K gemeldet worden. Dies betrifft einen Herrn A St , der als Vollzeitbeschäftigter im Zeitraum vom 1. Januar 1998 bis 8. Oktober 1999 von der W&K gemeldet war. Dieser Zeitraum liegt aber außerhalb der Beschäftigungszeit des Klägers. Die Zeugen konnten keinen konkreten anderen Beschäftigten nennen, auf den die Übereinstimmungen mit Name bzw. Vorname in den AEB hindeuten sollen.

Soweit die AEB Arbeitszeiten für den Kläger verzeichnen, dokumentieren diese nach Überzeugung des Senats den tatsächlichen Arbeitsumfang des Klägers. Das Formular zu der AEB wurde von der W&K bzw. nach der insoweit glaubhaften Aussage der Zeugin W. von ihr selbst für die Verwendung im Unternehmen entwickelt. Das Formular ist so aufgebaut, dass im oberen Drittel zunächst die Auftraggeber bzw. der zu erledigende Auftrag (Name, Fahrzeug, Versandort, Bestimmungsort) einzutragen war. Sodann waren dort aber auch für die Funktionen "Fahrer, Packer, Schreiner, Möbelträger" Freilassungen für deren Namen vorgesehen und neben der Voreintragung "zuzüglich Hin- und Rückweg von Uhr bis Uhr = Stunden" Eintragungen zu der Arbeitszeit vorgesehen. Zu letzteren sind in den beschlagnahmten AEB in jedem einzelnen Fall die Namen (zumeist abgekürzt) der Arbeitnehmer und nahezu durchgängig Eintragungen zur Arbeitszeit enthalten. Teilweise sind die Eintragungen zur Arbeitszeit vollständig, d.h. in jeder Zeile für alle aufgeführten Arbeitnehmer enthalten. Zumeist sind in den AEB nur für die erste Person die Fahrt- bzw. Arbeitszeiten eingetragen und sodann durch Verweiszeichen (" bzw. -"-) die Zeiten der anderen Personen kenntlich gemacht. Nur zu einem geringeren Teil sind AEB vorzufinden, in denen Arbeitszeiten eingetragen sind und Verweiszeichen fehlen. Selbst wenn das ausgefüllte und bei der W&K abgegebene Formular nicht direkt der Erfassung und Auswertung der Arbeitszeiten diente, weil es, wie die Zeugen K und W. auffallend häufig betont haben, von ihnen im Wesentlichen als Nachweis zu Versicherungszwecken gesehen wurde, dokumentieren die Angaben die tatsächliche Arbeitszeit. Entgegenstehende Arbeitszeitnachweise, d.h. die von den Arbeitnehmern nach Aussage des Zeugen K.bzw. der Zeugin W. vorgeblich gefertigten und im Unternehmen abgegebenen Stundenzettel für den hier betroffenen Zeitraum, sind bei der Durchsuchung der Geschäftsräume der W&K nicht sichergestellt worden. Im Ergebnis der weiteren Beweisaufnahme steht für den Senat fest, dass es sich nicht um unbeachtliche Planungsunterlagen handelt. Denn wie die Zeugen F und S betätigt haben, stammen die Arbeitszeitangaben von den jeweils für die Auftragsabwicklung verantwortlichen Arbeitnehmern. Aus den glaubhaften Bekundungen der Zeugen S. und F ist auch deutlich geworden, dass die Angaben realitätsgerecht erfolgten. Diese Zeugen haben entweder ausgesagt, dass sie die Zeiten eingetragen haben und dass die Zeiten den Abwesenheiten des Fahrzeuges entsprechen bzw. dass die eingetragenen Zeiten der tatsächlichen Beschäftigungszeit auch der Pauschalkräfte entsprechen. Auch wenn die Zeugen teilweise betont haben, dass den verantwortlichen Arbeitnehmern solche Eintragungen nicht von der W&K vorgeschrieben waren, bestand jedoch Einigkeit, dass die Angaben zutreffend erfolgten. Der Zeuge F hat nachvollziehbar geschildert, dass er die tatsächlichen Zeiten angegeben hat, in denen die eingeteilten Arbeitnehmer beschäftigt waren. Der Senat hält dies auch deshalb für glaubhaft, weil es keinerlei Anhaltspunkte gibt, dass die Daten zu den Arbeitszeiten falsch eingetragen worden sind. Zum Teil ist sogar zu erkennen, dass die Auftraggeber die Zeiten kontrolliert und gesondert abgezeichnet haben. Im Übrigen entspricht der vom Senat zugrunde gelegte Sachverhalt, dass eine einmalige Eintragung der Arbeitszeit in den AEB und nachfolgenden Verweisen die Arbeitszeit aller Arbeitnehmer gemeint ist, auch der allgemeinen Lebenserfahrung, die sich in der tatsächlichen Art und Weise des Ausfüllens der AEB widerspiegelt. Denn ein Grund für die Einzeleintragung der Zeit für alle ist nicht erkennbar, wenn alle Arbeitnehmer in demselben Umfang tätig waren. Nur eine Abweichung der Stundenzahl einzelner Mitarbeiter gibt Anlass für Differenzierungen. Ein einigen Belegen lässt sich dies auch nachvollziehen (z.B. den Kläger betreffend für den 13. April 2000). Schließlich ergibt sich das Bild einer perspektivisch nicht nur geringfügigen Beschäftigung bereits aus diesen mit Verweisen oder vollständig eingetragenen Beschäftigungstagen (in der nachfolgenden Aufstellung fettgedruckte Beschäftigungsstunden), ohne dass es noch auf die restlichen Tage ankommt.

Dann kann auch den Angaben des Zeugen K., bei den Umzügen seien unterschiedliche "Mannstärken" erforderlich gewesen, weil etwa nur bei dem Einzug und nicht bei dem Auszug ein Lastenaufzug genutzt werden konnte oder weil die Helfer den Arbeitsort nach dem Transport und vor Ende der Montagen verließen, keine Bedeutung beigemessen werden. Im Übrigen ergibt sich aus der Aussage des Zeugen K , dass es sich bei den in den AEB enthaltenen Namen der Arbeitnehmer nicht um Eintragungen zur Vorplanung handelte, sondern um die Namen und Arbeitszeiten der tatsächlich beschäftigten Arbeitnehmer. Die Planung selbst fand – wie der Zeuge K insoweit glaubhaft angab – nicht mit Hilfe der AEB, sondern im Vorfeld mit anderen Aufzeichnungen statt. Die AEB wurden also zunächst mit den aus der Vorplanung bekannten Daten des Auftrags ausgefüllt. Dem entspricht, dass schon auf den ersten Blick zu erkennen ist, dass das Schriftbild der zuerst auszufüllenden Auftragsdaten stets gleich und nahezu immer anders ist als das Schriftbild, mit dem die Namen der Arbeitnehmer und die Fahrt- und Arbeitszeiten aufgezeichnet sind.

Gegen die Richtigkeit der Stundenaufzeichnungen spricht auch nicht, dass die W&K nach Angaben der Zeugen W und K für Umzüge Festpreise anbot, so dass es für die Auftraggeber an sich nicht darauf ankam, welcher Arbeitnehmer wie lang tätig war. Hieraus kann nicht geschlossen werden, die in den AEB eingetragenen Namen und Fahrt- bzw. Arbeitszeiten wären gleichfalls bedeutungslos bzw. sogar falsch. Aus den Zeugenaussagen der Arbeitnehmer der W&K haben sich keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass diese davon ausgingen, dass die Arbeitszeitangaben in den AEB ohne Bedeutung waren. Im Übrigen wäre erklärungsbedürftig, dass bedeutungslose Daten überhaupt vermerkt werden. Nur schwierig wäre zu erklären, dass jemand sich die Mühe macht, bedeutungslose Daten dann auch noch falsch einzutragen.

Schließlich ist der Senat davon überzeugt, dass bei es in der W&K zumindest geduldet war, dass bei der Beklagten arbeitslos gemeldete Arbeitnehmer in einem größeren Umfang als 14,9 Wochenstunden tätig waren. Denn nicht nur die AEB sprechen dafür, dass neben dem Kläger auch die weiteren "Pauschalkräfte" jeweils die maßgebliche Stundengrenze überschritten. Dies lässt sich beispielsweise der Aussage des Herrn D K (nach seiner Aussage in den AEB vermerkt als Dani K.) vom 6. Dezember 2002 (Blatt 90 der Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft H zum Aktenzeichen.) entnehmen. Dieser gab an, dass er ebenfalls seit November 1998 als Möbelträger bei der W&K gearbeitet habe. Er habe 850 Euro netto im Monat verdient, was er dem Sozialamt nicht mitgeteilt habe. Dieser Verdienst lässt sich mit einer nur geringfügigen Beschäftigung als Möbelträger nicht erklären. Des Weiteren lässt den sich im Rahmen einer Durchsuchung seiner Wohnung sichergestellten handschriftlichen Stundenaufzeichnungen des Herrn M ... L (Sonderheft IX zur Ermittlungsakte) entnehmen, dass dieser – obwohl als geringfügig beschäftigt gegenüber der Beklagten angegeben – nicht nur geringfügig für die W&K ab dem Jahr 1998 tätig war und hierfür auch entlohnt wurde. Zudem lassen sich aus dessen Aufstellung die Arbeitstage und der Arbeitsumfang des Klägers bestätigen: am 15. November 1999 Arbeitszeit von 6:00 bis 19:30 Uhr, Arbeitsentgelt 96 DM, am 26. Januar 2000 Arbeitszeit von 6:30 Uhr bis 17:30 Uhr, Arbeitsentgelt 80 DM, am 22. März 2000 Arbeitszeit von 9:00 Uhr bis 19:00 Uhr Arbeitsentgelt 68 DM, am 29. April 2000 Arbeitszeit von 6:30 Uhr bis 14:30 Uhr Arbeitsentgelt 56 DM, am 26. Juni 2000 Arbeitszeit von 6:30 Uhr bis 15:30 Uhr Arbeitsentgelt 64 DM, am 13. Juli 2000 Arbeitszeit von 6:30 Uhr bis 13:30 Uhr Arbeitsentgelt 56 DM, am 14. Juli 2000 Arbeitszeit von 7:30 Uhr bis 19:00 Uhr Arbeitsentgelt 84 DM Die Daten aus den persönlichen Aufzeichnungen des Herrn L. erscheinen plausibel. Auch wenn die Zeugin W bestreitet, die Aufzeichnungen zu kennen, gibt es keinen Grund, an dem Wahrheitsgehalt dieser für die Abrechnung genutzten Aufzeichnungen zur Arbeitszeit zu zweifeln. Die vermerkte Addition der den Arbeitszeiten entsprechenden Entgelte weist eine andere Handschrift auf und lässt sich von ihrer Art her nur als Abrechnung für tatsächlich geleistete Arbeit erklären.

Die aus den AEB ersichtlichen Arbeitszeiten sind in die nachfolgende Liste übernommen, wobei nicht geringfügige Beschäftigungswochen hervorgehoben sind. Soweit keine Arbeitszeit eingetragen ist, könnte diese zwar vom Senat geschätzt werden. Darauf kommt es aber nicht entscheidend an, weil schon mit den eingetragenen Arbeitszeiten keine Geringfügigkeit vorlag. Ebenfalls in die Liste eingetragen sind die Vorsprachen bei der Bundesagentur. Da diese immer an Tagen erfolgten, in denen der Kläger nach den Eintragungen in den AEB nicht beschäftigt war, spricht dies ebenfalls für den Wahrheitsgehalt der AEB.

Arbeitswoche (Beginn und Ende) Datum der Auftragsausführung Arbeitnehmer mit wenigstens ähnl. Namen Arbeitsweg bzw. -orte Arbeitszeit je Auftrag Wochen-arbeitszeit Vorsprachen bei der Beklagten 14.10.1999 25.10.1999 bis 30. 10.1999 25.10.1999 28./29.10.1999 Herr W. W. H. nach A. H. nach C. 12 h 7,5 h 19,5 h 1.11.1999 bis 5.11.1999 11.11.1999 A. H. 8,5 h 8,5 h 8.11.1999 bis 12.11.1999 15. 11 1999 bis 20.11.1999 15.11.1999 17.11.1999 A. A. H. L. 10,5 h 12 h 22,5 h 22.11.1999 bis 27.11.1999 22.11.1999 24.11.1999 25.11.1999 26.11.1999 A. A. A. A. H. H. nach T. H. H. 1 h 12,5 h 8,5 h 10 h 32 h 29.11.1999 bis 4.12.1999 2.12.1999 3.12.1999 A. A. H. nach Schk. H. 8,5 h 11 h 19,5 1.12.1999 6.12.1999 bis 10.12.1999 6.12.1999 7.12. 1999 A. A. H. H. 6,5 h 6,5 h 13 h 13.12.1999 bis 18.12.1999 13.12.1999 14.12.1999 15.12.1999 17.12.1999 A. A. A. A. H. nach H. H. H. H. 8,5 h 8,5 h 10 h 8 h 35 h 20.12.1999 bis 25.12.1999 20.12.1999 21.12.1999 22. 12.1999 A. A. A. H. H. H. 11,5 h 11,5 h 9 h 23 h 27.12.1999 bis 1.1.2000 3.1.2000 bis 8.1.2000 10.1.2000 15.1.2000 10.1.2000 A. H. 1 ¾ h 1 ¾ h 17.1.2000 bis 22.1.2000 17. 1. 2000 18.1.2000 19.1.2000 22.1.2000 A. W. A. A. A. H. H. H. H. 11 h 5 h 10 h 8,5 h 34,5 h 24.1.2000 bis 29.1.2000 25.1.2000 26.1.2000 28.1.2000 A. A. A. H. H. H. nach W. 8,5 h 11 h 8 h 27,5 h 31. 1. 2000 bis 5.2.2000 31.1.2000 4.2.2000 A. A. L. nach Z. H. 8 ¼ h 5 h 13 ¾ h 7.2.2000 bis 12.2.2000 11.2.2000 A. H. 8,5 h 8,5 h 14.2.2000 bis 19.2.2000 14.2.2000 15.2.2000 16.2.2000 18.2.2000 19.2.2000 A. A.- A. W. A. A. H. H. H. H. nach B. H. 4 h 8 h 10 h 12,5 h 9,5 h 44 h 21.2.2000 bis 26.2.2000 28.2.2000 bis 4.3.2000 2.3.2000 4.3.2000 A. W. A. B. nach H. H. 8,5 h 6.3.2000 bis 11.3.2000 10.3.2000 A. W. H. 8,5 h 8,5 h 13.3.2000 bis 18.3.2000 15.3.2000 16.3.2000 A. A. W. H. G nach K ... 8,5 h 8,5 h 17 h 20.3.2000 bis 25. 3. 2000 22. 3.2000 A. H. 14,5 h 14,5 h 27.3.2000 bis 1.4.2000 28.3.2000 30.3.2000 A W. A ... H ... H ... 6,25 h 3.4.2000 bis 8.4.2000 4.4.2000 5.4.2000 6.4.2000 7.4.2000 A A. A. A. L ... H. H. L. 5,5 h 10,25 h 2 h 7 h 24,75 h 10.4.2000 bis 15.4.2000 12.4.2000 13.4.2000 14.4.2000 A, A. A. M. H. H. 8 h 8 h 7,75 h 23,75 h 17.4.2000 bis 22.4.2000 17. 4. 2000 18.4.2000 19.4.2000 A. W. A. A. W. H. H. H. 11,5 h 7,5 h 8,5 h 27,5 h 24.4.00 bis 29.4.00 26./27.4.2000 28.4./2. 5. 2000 29.4.2000 A. A. A. H. nach N.-E. H. nach K. L.

8 h 1.5.2000 bis 6.5.2000 3.5.2000 A. W. H. 5,5 h 8.5.2000 bis 13.5.2000 11.5.2000 A. W H. 7,5 h 15.5.2000 bis 20.5.2000 22.5. 2000 bis 27.5. 2000 22. 5. 2000 24.5.2000 25.5.2000 A. A. A. H. nach L. H. L ...9,5 h 8,5 h 12 h 30 h 29. 5. 2000 bis 3.6.2000 29.5.2000 A. Qu. nach H. 8,5 h 8,5 h 5.6.2000 bis 10.6.2000 8.6.2000 9.6.2000 A. W. A. H. H. 5,5 h 12.6. 2000 bis 17.6. 2000 15.6.2000

16.6.2000 A.

A. Lu E. nach Z

H. nach H.

19.6.2000 bis 24.6.2000 21.6.2000 A. H. 4,5 h 4,5 h 22.6.2000 26.6. 2000 bis 1.7. 2000 26.6.2000 28.6.2000 A. W. A. W. H. H. 12,5 h 3.7. 2000 bis 8.7. 2000 4.7.2000 5.7.2000 6.7.2000 A. A. W. und A. H. H. H. 7,5 h 6 h 8,5 h 22 h 10.7. 2000 bis 15.7. 2000 10.7.2000 11.7.2000 13.7.2000 14.7.2000 A. A. W. W. A. W. H. H. H. H. 4 h 9 h 4 h 5 h 22 h 17.7.2000 bis 22.7.2000 18.7.2000 W. H. 8 h 8 h 24.7.2000 bis 29.7.2000 25.7.2000 26.7.2000 26.7.2000 A. W. A. W. A. W. H. Qu. L. 5 h 4,5 h 3 h 12,5 h 31. 7. 2000 bis 5.8.2000 31.7.2000 A. H. 4 h 4 h 1.8.2000 7.8.2000 bis 12.8.2000 14.8.2000 bis 19.8.2000 15.8.2000 A. W. L. 21.8.2000 bis 26. 8. 2000 28.8. 2000 bis 2.9. 2000 28.8.2000 28.8.2000 30.8.2000 31.8.2000 A. A. A. A. H. N. nach H ... H H ... 5 h

4.9.2000 bis 9.9.2000 11.9.2000 bis 16.9.2000 18.9.2000 bis 23.9.2000 25.9.2000 bis 30.9.2000 30.9.2000 A. W. H. 2.10.2000 bis 7.10.2000 2.10.2000 2.10.2000 A. A. W. H. H nach P 7 h 5 h 13 h 9.10.2000 bis 14.10.2000 11.10.2000 An. H. 11,5 h 11,5 h 16.10.2000 bis 21.10.2000 16.10.2000 A. H nach N. 11,5 h 11,5 h 23.10. 2000 bis 28.10. 2000 24.10.2000 25.10.2000 26.10.2000 bis 27.10.2000 A ... A. A. H. H. H ... nach O. 8 h 7 h 15 h 30.10.2000 bis 4.11.2000 3.11.2000 4.11.2001 A. W. A. W. H. H. 6. 11. 2000 bis 11. 11. 2000 13.11.2000 bis 18.11.2000 20.11.2000 bis 25.11.2000 22.11.2000 A.W. H. 6,5 h 6,5 h 21.11.2000, 23.11.1999 27.11.2000 bis 2.12.2000 4.12.2000 bis 9.12.2000 11.12.2000 bis 16.12.2000 11.12.2000 A. S ... L. E. 17 h 17 h 18.12.2000 bis 23. 12. 2000 20.12.2000 A. H. 6,5 h 6,5 h 25. 12. 2000 bis 30.12.2000 1.1.2001 bis 6.1.2001 8.1.2001 bis 13.1.2001 12. 1. 2001 A H. 8,5 h 8,5 h 9.1.2001 15.1.2001 bis 20. 1. 2001 15.1.2001 A. H. 5 h 5 h 22.1.2001 bis 27.1.2001 29. 1. 2001 bis 3.2.2001 5.2.2001 bis 10.2.2001 8.2.2001 12.2.2001 bis 17.2.2001 19.2.2001 bis 24.2.2001 26.2.2001 bis 3.3.2001 5.3.2001 bis 10.3.2001 7.3.2001 9.3.2001 A. A. W. H. H. 5 h 7 h 13 h 12.3.2001 bis 17.3.2001 19.3.2001 bis 24.3.2001 26.03.2001 bis 31.3.2001 29.3.2001 29.3.2001 31.3.2001 W. W. A. H. H. H ... nach H ...-B.f 2 h 1,5 h

2. 4.2001 bis 7.4.2001 9.4.2001 bis 14.4.2001 16.4.2001 bis 21.4.2001 23.4.2001 bis 28.4.2001 30.4.2001 bis 5.5.2001 7.5.2001 bis 12.5.2001 14.5. 2001 bis 19.5. 2001 16.5.2001 18.5.2001 A. A. W. H. H. 8,25 h 8,5 h 16,75 h 14.5.2001 21.5. 2001 bis 26.5. 2001 21.5.2001 22.5.2001 23.5.2001 25.5.2001 A. A. A. W. H. H. H. H. 11 h 8,5 h

19,5 h 23.8.2001 24. 8.2001

Die Behauptungen des Klägers zu Überschneidungen der angenommenen Arbeitszeiten mit privaten Terminen an einzelnen Tagen können keinen ernsthaften Zweifel an den Aufzeichnungen in den AEB wecken. Es ergeben sich nur teilweise Kollisionen. Die vorgebrachten privaten Termine sprechen aber nicht gegen die Richtigkeit der Angaben in den AEB. Aus den aus dem privaten Terminkalender der Ehefrau des Klägers entnommenen Daten folgt kein einziger Termin, der zwingend den Schluss auf eine Eintragung des Klägers als Arbeitnehmer zulässt, obwohl er an dem betreffenden Transportvorgang nicht beteiligt sein konnte. Keine Kollisionen lassen sich für die Daten 30.Oktober 1999, 18. November 1999, 29. November 1999, ab 27. Dezember 1999, 15. April 2000, 17. Juni 2000, 8. Juli 2000, 27. März 2001, 14. Mai 2001, 24. bis 27. Mai 2001 feststellen. Bei den behaupteten Überschneidungen mit anderen privaten Terminen handelt es sich überwiegend um erkennbar nur kurze Abwesenheiten. Wenn der Kläger beispielsweise am 28. Oktober 1999 um 8:00 Uhr beim Zahnarzt in Behandlung war, so ist ein kurzfristiges Verlassen der Arbeitsstelle in H – wie bei regulär Beschäftigten auch – durchaus denkbar, zumal es sich um einen zweitägigen Einsatz handelte. Das gleiche gilt für den 26. Januar 2000 (14:50 Uhr Reparatur TV-Gerät). Hier besteht zwar eine Kollision, eine längere Abwesenheit ist aber nicht ersichtlich. Hier und bei weiteren Überschneidungen (z.B. 14. Februar 2000, 7. bis 10. April 2000) kommt es für die Feststellung des Überschreitens der Geringfügigkeitsgrenze auf den Umfang der Arbeitszeit an diesem Termin wegen des sonstigen Beschäftigungsumfangs zudem gar nicht mehr an. Für den 18. April 2000, 28. Juni 2000 sind erneut nur Arzttermine behauptet, für die keine längerwährende Abwesenheit ersichtlich ist. Auf den Zeitraum vom 21. bis 29. April 2000 kommt es nicht an, da in dieser Beschäftigungswoche ohnehin die Arbeitszeit nicht hinreichend dokumentiert ist. Im Zeitraum vom 12. bis ... 2000 (Geburtstagsfeier) ist der Kläger zwar für den 13. und den 14. Juli 2000 in den AEB vermerkt, allerdings sind nur vier bzw. fünf Stunden verzeichnet. An dem eigentlichen Geburtstag des Klägers ( 2000) ergibt sich gerade keine Überschneidung. Der zwischen dem 26. und 29. Oktober 2000 behauptete Besuch bei Verwandten in A.überschneidet sich mit dem aus den AEB ersichtlichen Beginn eines Einsatzes am 26. bis 27. Oktober 2000. Eine Arbeitszeit wird für den Kläger nicht aufgeführt, so dass der Arbeitsumfang für die hiesige Entscheidung nicht verwertet wird. Die Familienreise würde nicht gegen die Richtigkeit der AEB und den konkreten Einsatz des Klägers sprechen, weil es sich um einen Transport mit einem anderen Zielort als H handelt, für den er gegebenenfalls nur bei dem Einladen beschäftigt gewesen ist.

Nach der Überzeugung des Senats wusste der Kläger vom Wegfall seines Leistungsanspruchs ab Aufnahme der Beschäftigung bei der W&K oder hat sich dieser Erkenntnis mindestens derart verschlossen, dass ihm hieraus der Vorwurf einer grobfahrlässigen Unkenntnis gemacht werden kann (§ 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 SGB X). Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat (§ 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 Halbsatz 2 SGB X). Ausgehend von dem subjektiven Fahrlässigkeitsbegriff handelt grob fahrlässig, wer unter Berücksichtigung seiner persönlichen Urteils- und Kritikfähigkeit, seines Einsichtsvermögens und der besonderen Umstände des Falles schon einfachste, ganz naheliegende Überlegungen nicht anstellt und daher nicht beachtet, was im gegebenen Fall jedem einleuchten muss (vgl. BSG v. 08.02.2001 - B 11 AL 21/00 R – Juris Rn. 23; BSG v. 11. 06.1987 – 7 RAr 105/85 – Juris Rn. 18 m. w. N.). Grobe Fahrlässigkeit setzt hiernach eine Sorgfaltspflichtverletzung in ungewöhnlich hohem Ausmaß, d.h. eine besonders grobe und auch subjektiv schlechthin unentschuldbare Pflichtverletzung voraus, die das gewöhnliche Maß der Fahrlässigkeit erheblich übersteigt (vgl. BSG v. 31.08.1976 – 7 RAr 112/74 – Juris Rn. 19). Wenn der Kläger nicht schon wusste, dass sein Anspruch weggefallen war und dies ganz bewusst verschleiert hat, so hat er dies zumindest deshalb nicht erkannt, weil er die erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maß verletzt hat. Denn aufgrund der Art der Beschäftigung und ihres Umfangs hätte der Kläger den Wegfall der Anspruchsvoraussetzungen erkennen müssen. Dem Kläger hätte die Abhängigkeit des Anspruchs auf Arbeitslosengeld von der Nichtausübung einer Beschäftigung bewusst sein müssen. Zwar ist zuzugeben, dass einem Leistungsberechtigtem die Anspruchsbedingungen grundsätzlich nicht stets präsent sind bzw. sein müssen. Bei der Aufnahme einer Beschäftigung in dem hier nach der Überzeugung des Senats anzunehmenden Umfangs von oftmals mehr als 30 Stunden in der Woche und einer hierbei zum Teil nahezu täglichen Arbeit drängt es sich aber schon bei leichtester Geistesanstrengung auf, dass kein Anspruch auf Alg bzw. Alhi bestand. Wenn der Kläger dennoch davon ausging, Arbeitslosenunterstützung zu Recht weiter zu erhalten, kann dies nur auf einer besonders groben Pflichtverletzung beruhen. Der Kläger hätte Zweifel an seiner Anspruchsberechtigung bekommen müssen. Der Kläger hat nichts dafür angegeben, was diese Zweifel hätte ausräumen können. Im Übrigen hat der Kläger auch grob fahrlässig die Mitteilung der wesentlichen und für ihn nachteiligen Änderung in seinen Verhältnissen unterlassen. Angesichts dieser Umstände drängte sich eine Anhörung des Klägers zur Feststellung seiner damaligen Vorstellungen nicht auf, zumal die vom Prozessbevollmächtigten des Klägers geäußerte dramatisch verschlechterte Gesundheitssituation des Klägers (zwischenzeitlicher Schlaganfall und Alkoholprobleme) eine solche Aufklärung nicht erwarten ließen. Schließlich hat der Kläger gemäß den auf die Beschäftigungsaufnahme folgenden Leistungsanträgen vom 25. Februar 2000 und 8. Februar 2001 im Sinne des § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 SGB X zumindest grob fahrlässig unrichtige Angaben über den Umfang seiner Beschäftigung gemacht.

Ermessenserwägungen waren angesichts der Pflicht der Beklagten zur rückwirkenden Aufhebung bzw. Rücknahme nicht anzustellen (§ 330 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 2 SGB III).

Die Erstattungspflicht folgt dem Umfang der Aufhebung des Alg und der Rücknahme der Alhi gemäß § 50 Abs. 1 SGB X nach. Den Umfang der zu erstattenden Leistungen hat die Beklagte zutreffend ermittelt. Die vom Kläger zu leistende Erstattung der von der Beklagten gezahlten Beiträge zur gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung ergibt sich mangels eines weiteren Krankenversicherungsverhältnisses aus § 335 Abs. 1 Satz 1 SGB III und ist in der Höhe ebenfalls nicht zu beanstanden. Wegen Einzelheiten wird auf die Differenzberechnung (Bl. 389ff.) in den Verwaltungsvorgängen der Beklagten verwiesen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 Abs. 1 und 4 SGG und berücksichtigt den Ausgang des Rechtsstreits.

Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung auf gesicherter höchstrichterlicher Rechtsprechung, der keine grundsätzliche Bedeutung beizumessen ist.