L 4 P 24/08

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Kosten sind nicht zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Umstritten ist Pflegegeld nach der Pflegestufe III für die Zeit vom 12. August 2005 bis 31. März 2007.

Die Klägerin ist die Tochter und Sonderrechtsnachfolgerin der 1928 geborenen und am ... 2007 verstorbenen E. K. (nachfolgend: die Versicherte), die bei der Beklagten versichert war. Die Versicherte ließ am 12. August 2005 durch ihre Tochter einen Höherstufungsantrag zur Bewilligung von Pflegegeld stellen, da die mit Bescheid vom 28. April 2005 bewilligte Pflegestufe II nicht ausreiche, um die Betreuung und Hilfestellung rund um die Uhr abzudecken. Mit Gutachten nach Hausbesuch am 19. September 2005 stellte der von der Beklagten beauftragte Medizinische Dienst der Krankenversicherung Sachsen Anhalt (MDK) einen Zeitaufwand für die Grundpflege von 215 min und für die hauswirtschaftliche Versorgung von 60 min am Tag fest. Zur Anamnese führte die Sachverständige P. aus, die Versicherte erhalte Leistungen der Pflegestufe II seit Februar 2005. Es bestehe bei ihr ein Zustand nach Apoplex (Schlaganfall) im Dezember 2004 mit Hemiparese rechts. Seit acht Jahren sei die Versicherte wegen eines Diabetes mellitus insulinpflichtig, ferner leide sie unter einer bekannten Herzinsuffizienz und seit vier Jahren an Schizophrenie. Seit einiger Zeit bestehe auch ein Nachtpflegebedarf. Die Versicherte sei 156 cm groß und wiege 53 kg. Infolge der kompletten schlaffen Hemiparese rechts sei der rechte Arm völlig gebrauchsunfähig und es sei auch keine Stehfähigkeit gegeben. Die Versicherte werde im Rollstuhl gefahren; Positionswechsel erfolgten durch die Pflegeperson (die Klägerin). Der linke Arm sei frei beweglich, der Nackenschürzengriff möglich und der Hand-Fuß-Kontakt bis Knöchelhöhe möglich. Nachts melde sich die Versicherte zum Toilettengang, könne persönliche Daten nennen, spreche aber wenig. Als pflegebegründende Diagnosen benannte die Gutachterin einen Zustand nach Apoplex mit Hemiparese rechts, eine Schizophrenie mit erheblicher Antriebslosigkeit und einen Diabetes mellitus. Das Ausmaß der Pflegebedürftigkeit bestimmte sie bei der Körperpflege mit 62 min, bei der Ernährung mit 85 min und bei der Mobilität mit 68 min. Zu dem festgestellten Pflegeaufwand gab die Sachverständige folgende Erläuterungen ab: Die Versicherte wasche nur das Gesicht selbst, die Hände müssten ihr gewaschen bzw. abgewischt werden, die Haare gründlich nachgekämmt und die Intimhygiene übernommen werden. Alle Mahlzeiten müssten vollständig dargereicht werden, ebenso müssten Getränke zu den Mahlzeiten und weitere zehn Mal zwischendurch gereicht werden. Dies dauere jeweils 2 min, wobei die Versicherte zum Trinken animiert werden müsse. Bei der Mobilität könne die Versicherte nur mit dem linken Arm und dem linken Bein beim Ankleiden etwas mithelfen. Alle (kurzen) Wege würden mit dem Rollstuhl zurückgelegt. Der nächtliche Pflegebedarf bestehe in zweimaliger Hilfe beim Toilettengang. Pflegeerschwerende oder erleichternde Faktoren bestünden nicht. Seit Februar 2005 sei auch die Alltagskompetenz der Versicherten erheblich eingeschränkt. Daraufhin lehnte die Beklagte die Bewilligung von Leistungen nach der Pflegestufe III mit Bescheid vom 22. September 2005 unter Hinweis auf das MDK-Gutachten vom 19. September 2005 ab. Dagegen erhob die hierbei von der Klägerin vertretene Versicherte am 24. Oktober 2005 Widerspruch mit der Begründung, die Einstufung in die Pflegestufe II sei aus medizinischen Gründen nicht gerechtfertigt.

Die Beklagte beauftragte den MDK mit einer weiteren Begutachtung, die von der Pflegefachkraft S. am 6. Dezember 2005 mittels Hausbesuch durchgeführt wurde. Die Gutachterin stellte auf der Grundlage der Angaben der Klägerin als Pflegeperson fest, dass die Versicherte verschiedene Medikamente einschließlich Insulin einnehmen müsse, die von der Klägerin verabreicht würden. Des Weiteren werde die Versicherte zwei Mal in der Woche zur Physiotherapie nach H.-N. gefahren. Zum Stütz- und Bewegungsapparat gab die Sachverständige Fähigkeitsstörungen durch die Hemiparese rechts an. Die Versicherte kippe im Sitzen nach rechts weg, weshalb sie mit einem Kissen abgestützt werde. Das rechte Bein und der rechte Arm seien gebrauchsunfähig, dadurch sei die Versicherte gehunfähig und werde im Rollstuhl geschoben. Transfers seien nur mühsam mit Unterstützung möglich, dabei stehe sie mit Unterstützung nur unsicher auf dem linken Bein, wobei keine Kommandos der Tochter erfolgten. Der Hand-Fuß-Kontakt sei nicht möglich. Die linke Körperhälfte sei frei beweglich, die Versicherte bleibe 1 h im Rollstuhl sitzen, werde dann im Wechsel für 1 h hingelegt. Bei Harn- oder Stuhldrang könne sie sich melden; in der Regel bestehe keine Inkontinenz. Das Nervensystem und die Psyche seien durch die Hemiparese, die Hirnleistungsminderung, Depression und Schizophrenie beeinträchtigt. Es bestehe ein Verfolgungswahn, die Versicherte glaube, sie würde abgehört und gefilmt, sie starre nur geradeaus, sehe immer böse drein und zeige eine erhebliche Antriebsschwäche. Zu Fehlhandlungen, Aggressionen, Abwehrverhalten oder Halluzinationen komme es aber nicht; das Sprachverständnis sei erhalten, Vorname und Geburtsdatum der Tochter könne sie benennen. Die pflegebegründenden Diagnosen bestünden in einem Zustand nach Apoplex mit Hemiparese rechts, einer rezidivierenden depressiven Störung, Schizophrenie mit erheblicher Antriebslosigkeit und Diabetes mellitus. Den Pflegebedarf schätzte die Sachverständige bei der Körperpflege mit 68 min, der Ernährung 78 min und bei der Mobilität mit 73 min, jeweils am Tag, ein und gelangte zusammenfassend zu einem Zeitaufwand in der Grundpflege von 219 min pro Tag, wozu ein Zeitaufwand in der Hauswirtschaft von 60 min am Tag komme. Zu allen Verrichtungen müsse die Versicherte im Rollstuhl geschoben werden, wobei es sich um kurze Strecken von maximal 10 m handele, für die jeweils eine halbe Minute ausreichend sei. Die zwei Mal in der Woche stattfindende Physiotherapie sei mit jeweils 30 min zu veranschlagen. Vordergründig werde eine psychische Belastung der Familie beschrieben, da die Versicherte sehr pessimistisch sei, keinen Dank zeige und alles negativ sehe. Die Pflege werde deshalb als sehr schwierig empfunden.

Mit Widerspruchsbescheid vom 16. Februar 2006 (Postausgang 20. Februar 2006) wies die Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück, da die Voraussetzungen für die Pflegestufe III noch nicht erfüllt seien. Unter Berücksichtigung des MDK-Gutachtens vom 6. Dezember 2005 sei ein Grundpflegebedarf von 219 min pro Tag anzunehmen, der das für die Pflegestufe III geforderte Ausmaß von mindestens 240 min noch nicht erreiche.

Mit der am 21. März 2006 beim Sozialgericht Halle (SG) erhobenen Klage hat die dabei von der Klägerin vertretene Versicherte ihr Begehren weiterverfolgt und in der Klageschrift vom 19. März 2006 angekündigt, eine detaillierte Begründung nachzureichen. Nachdem das SG die Versicherte dreimal erfolglos aufgefordert hatte, die Klage zu begründen, hat es am 5. April 2007 einen Erörterungstermin durchgeführt, zu dem die Klägerin erschienen ist. Sie hat einen von ihr am 4. April 2007 unterschriebenen Fragebogen über ärztliche Behandlungen sowie eine Kopie des MDK-Gutachtens vom 13. Dezember 2005 mit handschriftlichen Ergänzungen vorgelegt. Hierzu hat sie ausweislich der Sitzungsniederschrift ausgeführt, die nach ihrer Sicht fehlerhaften Angaben seien farbig markiert und mit Anmerkungen versehen.

Das SG führte medizinische Ermittlungen durch und holte (u. a.) vom Universitätsklinikum der ... Universität (Klinik und Poliklinik für Neurologie) eine Epikrise vom 30. April 2007 und einen Arztbrief vom 21. Mai 2007 vom B. Klinikum B. ein, wonach die Versicherte (u. a.) wegen eines Z.n. Posteriorinfarkt (Hinterwandinfarkt) re. mit Hemianopsie nach links (Halbseitenblindheit mit Ausfall einer Hälfte des Gesichtsfeldes), Exsikkose (Austrocknung) und prärenaler Niereninsuffizienz vom 16. April bis 1. Mai und 6. bis 21. Mai 2007 behandelt worden war.

Die Beklagte hat aufgrund eines weiteren Höherstufungsantrages der Versicherten, der aufgrund der Anregung des SG vom 8. Mai 2007 gestellt worden ist, eine erneute MDK-Begutachtung vom 6. Juni 2007 durch die Pflegefachkraft S. veranlasst. Diese hat nach Durchführung eines Hausbesuches die Versicherte als apathisch im Rollstuhl sitzend beschrieben, die nicht kommuniziere oder mit Gesten reagiere. Es bestehe Immobilität, eine komplette Harn- und Stuhlinkontinenz und ein Zustand nach Nahrungsverweigerung. Verrichtungen könne sie nicht mehr übernehmen oder nach Anleitung ausführen. Der Zeitbedarf für die Grundpflege betrage 266 min, wovon 114 auf die Körperpflege, 111 auf die Ernährung und 41 auf die Mobilität entfielen. Im Vergleich zu den Vorgutachten habe sich der Pflegebedarf erhöht; die Änderung könne ab April und nicht erst ab Antragstellung im Mai empfohlen werden. Daraufhin bewilligte die Beklagte der Versicherten mit Bescheid vom 28. Juni 2007 Leistungen nach der Pflegestufe III in Form eines monatlichen Pflegegeldes von 665 EUR ab 1. April 2007 und teilte dem SG dieses Ergebnis am 23. August 2007 mit. Daraufhin hob das SG die Beweisanordnung vom 13. Juli 2007 zur Ermittlung des Pflegebedarfs der Versicherten auf. Die Klägerin bestätigte mit Schreiben vom 11. September 2007 die Bewilligung der Pflegestufe III ab 1. April 2007 und erklärte, es gehe ihr im laufenden Verfahren noch um den Differenzbetrag zwischen der Pflegestufe II und der Pflegestufe III seit der erstmaligen Festsetzung der Pflegestufe II. Dies begründete sie damit, dass sie zu diesem Zeitpunkt ihre Berufstätigkeit habe von acht auf vier Stunden täglich reduzieren müssen, da ihre Mutter nicht mehr habe ohne fremde Hilfe leben können. Das SG hat am 25. Januar 2008 einen weiteren Erörterungstermin durchgeführt, in dem die Klägerin erklärt hat, ihre Mutter, mit der sie in einem gemeinsamen Haushalt gelebt habe, sei im August 2007 verstorben. Zu dem Gutachten vom 6. Dezember 2005 hat sie vorgetragen, ihre Mutter habe nicht alleine essen können, sondern habe dazu aufgefordert werden müssen und man habe ihr das Essen in die Hand geben müssen. Seit August 2005 sei es auch nötig gewesen, sie nachts zur Toilette zu bringen. Seitdem habe sie sich auch nicht mehr selbst waschen können; dies alles habe von den Pflegepersonen übernommen werden müssen. Im Übrigen sei das Gutachten von Dezember 2005 zutreffend. Insbesondere habe zu dem damaligen Zeitpunkt noch keine Inkontinenz vorgelegen. Diese sei erst zu einem späteren Zeitpunkt hinzugekommen. Ein erneuter Schlaganfall im April 2007 habe zu einer stationären Krankenhausbehandlung ab 16. April 2007 geführt. Weitere Pflegepersonen seien die Schwiegertochter der Klägerin und die Enkelin der Versicherten gewesen, die sich von 2006 bis Mitte 2007 bzw. bis Sommer 2006 an der Pflege beteiligt hätten.

Mit Schreiben vom 18. Februar 2008 hat die Klägerin die für ihre verstorbene Mutter erbrachten pflegerischen Leistungen näher umschrieben und ausgeführt, dass nach dem ersten Schlaganfall im Dezember 2004 keine Verbesserung des Gesundheitszustandes der Mutter mehr erreicht worden sei. Sie habe dann ihre Mutter zu sich ins Haus genommen, um sie rund um die Uhr pflegen zu können. Sie habe sie vollständig waschen, anziehen und ihre Körperpflege verrichten müssen. Alle diese Verrichtungen habe sie wie bei einem Säugling vollständig allein übernehmen müssen. Ihre Mutter habe wegen ihres psychischen Zustandes, Altersdepressionen und Demenz keinen Willen mehr zum Leben gehabt und habe deshalb auch an keinerlei Verrichtungen mehr aktiv teilnehmen können. Bis zu sechs Mal am Tag und bis zu drei Mal in der Nacht habe sie sie auf die Toilette bringen müssen. Vormittags von 8 bis 11 Uhr hätten die Schwiegertochter und der Sohn die Pflege übernommen. Sie, die Klägerin, habe ab 11:00 Uhr die volle Pflege und den Haushalt übernommen sowie Arztbesuche und Fahrten zur Physiotherapie mit der Mutter durchgeführt. Das größte Problem bei der Pflege sei die Nahrungsaufnahme gewesen, die sich als sehr schwierig und zeitaufwändig gestaltet habe, da die Mutter aus psychischen Gründen die Nahrungsaufnahme verweigert habe. Die meiste Zeit habe die Flüssigkeitszufuhr in Anspruch genommen, da ihre Mutter ein Getränk, selbst wenn es vor ihr auf dem Tisch gestanden habe, nie selbstständig in die Hand genommen und getrunken hätte. 12 h am Tag seien die Pflegepersonen damit beschäftigt gewesen, ihr mindestens 1,5 l Flüssigkeit zuzuführen.

Den weiteren vom SG eingeholten Befund- und Behandlungsunterlagen ist u. a. zu entnehmen, dass die Versicherte vom 16. bis 24. August 2005 im ... Krankenhaus in H. behandelt worden ist (Epikrise vom 28. August 2005). Nach dem Pflegebericht des Krankenhauses für die Zeit vom 16. bis 21. August hat sich die Versicherte teilweise selbst den Oberkörper gewaschen (17. August), hat am selben Tag abends "recht gut’" gegessen, während sie ein anderes Mal "ohne Appetit kleine Mahlzeiten" zu sich genommen (21. August) bzw. bei der Nahrungsaufnahme "ganz viel Zuspruch" benötigt (20. August) und insgesamt einen deprimierten und inaktiven Eindruck hinterlassen hat. Der Pflegebericht über eine stationäre Behandlung im Städtischen Krankenhaus ... vom 26. bis 28. Januar 2006 enthält u. a. die Einträge: "Patn. war zum Abendessen in Rollstuhl am Tisch" und "Pat. hat am Tisch gegessen, es gefällt ihr aber nicht".

Mit Urteil vom 26. September 2008 hat das SG die Klage abgewiesen und in den Entscheidungsgründen im Wesentlichen ausgeführt: Bis zum 31. März 2007 hätten die Voraussetzungen für die Gewährung von Leistungen nach der Pflegestufe III nicht vorgelegen, da sich die Kammer nicht habe davon überzeugen können, dass in der Zeit vom 12. August 2005 bis 31. März 2007 der für die Gewährung von Leistungen nach der Pflegestufe III erforderliche Zeitaufwand für die Grundpflege von täglich im Wochendurchschnitt mindestens 4 h (240 min) gegeben gewesen sei. Dabei habe die Kammer die Angaben der Klägerin, die Gutachten des MDK vom 19. September 2005, 13. Dezember 2005 und 6. Juni 2007 sowie die Krankenhausunterlagen berücksichtigt. Der MDK habe den Zeitaufwand für die Pflege zutreffend eingeschätzt. Insbesondere das Gutachten vom 13. Dezember 2005 enthalte in allen Bereichen zutreffende Feststellungen zum Hilfebedarf, auch bei der Ernährung, für die 78 min angesetzt worden seien, während das Gutachten vom 13. September 2005 85 min ausweise. Im Gutachten vom 13. Dezember 2005 seien fünf Mahlzeiten pro Tag berücksichtigt worden, die sich auf drei Hauptmahlzeiten und zwei Zwischenmahlzeiten verteilt hätten. Zutreffend sei die Sachverständige dabei zu dem Ergebnis gelangt, es sei nur bei vier Mahlzeiten eine mundgerechte Zubereitung erforderlich gewesen, die einen Zeitaufwand von jeweils 2 min benötigt habe. Mit den für die Ernährung berücksichtigten Zeiten habe die Nahrungszufuhr bei der Versicherten sichergestellt werden können. Die Tatsache, dass die MDK-Gutachter zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangt seien, rechtfertige keine Zweifel an den Feststellungen. Denn der Zeitbedarf für die Verrichtungen der Grundpflege sei danach zu ermitteln, wie er den Sachverständigen nach eigener Anschauung am Tage der Begutachtung und den Schilderungen der Hilfebedürftigen und den Pflegepersonen plausibel erscheine. Bei dieser Vorgehensweise seien unterschiedliche Zuordnungen von Verrichtungen und abweichende Zeitbewertungen der Regelfall. Unterschiedliche Zeitangaben in den jeweiligen Gutachten zeigten, dass der Gutachter nicht pauschal das Gutachten überprüft habe, sondern selbst ohne Berücksichtigung des Gutachtens eigene Feststellungen getroffen habe. Erst wenn die zeitlichen Bewertungen in zwei Gutachten erheblich abweichen, ohne dass dafür nachvollziehbare Gründe vorliegen, bestehe ein Anlass, an den Feststellungen zu zweifeln. Dies sei hier nicht der Fall, denn die Abweichung zwischen dem ersten und dem zweiten Gutachten hinsichtlich des zeitlichen Umfangs des Hilfebedarfs bei der Ernährung betrage ca. 8 %. Der Vergleich zeige, dass die erste Sachverständige den Hilfebedarf beim Trinken zwischen den Mahlzeiten höher bewertet, während demgegenüber der zweite Gutachter den Hilfebedarf bei den Mahlzeiten höher eingeschätzt habe. Die von beiden Sachverständigen angegebenen Zeitwerte seien vor dem Hintergrund des damaligen Gesundheitszustandes der Versicherten nachvollziehbar. Auch bei den übrigen Verrichtungen der Grundpflege stimmten die Feststellungen in den Gutachten mit den Angaben der Klägerin überein. In den Gutachten sei berücksichtigt, dass die Versicherte bis auf das Gesicht vollständig von der Pflegeperson zu waschen gewesen sei. Berücksichtigt sei ferner eine weitere Teilwäsche tagsüber und das abendliche Waschen, insbesondere des Intimbereichs. Auch die Übernahme der Zahnpflege morgens und abends sowie dreimaliges Kämmen am Tag seien berücksichtigt, ebenso der Hilfebedarf beim Wasserlassen und beim Stuhlgang. Erst ab April 2007 habe sich der Hilfebedarf der Versicherten deutlich erhöht, nachdem sie einen erneuten Schlaganfall erlitten habe. Die Klägerin mache demgegenüber keine konkreten Angaben, bei welchen Hilfeleistungen die Gutachten des MDK den Hilfebedarf nicht zutreffend oder nicht vollständig berücksichtigt hätten. Zwar könne die Kammer Gutachten des MDK nicht anhand von ärztlichen Befundberichten auf ihre Vollständigkeit hin beurteilen. Da die Klägerin, die den Prozess ursprünglich für die Versicherte geführt habe, über ein Jahr nach Einreichung der Klage Angaben zu ärztlichen Behandlungen gemacht habe, hätten ärztliche Befundberichte für die Zeit davor nicht eingeholt werden können. Den späteren medizinischen Unterlagen sei zu entnehmen, dass ab April 2007 eine Verschlechterung eingetreten ist, während konkrete Angaben für die Zeit vor April 2007 diesen Befundberichten nicht zu entnehmen seien. Allerdings zeigten die vorhandenen Krankenhausunterlagen, dass die Gutachten des MDK den Gesundheitszustand und die Einschränkungen und Behinderungen der Verstorbenen zutreffend berücksichtigen. Aus diesen Unterlagen ergebe sich, dass keine Inkontinenz vorgelegen habe und die Versicherte noch habe mobilisiert werden können. Während des Krankenhausaufenthaltes im August 2005 habe die Versicherte an manchen Tagen noch selbst gegessen oder sich den Oberkörper selbst gewaschen.

Gegen das ihr am 7. Oktober 2008 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit der am 24. Oktober 2008 beim Landessozialgericht Sachsen-Anhalt erhobenen Berufung. Sie macht weiterhin geltend, die Einschätzung des MDK sei nicht korrekt erfolgt, da sie, die Klägerin bei der Begutachtung der Versicherten Angaben über den Pflegeaufwand gemacht habe, die im Gutachten nicht zutreffend wiedergegeben seien. Es seien andere Zeiten zugrunde gelegt worden als die, die sie bei der Begutachtung und Befragung durch den MDK angegeben habe und die den Tatsachen entsprochen hätten. Zum Beispiel sei bei verschiedenen Tätigkeiten eine nur teilweise Übernahme der Verrichtung festgehalten worden, obwohl es tatsächlich eine volle Übernahme hätte sein müssen. Da sie nach der Begutachtung keine Abschrift des Gutachtens durch den MDK erhalten habe, habe sie dieses nicht anfechten können.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Halle vom 26. September 2008 und den Bescheid der Beklagten vom 22. September 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. Februar 2006 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin als Sonderrechtsnachfolgerin der Versicherten E. K.Pflegegeld nach der Pflegestufe III für die Zeit vom 12. August 2005 bis 31. März 2007 unter Anrechnung bereits erbrachter Leistungen zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das erstinstanzliche Urteil und ihre Bescheide für rechtmäßig.

Die Gerichtsakte und die Verwaltungsakte der Beklagten haben vorgelegen und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Sachvortrages der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakte ergänzend verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist als Sonderrechtsnachfolgerin gemäß § 56 Abs. 1 Nr. 2 Sozialgesetzbuch Erstes Buch - Allgemeiner Teil (SGB I) berechtigt, die fälligen Ansprüche der verstorbenen Versicherten auf Pflegegeld als laufende Geldleistungen im eigenen Namen geltend zu machen, da sie im streitigen Zeitraum vom 12. August 2005 bis 31. März 2007 mit ihr in einem gemeinsamen Haushalt gelebt hat.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Bei der noch von der Versicherten erhobenen Klage handelt es sich um eine kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage gemäß § 54 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 SGG. Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 22. September 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. Februar 2006 ist rechtmäßig und beschwert die Klägerin daher nicht im Sinne von §§ 157, 54 Abs. 2 Satz 1 SGG, weil sie keinen Anspruch als Rechtsnachfolgerin der Versicherten auf Pflegegeld nach der Pflegestufe III für den streitigen Zeitraum hat.

Streitbefangen ist im Zeitraum vom 12. August 2005 bis 31. März 2007 nur die Differenz zwischen dem Pflegegeld nach der Pflegestufe III in Höhe von 665 EUR monatlich und dem Pflegegeld nach der Pflegestufe II von 410 EUR monatlich (§ 37 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 und 3 Elftes Buch Sozialgesetzbuch – Soziale Pflegeversicherung – [SGB XI in der bis 30.06.2008 geltenden Fassung des Gesetzes vom 23.10.2001, BGBl. I, S. 2702]), nachdem die Beklagte mit Bescheid vom 28. Juni 2007 rückwirkend Pflegegeld nach der begehrten Pflegestufe III ab 1. April 2007 bewilligt hat. Die Klägerin hat daraufhin die Klage dem entsprechend beschränkt, wie ihrem Schreiben vom 11. September 2007 zu entnehmen ist.

Allerdings hat sich der Senat nicht davon überzeugen können, dass die Voraussetzungen für die Pflegestufe III bei der Versicherten bereits ab 12. August 2005 gegeben waren.

Rechtsgrundlage für das Höherstufungsbegehren ist § 48 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch – Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz (SGB X). Danach ist, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt, der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Er soll mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden, soweit die Änderung zu Gunsten des Betroffenen erfolgt.

Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Eine wesentliche Änderung im Sinne der vorgenannten Vorschrift wäre nur anzunehmen, wenn der Pflegebedarf der Versicherten im streitigen Zeitraum so stark angestiegen wäre, dass er die Grenze für die Pflegestufe III von vier Stunden in der Grundpflege erreicht hätte. Davon ist hier nicht auszugehen.

Der Anspruch auf das geltend gemachte Pflegegeld in Höhe von 665 EUR monatlich beruht auf § 37 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 SGB XI in Verbindung mit §§ 14, 15 SGB XI. Voraussetzung ist, dass der Pflegebedürftige mit dem Pflegegeld dessen Umfang entsprechend die erforderliche Grundpflege und hauswirtschaftliche Versorgung in geeigneter Weise selbst sicherstellt. Pflegebedürftig sind nach § 14 Abs. 1 SGB XI Personen, die wegen einer körperlichen, geistigen oder seelischen Krankheit oder Behinderung für die gewöhnlichen oder regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens auf Dauer, voraussichtlich für mindestens sechs Monate, in erheblichem oder höherem Maße (§ 15) der Hilfe bedürfen. Die pflegebedürftigen Personen werden nach § 15 Abs. 1 SGB XI für die Gewährung von Leistungen einer von drei Pflegestufen zugeordnet. Pflegebedürftige der Pflegestufe II (Schwerpflegebedürftige) sind danach Personen, die bei der Körperpflege, der Ernährung oder der Mobilität mindestens dreimal täglich zu verschiedenen Tageszeiten der Hilfe bedürfen und zusätzlich mehrfach in der Woche Hilfe bei der hauswirtschaftlichen Versorgung benötigen. Dabei muss der Zeitaufwand, den ein Familienangehöriger oder eine andere nicht als Pflegekraft ausgebildete Pflegeperson für die erforderlichen Leistungen der Grundpflege und der hauswirtschaftlichen Versorgung benötigt, wöchentlich im Tagesdurchschnitt mindestens drei Stunden betragen, wobei auf die Grundpflege mindestens zwei Stunden entfallen müssen.

Pflegebedürftige der Pflegestufe III (Schwerstpflegebedürftige) sind Personen, die bei der Körperpflege, der Ernährung oder der Mobilität täglich rund um die Uhr, auch nachts, der Hilfe bedürfen und zusätzlich mehrfach in der Woche Hilfen bei der hauswirtschaftlichen Versorgung benötigen. Für diese Pflegestufe muss der oben beschriebene für die Pflege benötigte Zeitaufwand mindestens fünf Stunden (300 min) betragen, wobei auf die Grundpflege mindestens vier Stunden (240 min) entfallen müssen (§ 15 Abs. 3 Nr. 3 SGB XI).

Unter Berücksichtigung aller verfügbaren Unterlagen lässt sich hier nicht feststellen, dass ein Grundpflegebedarf von mindestens vier Stunden bereits im August 2005 gegeben war. Denn bei der Versicherten wurde mit MDK-Gutachten vom 19. September 2005 im Verwaltungsverfahren und einem weiteren Gutachten vom 13. Dezember 2005 im Widerspruchsverfahren nur ein Grundpflegebedarf von 215 bzw. 219 min pro Tag festgestellt, so dass auf der Grundlage dieser Feststellungen die erforderlichen 240 min nicht erreicht waren. Der Senat hält beide Gutachten für aussagekräftig und für die Beurteilung der Streitfrage verwertbar, denn beide Sachverständige habe die Versicherte im Rahmen eines Hausbesuchs persönlich in Augenschein genommen und ihren anschließenden Bewertungen und Einschätzungen des Pflegebedarfs den eigenen Eindruck, aber auch die Angaben der Pflegeperson (die Klägerin) zu Grunde gelegt. Es ist nicht ersichtlich, dass diese Feststellungen unzutreffend sind, so dass sie der Senat zur Grundlage auch seiner Entscheidung macht. Deshalb ist davon auszugehen, dass der Pflegebedarf der Versicherten im September 2005 bei 215 und im Dezember 2005 bei 219 min gelegen hat, wobei im Dezember 2005 auf die Körperpflege 68 min, die Ernährung 78 min und die Mobilität 73 min entfallen sind.

Dabei hat der Senat auch berücksichtigt, dass die in den Richtlinien des GKV-Spitzenverbandes zur Begutachtung von Pflegebedürftigkeit nach dem XI. Buch des Sozialgesetzbuches (Begutachtungs-Richtlinien – BRi) genannten Zeitorientierungswerte aufgrund des individuellen Gesundheitszustandes der Versicherten offensichtlich nur mit Einschränkung herangezogen werden konnten. Unter Berücksichtigung der von den Sachverständigen gegebenen Erläuterungen zum Pflegebedarf erscheinen die Zeitwerte für die einzelnen Verrichtungen zutreffend. Hinweise, dass der Pflegebedarf für einzelne Verrichtungen nicht oder nicht zutreffend ermittelt worden ist, liegen nicht vor. Exemplarisch ist die Ganzkörperwäsche zu nennen, für die die Pflegefachkraft Schulz den Zeitaufwand im Gutachten vom 13. Dezember 2005 mit 19 min angegeben hat. Dieser Wert liegt zwar unterhalb des Orientierungswertes nach den BRi von 20 bis 25 min (dort Buchst. F Nr. 4.1), es war aber zu berücksichtigen, dass die Versicherte zu diesem Zeitpunkt noch in der Lage war, sich teilweise selbst zu waschen. Dies ergibt sich auch aus dem Pflegebericht des Krankenhauses ... vom 17. August 2005, wonach die Versicherte sich an diesem Tag den Oberkörper selbstständig gewaschen hat. Es war daher folgerichtig, diese Ressourcen bei der Ganzkörperwäsche mit einem Zeitabzug zu berücksichtigen.

Hinsichtlich der Überprüfung der übrigen Zeitwerte für den Grundpflegebedarf ist den Ausführungen im Urteil des SG vom 26. September 2008 (Seite 7 f.) zu folgen, so dass der Senat insoweit gemäß § 153 Abs. 2 SGG von einer eigenen Darstellung der Entscheidungsgründe absieht.

Ein Verstoß gegen die in § 106 SGG geregelte Aufklärungspflicht liegt nicht vor. Weitere Sachaufklärung war nicht zu betreiben, nachdem von der Beklagten insgesamt drei MDK-Gutachten und vom SG weitere Befund- und Behandlungsunterlagen eingeholt worden sind. Das Vorbringen der Klägerin im Berufungsverfahren bietet ebenfalls keinen Anlass, weiter in die Sachaufklärung einzutreten. Es ist daher notwendig, aber auch ausreichend, den Pflegebedarf der Versicherten im streitigen Zeitraum allein anhand der bereits vorhandenen Unterlagen zu ermitteln und dabei insbesondere die MDK-Gutachten aus dem Verwaltungsverfahren heranzuziehen. Das Gericht ist im Rahmen der freien richterlichen Beweiswürdigung (§ 128 SGG) nicht gehindert, aus den vorgenannten Gründen diesen Gutachten zu folgen (vergleiche dazu BSG, Beschluss vom 26.05.2000, B 2 U 90/00 B, zitiert nach juris).

Der Auffassung der Klägerin war nicht zu folgen, weil sie mit ihrem Vorbringen keine hinreichenden Zweifel an der Richtigkeit der beiden MDK-Gutachten hat hervorrufen können. Ihren handschriftlichen Anmerkungen auf einer Kopie des MDK-Gutachtens vom 13. Dezember 2005 ist, die Richtigkeit dieser Anmerkungen unterstellt, kein so wesentlich höherer Pflegebedarf zu entnehmen, dass dieser für die Pflegestufe III ausreichen könnte. So hat sie zwar bei den "Auswirkungen auf die Aktivitäten" (S. 4 des Gutachtens) vermerkt, dass die Versicherte beim Waschen/Kleiden und beim Ausscheiden unfähig zur selbstständigen Aktivität sei (Grad 3), während die Sachverständige hier nur den Grad 2 (zusätzliche Fremdhilfe bei abhängigen Pflegeaktivitäten erforderlich) angenommen hat. Allerdings hat sie dann bei dem von der Sachverständigen angegebenen Zeitaufwand bei der Körperpflege die eingetragenen Werte nicht korrigiert, so dass nicht ersichtlich ist, ob und inwieweit die abweichende Einschätzung der Fähigkeitsstörung überhaupt Auswirkungen auf den Pflegebedarf gehabt hat. Lediglich beim Kämmen und beim Wasserlassen ließen sich unterschiedliche Zeitwerte berechnen, da die Klägerin angegeben hat, die Versicherte habe fünf Mal am Tag (statt zwei Mal) gekämmt werden müssen und sei zehn Mal (statt sieben Mal) zum Wasserlassen begleitet worden. Das zusätzliche Wasserlassen hätte täglich aber nur mit 3 min zu Buche geschlagen, während fünfmaliges (statt zweimaliges) Kämmen als nicht erforderlich aus dem täglichen Pflegebedarf herauszurechnen ist, so dass bei der Körperpflege allenfalls 71 min (1 min für jede Begleitung zum Wasserlassen ergibt eine Steigerung des Aufwandes von 3 min täglich zu den festgestellten 68 min) zu berücksichtigen wären, womit die Grenze von 240 min immer noch deutlich verfehlt wäre. Sie ließe sich auch nicht erreichen, wenn für das Kämmen die von der Klägerin angesetzten 10 min statt der 4 vom MDK zugrunde gelegten min berücksichtigt würden. Auch dann wäre von insgesamt 228 min Zeitaufwand in der Grundpflege auszugehen, was für die Pflegestufe III nicht ausreicht.

Für die Zeit von Februar 2006 bis März 2007 liegen nur wenige aussagefähige medizinischen Unterlagen über die Versicherte vor, so dass der Senat unter Berücksichtigung des MDK-Gutachtens vom 6. Juni 2007 und der Epikrise des Universitätsklinikums ... vom 30. April 2007 sowie des Arztbriefes der B. Kliniken B. vom 21. Mai 2007 davon ausgehen muss, dass erst ab April 2007 eine so deutliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes der Versicherten eingetreten war, dass ab dieser Zeit die Pflegestufe III gegeben war. Dass diese Einschätzung aber wohl die richtige ist, lässt sich aus dem Befundbericht der Medizinischen Versorgungszentrum B. GmbH vom 23. November 2006 schließen, wonach zu diesem Zeitpunkt noch keine deutliche Verschlechterung eingetreten war. Denn ausweislich der Anamnese in diesem Bericht hat die Klägerin dort am 23. November 2006 angegeben, es habe sich keine Änderung der Symptomatik ergeben, die Versicherte habe jetzt aber leichte Schluckstörungen. In neurologischer Hinsicht wurde die Versicherte in diesem Bericht noch als "wach, autopersonell gut, zeitlich und örtlich ausreichend orientiert" beschrieben, was einen deutlich besseren Zustand beschreibt, als er für April 2007 von den Krankenhausärzten (a.a.O.) und später im MDK-Gutachten vom 6. Juni 2007 angegeben wurde.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 SGG nicht gegeben sind.