L 5 AS 711/13 B ER

Die Beschwerden gegen die Beschlüsse des Sozialgerichts Dessau-Roßlau vom 5 Juni 2013 werden zurückgewiesen.

Der Antragsgegner hat die außergerichtlichen Kosten der Beschwerdeführer für die Beschwerdeverfahren zu erstatten.

Gründe:

I.

Die Beteiligten streiten über die aufschiebende Wirkung einer Klage gegen Bescheide des Antragsgegners im Rahmen des Zweiten Buchs Sozialgesetzbuch - Grundsicherung für Arbeitsuchende (SGB II).

Die Antragsteller sind verheiratet und beziehen vom Antragsgegner als Bedarfsgemeinschaft mit ihren Kindern laufende Leistungen nach dem SGB II. Der Antragsteller betreibt als Selbstständiger einen Imbissstand.

Mit Bescheid vom 12. August 2011 in der Gestalt des Änderungsbescheids vom 17. November 2011 bewilligte der Antragsgegner der Bedarfsgemeinschaft für den Zeitraum vom 1. August 2011 bis 31. Januar 2012 vorläufige Leistungen nach dem SGB II. Das Einkommen des Antragstellers wurde vorläufig festgesetzt und die Kosten der Unterkunft und Heizung (KdU) vorläufig gewährt.

In ihrem Widerspruch vom 28. November 2011, den sie unter dem 24. Januar 2012 begründeten, wendeten sich die Antragsteller gegen die Höhe der Kosten der Unterkunft und Heizung (KdU).

Am 22. Dezember 2011 beantragten die Antragsteller die Überprüfung der Leistungsbewilligung gemäß § 44 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz (SGB X). Mit Änderungsbescheid vom 16. Januar 2012 erhöhte der Antragsgegner die vorläufigen Leistungen für die KdU für die Monate August bis Oktober 2011 sowie Dezember 2011 bis Januar 2012. Mit zwei Aufhebungs- und Erstattungsbescheiden ebenfalls vom 16. Januar 2012 hob er die Leistungsbewilligung für die Antragsteller für November 2011 wegen des Bezugs von Kindergeld teilweise auf.

Mit Widerspruchsbescheid vom 22. Februar 2012 wies der Antragsgegner den Widerspruch gegen den Bescheid vom 7. November 2011 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 16. Januar 2012 wegen der Höhe der bewilligten KdU zurück. Dagegen erhoben die Antragsteller am 7. März 2012 vor dem Sozialgericht Dessau-Roßlau Klage (S 19 AS 559/12). Diese ist bislang nicht begründet worden. Nach Auffassung der Antragsteller sei ihre Klage derzeit unzulässig, weil im Widerspruchsbescheid nicht über die Aufhebungs- Erstattungsbescheide vom 16. Januar 2012 entschieden worden war. Deshalb haben sie die Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung über die Aufhebungs- und Erstattungsbescheide beantragt.

Nach Vorlage von Unterlagen über die Einkünfte des Antragstellers aus selbstständiger Tätigkeit hatte der Antragsgegner mit Festsetzungs- und Erstattungsbescheid vom 7. Dezember 2012 endgültig über die Leistungsansprüche der Bedarfsgemeinschaft entschieden. Diese wurden für August bis Oktober 2011 und Dezember 2011 bis Januar 2012 geringer festgesetzt als bislang vorläufig bewilligt; für November 2011 wurde die Leistungsbewilligung abgelehnt. Die Gesamtüberzahlung betrage 3.206,84 EUR. Davon sollten der Antragsteller 1.149,88 EUR, die Antragstellerin 1.321,79 EUR sowie die Kinder weitere Beträge bis zum 24. Dezember 2012 erstatten. Die Rechtsbehelfsbelehrung verwies auf die Möglichkeit der Einlegung eines Widerspruchs. Die Antragsteller erhoben keinen Widerspruch.

Mit zwei "Änderungsbescheiden zum Bescheid vom 16. 01. 2012 über Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts" vom 7. Dezember 2012 stellte der Antragsgegner die endgültige Leistungsberechnung für den Zeitraum vom 1. August bis 31. Oktober 2011 und 1. Dezember 2011 bis 31. Januar 2012 fest.

Die Bundesagentur für Arbeit, Agentur für Arbeit B. –M. -Inkasso- erinnerte die Antragsteller unter dem 14. Januar 2013 an die am 27. Dezember 2012 fälligen Forderungen.

Daraufhin haben die Antragsteller am 22. Januar 2013 jeweils einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz mit dem Ziel der Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage vom 7. März 2012 hinsichtlich des Festsetzungs- und Erstattungsbescheids vom 7. Dezember 2012 eingelegt. Dieser sei nach § 96 Sozialgerichtsgesetz (SGG) Gegenstand des Klageverfahrens geworden. Außerdem hätten sie einen Überprüfungsantrag nach § 44 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz (SGB X) gestellt.

Das Sozialgericht hat mit zwei Beschlüssen vom 5. Juni 2013 festgestellt, dass die Klage vom 7. März 2012 aufschiebende Wirkung für den Festsetzungs- und Erstattungsbescheid vom 7. Dezember 2012 betreffend die Antragstellerin und den Antragsteller habe. Das Rechtsschutzbegehren der Antragsteller sei gemäß § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG statthaft. In Fällen, in denen wie hier die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels umstritten ist, könne diese durch deklaratorischen Beschluss festgestellt werden. Die Klage vom 7. März 2012 entfalte aufschiebende Wirkung auch gegen die Erstattungsverfügung in dem Festsetzungs- und Erstattungsbescheid vom 7. Dezember 2012, da dieser gemäß § 96 Abs. 1 SGG Gegenstand des Klageverfahrens geworden sei. Die endgültige Festsetzung der Leistungen gemäß § 328 Abs. 3 Satz 2 Drittes Buch Sozialgesetzbuch - Arbeitsförderung (SGB III) habe die Bescheide über die vorläufige Leistungsbewilligung ersetzt, die sich somit gemäß § 39 Abs. 2 SGB X erledigt hätten. Für diese Klageänderung kraft Gesetzes sei unerheblich, dass die Klage nach Auffassung der Antragsteller derzeit unzulässig sei. Die aufschiebende Wirkung der Klage hinsichtlich der Erstattungsverfügung folge aus § 86a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 39 Nr. 1 SGB II. Bei der verfügten Erstattung handele es sich um eine eigenständige Erstattungsregelung. Die sofortige Vollziehung gemäß § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG sei vom Antragsgegner nicht angeordnet worden. Da es sich bei der vorläufigen und der endgültig festgesetzten Leistung um zwei materiellrechtlich unterschiedliche Ansprüche handele, ergebe sich nichts anderes aus der vom LSG Berlin-Brandenburg (Beschluss vom 24. März 2011, L 26 AS 660/11 B PKH) aufgeworfenen Frage, ob die Einbeziehung eines Festsetzungs- und Erstattungsbescheids gemäß § 96 Abs. 1 SGG von dem mit der Klage gegen die vorläufige Leistungsbewilligung verfolgten Begehren abhänge. Im Übrigen hätten die Antragsteller im Klageverfahren den Streitgegenstand nicht ausdrücklich auf die Bewilligung lediglich vorläufiger höherer Leistungen beschränkt. Der Klageantrag wäre zudem gemäß § 123 SGG unter Berücksichtigung des Meistbegünstigungsgrundsatzes auszulegen. Schließlich handele es sich hier um eine schwierige Rechtsfrage, weshalb auch im Rahmen der durchzuführenden Folgenabwägung die aufschiebende Wirkung der Klage festzustellen sei. Dem Antragsgegner sei es zuzumuten, die Geltendmachung der Erstattungsforderungen gegen die Antragsteller bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren auszusetzen.

Gegen die beiden Beschlüsse hat der Antragsgegner am 1. Juli 2013 Beschwerde eingelegt. Der Feststellungs- und Erstattungsbescheid vom 7. Dezember 2012 sei nicht Gegenstand des Klageverfahrens S 19 AS 559/12 geworden und bestandskräftig. Die Antragsteller hätten sich in ihrem Widerspruch vom 28. November 2011 nur gegen die Höhe der vorläufigen KdU gewendet. Die Klage könne daher nur auf die Bewilligung vorläufiger höherer KdU gerichtet sein. Die tatsächlichen Einkünfte des Antragstellers seien zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch gar nicht bekannt gewesen und könnten daher von dieser Klage nicht umfasst sein. Außerdem hielten die Antragsteller selbst ihre Klage für unzulässig. Die Antragsteller seien auch nicht schutzlos gewesen, denn sie hätten Widerspruch gegen den Bescheid vom 7. Dezember 2012 einlegen können. Der mittlerweile gestellte Antrag nach § 44 SGB X könne keine aufschiebende Wirkung entfalten.

Der Antragsgegner beantragt in beiden Verfahren,

die Beschlüsse des Sozialgerichts Dessau-Roßlau vom 5. Juni 2013 aufzuheben und die Anträge auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung der Klage vom 7. Dezember 2012 abzulehnen, sowie gemäß § 193 SGG zu entscheiden, dass außergerichtliche Kosten nicht zu erstatten sind.

Die Antragsteller beantragen,

die Beschwerden zurückzuweisen.

Sie halten die angefochtenen Beschlüsse für zutreffend. Hinsichtlich des mittlerweile ergangenen ablehnenden Bescheids nach § 44 SGB X vom 25. April 2013 hätten sie Widerspruch eingelegt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Verwaltungsverfahrens sowie des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Akten und Beiakten Bezug genommen. Die Verwaltungsakten des Antragsgegners sowie die Gerichtsakte S 19 AS 559/12 haben vorgelegen und sind Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.

II.

1. Die Beschwerden des Antragstellers sind form- und fristgerecht gemäß § 173 SGG erhoben worden.

Sie sind auch statthaft i.S.v. § 172 Abs. 3 Nr. 1 SGG i.V.m. § 144 Abs. 1 Satz 1 SGG. Streitig ist hier die Frage der aufschiebenden Wirkung einer Klage hinsichtlich der Erstattung überzahlter vorläufiger Leistungen. Nach Auffassung der Antragsteller ist der Feststellungs- und Erstattungsbescheid vom 7. Dezember 2012 Gegenstand des Klageverfahrens S 19 AS 559/12 geworden. Der wirtschaftliche Wert bestimmt sich somit danach, was diese mit ihrem Klageverfahren verfolgen. Nach dem bisherigen Vorbringen ist davon auszugehen, dass die Antragsteller zum einen höhere Leistungen begehren und sich zu anderen gegen die Rückforderung angeblich überzahlter vorläufiger Leistungen wenden. Der Beschwerdewert entspricht daher mindestens den geltend gemachten Erstattungssummen i.H.v. 1.155,88 EUR bzw. 1.328,69 EUR.

2. Die Beschwerden des Antragsgegners gegen die Beschlüsse des Sozialgerichts Dessau-Roßlau sind jedoch unbegründet.

a. Die Rechtsschutzbegehren der Antragsteller ist statthaft nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 SGG. Der Senat verweist insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des Sozialgerichts in den angefochtenen Beschlüssen und macht sich diese zu eigen (§ 153 Abs. 2 SGG). Ist die Frage des Vorliegens der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels umstritten, kann das Gericht mit dem Ziel der Feststellung der aufschiebenden Wirkung durch deklaratorischen Beschluss angerufen werden.

b. Das Rechtsschutzbegehren der Antragsteller ist auch begründet. Insoweit folgt der Senat den Ausführungen des Sozialgerichts ebenfalls. Zu Recht hat dieses im Rahmen der deklaratorischen Beschlüsse festgestellt, dass die Klage vom 7. März 2012 aufschiebende Wirkung für den Festsetzungs- und Erstattungsbescheid vom 7. Dezember 2012 hat.

a.a. Es ist mit der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes erforderlichen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Feststellungs- und Erstattungsbescheid vom 7. Dezember 2012 nicht bestandskräftig geworden ist. Zwar haben die Antragsteller keinen Widerspruch dagegen erhoben. Jedoch ist der Bescheid nach § 96 SGG Gegenstand des laufenden Klageverfahrens S 19 AS 559/12 geworden. Er hat die vorläufigen Leistungsbewilligungen mit Bescheid vom 12. August 2011 in der Gestalt der Änderungsbescheide vom 7. November 2011 und vom 16. Januar 2012, alle in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 22. Februar 2012, ersetzt. Die vorläufigen Leistungsbewilligungen haben sich mit der endgültigen Leistungsbewilligung nach § 39 Abs. 2 SGB X auf andere Weise erledigt. Im Rahmen des laufenden Klageverfahrens ist dann eine Anfechtungs- und Leistungsklage betreffend die endgültige Leistung Bewilligung zulässig (so auch: BSG, Urteil vom 10. Mai 2011, B 4 AS 139/10 R (13)). Dass auch der Antragsgegner von einer Ersetzung der vorläufigen durch die endgültige Leistungsbewilligung ausgegangen ist, zeigt schon die Überschrift in den Bescheiden vom 7. Dezember 2012 ("Änderung zum Bescheid vom 16.01.2012 ..."). Gegenstand des laufenden Klageverfahrens sind daher die Regelungen hinsichtlich der endgültigen Leistungsbewilligung an die Bedarfsgemeinschaft (vgl. auch BSG, Urteil vom 23. August 2011, B 14 AS 165/10 R (17), juris).

b.b. Nichts anderes ergibt sich aus dem Umstand, dass die Antragsteller gegen den ursprünglichen Änderungsbescheid über die vorläufige Leistungsbewilligung vom 17. November 2011 nur wegen der KdU Widerspruch erhoben hatten. Sie haben bislang in dem Klageverfahren eine wirksame Begrenzung des Streitgegenstands im Sinne der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) nicht vorgenommen. Eine Begrenzung im Höhenstreit nach dem SGB II bedarf einer eindeutigen und ausdrücklichen Erklärung. Allein aus fehlenden Äußerungen zu abtrennbaren Teilen eines Bescheids kann nicht geschlossen werden, dass die übrigen Regelungen nicht angefochten sein sollen (so etwa BSG, Urteil vom 6. April 2011, B 4 AS 119/10 R (32)).

Im Übrigen hatte der Antragsgegner bei Einlegung des Widerspruchs gegen den Änderungsbescheid vom 17. November 2011 noch gar keine Regelung hinsichtlich der Höhe der endgültig anzurechnenden Einkünfte des Antragstellers getroffen, die mit einem Rechtsmittel hätte angefochten werden können. Deshalb überzeugt die Argumentation, mit dem Widerspruch bzw. der Klage seien ausschließlich und abschließend nur höhere KdU geltend macht worden, nicht.

c. Die Klage hat hinsichtlich der Erstattungsforderung im Bescheid vom 7. Dezember 2012 aufschiebende Wirkung, da ein Fall der sofortigen Vollziehbarkeit gemäß § 39 Nr. 1 SGB II nicht vorliegt. Auch insoweit nimmt der Senat Bezug auf die zutreffenden Ausführungen des Sozialgerichts.

Hinsichtlich der Erstattungsforderung im Bescheid vom 7. Dezember 2012 ist die richtige Klageart eine Anfechtungsklage, die nach § 86a Abs. 1 Satz 1 SGG aufschiebende Wirkung hat. Ein Fall der gesetzlich angeordneten sofortigen Vollziehbarkeit gemäß § 39 Ziffer 1 SGB II liegt nicht vor. Dies gilt nur für Rechtsmittel gegen einen Verwaltungsakt, der Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende aufhebt, zurücknimmt oder widerruft. Hier handelt es sich jedoch um eine streitbefangene endgültige Festsetzung und Erstattung gemäß § 328 Abs. 3 Satz 2 Drittes Buch Sozialgesetzbuch - Arbeitsförderung (SGB III). Diese spezialgesetzliche und eigenständige Erstattungsregelung ist von der Vorschrift nicht erfasst. Es handelt sich nicht um eine Aufhebung, eine Rücknahme oder einen Widerruf i.S.v. §§ 45,46 oder 48 SGB X.

Somit gilt die aufschiebende Wirkung der Klage vom 7. März 2012 für den Festsetzungs- und Erstattungsbescheid vom 7. Dezember 2012, soweit die Kläger sich gegen die verlangte Erstattung vorläufig überzahlter Leistungen wenden.

d. Angesichts der kraft Gesetzes eingetretenen aufschiebenden Wirkung der Klage bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob diese auch im Rahmen einer Folgenabwägung gemäß § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 SGG ganz oder teilweise anzuordnen gewesen wäre. Das Gericht entscheidet in diesen Fällen aufgrund einer Interessenabwägung (vgl. Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, a.a.O., § 86b, Rn. 12).

Etwas anderes gälte nur, wenn der Antragsgegner gemäß § 86a Abs. 2 Ziffer 5 SGG die sofortige Vollziehung des Festsetzungs- und Erstattungsbescheid vom 7. Dezember 2012 angeordnet hätte. Davon hat er jedoch keinen Gebrauch gemacht.

Es kann daher auch offen bleiben, ob der mittlerweile erhobene Widerspruch gegen den Bescheid vom 28. April 2013 nach § 44 SGB X ebenfalls die aufschiebende Wirkung gegen den Bescheid vom 7. Dezember 2012 herstellt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ändert ein nach § 44 SGB X gestellter Überprüfungsantrag die Bestandskraft des Ausgangsbescheids solange nicht, wie diesem nicht ganz oder teilweise entsprochen worden ist. In einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wären insoweit an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrunds ist besonders strenge Anforderungen zu stellen (Beschluss vom 6. Juli 2011, L 5 AS 226/11 B, juris).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Der Beschluss ist gemäß § 177 SGG mit der Beschwerde nicht anfechtbar.