L 13 AS 639/07 ER-B

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Sozialgerichts Mannheim vom 4. Januar 2007 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Widerspruch des Antragstellers vom 3. November 2006 und seine Anfechtungsklage gegen den Eingliederungsbescheid vom 27. Oktober 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22. Januar 2008 aufschiebende Wirkung haben.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 20. Dezember 2006 und einer Anfechtungsklage gegen den Absenkungsbescheid vom 12. Dezember 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22. Januar 2008 wird angeordnet.

Die Antragsgegnerin hat dem Antragsteller seine außergerichtlichen Kosten in beiden Rechtszügen zu erstatten.

Gründe:

Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde des Antragstellers, welcher das Sozialgericht (SG) nicht abgeholfen hat (vgl. im Einzelnen §§ 172ff. des Sozialgerichtsgesetzes (SGG)), ist zulässig und begründet. Zu Unrecht hat das SG den Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abgelehnt.

1. Feststellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs und der Klage wegen des Eingliederungsbescheids

Rechtsgrundlage des vom Antragsteller im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes verfolgten Begehrens ist § 86 b Abs. 1 Nr. 2 SGG. Soweit sich der Antragsteller gegen den Eingliederungsbescheid vom 27. Oktober 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22. Januar 2008 wendet, findet diese Vorschrift entsprechend Anwendung, denn der Antragsteller begehrt sinngemäß die Feststellung, dass sein am 6. November 2006 fristgerecht bei der Antragsgegnerin eingegangener Widerspruch vom 3. November 2006 sowie eine noch fristgerecht mögliche Anfechtungsklage gegen den Widerspruchsbescheid vom 22. Januar 2008 aufschiebende Wirkung hat. Die direkte Anwendung des § 86 b Abs. 1 Nr. 2 SGG regelt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage durch das Gericht in den Fällen, in denen die Rechtsbehelfe eine solche Wirkung nicht haben. Hat aber ein Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung und wird diese von der Verwaltung nicht beachtet oder gibt diese zu erkennen, dass sie die aufschiebende Wirkung nicht beachten will, muss aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes die Vorschrift analoge Anwendung finden (vgl. Landessozialgericht (LSG) Thüringen, Beschluss vom 23. April 2002 - L 6 R 113/02 ER - abgedruckt in Juris, Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 8. Auflage 2005, § 86b Rdnr. 15; die Feststellungsbefugnis ebenfalls bejahend Senatsbeschluss vom 2. Juli 2004 - L 13 RJ 2467/04 ER-B, in Juris). Eine solcher Fall liegt hier vor. Die Antragsgegnerin hat mehrfach zu erkennen gegeben, zuletzt in den Gründen des Widerspruchsbescheids vom 22. Januar 2008, dass nach ihrer Auffassung Widerspruch und Anfechtungsklage gegen den Eingliederungsbescheid vom 27. Oktober 2006 keine aufschiebende Wirkung hat. Die Beklagte geht deshalb auch davon aus, der Antragsteller müsse den sich aus dem Eingliederungsbescheid ergebenden Verpflichtungen unabhängig davon nachkommen, ob dieser Bescheid mit dem Widerspruch bzw. der Widerspruchsbescheid vom 22. Januar 2008 mit einer Anfechtungsklage angefochten worden ist bzw. wird. Es besteht somit ein Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers für die von ihm begehrte Feststellung.

Entgegen der Ansicht des SG und der Antragsgegnerin haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen einen auf § 15 Abs. 1 Satz 6 Zweites Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) gestützten Eingliederungsbescheid aufschiebende Wirkung. Ein solcher Bescheid wird nicht von der Regelung des § 39 Nr. 1 SGB II erfasst; daher kommt hier die grundsätzliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 86a Abs. 1 SGG zum Tragen (ebenso LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 11. November 2005 - L 19 B 89/05 R -, Bayerisches LSG, Beschluss vom 17. Juli 2006 - L 7 B 432/06 ER AS, beide veröffentlicht in Juris; Berlit in LPK-SGB II, 2. Auflage, § 15 Rdnr. 56). Nach § 39 Nr. 1 SGB II haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt, der über Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende entscheidet, keine aufschiebende Wirkung. Der Senat hat bereits mehrfach entschieden, dass Eingliederungsbescheide nach § 15 Abs. 1 Satz 6 SGB II dem Anwendungsbereich des § 39 Nr. 1 SGB II nicht unterfallen (vgl. Senatsbeschluss vom 22. Januar 2007 - L 13 AS 4160/06 ER-B - veröffentlicht in Juris; Senatsbeschluss vom 17. Dezember 2007 - L 13 AS 4869/07 - nicht veröffentlicht). An dieser Auffassung hält der Senat auch nach erneuter Prüfung fest. Soweit die abzuverlangenden Eingliederungsbemühungen durch den eine Eingliederungsvereinbarung ersetzenden Verwaltungsakt konkretisiert werden und dem Antragsteller die Verpflichtung auferlegt wird, den u.a. durch Übernahme der Mehraufwendungen auf der Grundlage von § 16 Abs. 3 Satz 2 SGB II entschädigten Zusatzjob bei B. bis 31. Dezember 2006 mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden auszuüben, sich um eine betriebliche Trainingsmaßnahme zu bemühen, aussagekräftige Bewerbungsunterlagen zu erstellen und vorzulegen sowie sich bei mindestens 15 Arbeitgebern zu bewerben und bei Zeitarbeitsfirmen vorzusprechen mit Nachweis sämtlicher Eingliederungsbemühungen fehlt es insoweit bereits nach dem Wortlaut an einer Entscheidung über "Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende" im Sinne des § 39 Nr. 1 SGB II (Berlit a.a.O.; Eicher in Eicher/Spellbrink, SGB II, § 34 Rdnr. 16, Fuchsloch in Gagel, SGB II, § 15 Rdnr. 134). Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende sind nach § 1 Abs. 2 SGB II 1. Leistungen zur Beendigung oder Verringerung der Hilfebedürftigkeit insbesondere durch Eingliederung in Arbeit und 2. zur Sicherung des Lebensunterhalts. Die Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende werden nach § 4 Abs. 1 SGB II in Form von 1. Dienstleistungen, insbesondere durch Information, Beratung und umfassende Unterstützung durch einen persönlichen Ansprechpartner mit dem Ziel der Eingliederung in Arbeit, 2. Geldleistungen, insbesondere zur Eingliederung der erwerbsfähigen Hilfebedürftigen in Arbeit und zur Sicherung des Lebensunterhalts der erwerbsfähige Hilfebedürftigen sowie der mit ihnen in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen und 3. Sachleistungen erbracht. Trotz dieses sich auf aktive und passive Leistungen erstreckenden weiten Leistungsbegriffs, in welchem besonderes Gewicht auf die Erbringung der Leistungen als Dienstleistung mit umfassender Unterstützung der Hilfebedürftigen (vgl. § 14 SGB II) gelegt wird, ändert sich nichts daran, dass von einer Entscheidung über eine Leistung der Grundsicherung für Arbeitsuchende dann nicht gesprochen werden kann, wenn vom Hilfebedürftigen ein bestimmtes Verhalten gefordert wird, mag dieses wie zum Beispiel bei der Schaffung von Arbeitsgelegenheiten mit Gewährung einer Mehraufwandsentschädigung nach § 16 Abs. 3 Satz 2 SGB II auch Ziel oder Voraussetzung für die Gewährung einer Leistung zur Eingliederung in Arbeit sein und zwangsweise nicht durchgesetzt werden können. Bereits unter der Geltung des Bundessozialhilfegesetzes (BSHG) bis 31. Dezember 2005 wurde die nach § 19 BSHG mögliche Aufforderung/Heranziehung, gemeinnützige Arbeit zu leisten, als Verwaltungsakt beurteilt (Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) in BVerwGE 68, 97, 99) und ein dagegen eingelegter Widerspruch bzw. eine Anfechtungsklage hatte nach § 80 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) aufschiebende Wirkung; dies war allgemeine Meinung. Auch unter der Geltung des BSHG führte die grundlose Weigerung, solche Arbeit zu leisten, zu einer Leistungskürzung (vgl. § 25 BSHG). Es fehlt jeder Anhalt dafür, dass der Gesetzgeber bei der Einführung des SGB II ein in Bezug auf den Rechtsschutz gänzlich anderes Regelungskonzept verwirklichen wollte, zumal der einstweilige Rechtsschutz im SGG seit 2. Januar 2002 an die VwGO angeglichen worden war, in dem bestimmt worden ist, dass Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung haben (§ 86a Abs. 1 Satz 1 SGG). Soweit von dieser Grundregel in durch Bundesgesetz vorgeschriebenen Fällen abgewichen werden kann, handelt es sich wie bei § 39 Nr. 1 SGB II um Ausnahmen, die schon im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz eng auszulegen sind (vgl. Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 5. September 2006 - 10 TG 1915/06 - NZW 2007, 241 f zu § 80 Abs. 2 VwGO; Meyer-Ladewig/Keller/Leiterer a.a.O., § 86a Rz. 12). Die Gesetzesmaterialien jedenfalls stehen einer solchen Auslegung nicht entgegen. Letztlich vermag auch das Argument des SG, zur Vermeidung ungewollter Ergebnisse müsse eine zeitnahe staatliche Sanktion möglich sein, nicht zu überzeugen. Dieses Ziel kann durch die mögliche Anordnung des Sofortvollzugs nach § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG ebenso erreicht werden. Da die Antragsgegnerin eine solche Anordnung nicht getroffen hat, gleichwohl aber die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs missachtet, war die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs einer nachfolgenden Klage festzustellen (vgl. hierzu Beschluss des Senats vom 2. Juli 2004 a.a.O.). Denn die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs besteht nach Erlass des Widerspruchsbescheids bis zum Eintritt der Unanfechtbarkeit des Bescheids in der Gestalt des Widerspruchsbescheids fort (vgl. Beschluss des Senats vom 14. September 2005 - L 13 AL 3114/05 ER-B, nicht veröffentlicht).

2. Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs und der Klage wegen der Absenkungsentscheidung

Bei der mit Bescheid vom 12. Dezember 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22. Januar 2008 verfügten Absenkungsentscheidung handelt es sich demgegenüber um einen mit Widerspruch und Anfechtungsklage anzugreifenden Verwaltungsakt im Sinne von § 39 Nr. 1 SGB II, der über Leistungen der Grundsicherung für Arbeitssuchende entscheidet. Dies gilt unabhängig davon, ob die Absenkung verfahrensrechtlich eine Aufhebung der Leistungsbewilligung nach § 48 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch (SGB X) erfordert oder ob die Absenkung nach § 31 SGB II die §§ 45 ff. SGB X verdrängt. Denn in jedem Fall liegt ein mit der Anfechtungsklage zu beseitigender belastender Verwaltungsakt vor, der im Falle einer zuvor ausgesprochenen Bewilligung einen Eingriff in eine durch Verwaltungsakt zuerkannte Rechtsposition darstellt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 22. Januar 2007 - L 13 AS 4160/06 - und vom 31. Juli 2006 - L 13 AS 1709/06 ER-B in Juris) und im Falle nachfolgender Bewilligungsänderungen die rechtliche Grundlage für darin vorgenommene Kürzungen der Regelleistungen um 30 v.H. bildet.

Für die Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes (GG) verwirklichende Entscheidung über die Anordnung der von Gesetzes wegen entfallenen aufschiebenden Wirkung bedarf es einer (vgl. zum Folgenden Senatsbeschluss vom 9. Januar 2003 - L 13 AL 4260/02 ER-B in Juris und Senatsbeschluss vom 31. Juli 2006 a.a.O.) Interessenabwägung, wobei das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts und das Aussetzungsinteresse des Betroffenen gegeneinander abzuwägen sind; dabei sind vorrangig die Erfolgsaussichten des Hauptsacherechtsbehelfs in den Blick zu nehmen. Danach kann (vgl. auch Senatsbeschluss vom 27. Juni 2006 - L 13 AS 2298/06 ER-B) die aufschiebende Wirkung angeordnet werden, wenn der Hauptsacherechtsbehelf - hier also der Widerspruch und die Klage - offensichtlich begründet ist. Auch wenn wegen § 39 Nr. 1 SGB II im Regelfall der durch den Verwaltungsakt Betroffene das Vollzugsrisiko zu tragen hat, besteht in einem derartigen Fall grundsätzlich kein öffentliches Interesse am Sofortvollzug eines aller Voraussicht nach aufzuhebenden Verwaltungsaktes. Dies gilt (vgl. § 86 a Abs. 3 Satz 1 SGG) auch bei ernstlichen Zweifeln an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts, wenn also der Erfolg lediglich wahrscheinlicher ist als ein Misserfolg. Abzulehnen ist hingegen der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung, wenn der Rechtsbehelf offensichtlich keinen Erfolg hat. Bei offenem Verfahrensausgang ist das vom Gesetzgeber generell angenommene Sofortvollzugsinteresse und das individuelle Suspensivinteresse gegeneinander abzuwägen. Überwiegt das Suspensivinteresse, was in entsprechender Anwendung von § 86 a Abs. 3 Satz 2 SGG auch der Fall ist, wenn der Sofortvollzug für den Betroffenen eine unbillige nicht durch überwiegende öffentliche Interesse gebotene Härte zur Folge hätte, ist die aufschiebende Wirkung anzuordnen. Übersteigt das Suspensivinteresse das öffentliche Vollzugsinteresse nicht, hat es bei der gesetzlich angeordneten sofortigen Vollziehbarkeit des Verwaltungsaktes zu verbleiben (vgl. auch Senatsbeschluss vom 22. Januar 2007 - L 13 AS 4160/06 ER-B m.N.).

Nach diesen Grundsätzen bestehen hinsichtlich der Kürzung der Regelleistung für die Zeit vom 1. Januar bis 31. März 2007 ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit. Rechtliche Grundlage des die Absenkung der Regelleistung um 30 v. H. verfügenden Absenkungsbescheids vom 12. Dezember 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheid vom 17. Juli 2007 ist § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. d SGB II. Buchst. c der Vorschrift findet daneben - entgegen den Ausführungen der Antragsgegnerin im Widerspruchsbescheid vom 22. Januar 2008 - keine Anwendung, da Arbeitsgelegenheiten im Sinne dieser Vorschrift nur solche nach § 16 Abs. 3 Satz 1 SGB II sind (vgl. Berlit a.a.O., § 31 Rdnr. 31), vorliegend aber eine Arbeitsgelegenheit nach § 16 Abs. 3 Satz 2 SGB II unterbreitet worden ist. Nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. d SGB II wird das Arbeitslosengeld II in einer ersten Stufe um 30 v.H. der für den erwerbsfähigen Hilfebedürftigen nach § 20 maßgebenden Regelleistung abgesenkt, wenn der erwerbsfähige Hilfebedürftige sich trotz Belehrung über die Rechtsfolgen weigert, eine zumutbare Arbeit nach § 16 Abs. 3 Satz 2 SGB II auszuführen. Dies gilt nach § 31 Abs. 1 Satz 2 SGB II nicht, wenn der erwerbsfähige Hilfebedürftige einen wichtigen Grund für sein Verhalten nachweist.

Die ernstlichen Zweifel an der Absenkung wegen der Nichtannahme einer Arbeitsgelegenheit ergeben sich im vorliegenden Fall schon daraus, dass der Eingliederungsbescheid vom 27. Oktober 2006, mit dem die Antragsgegnerin den Antragsteller zur Ausübung einer Tätigkeit bei der Agentur für Soziale Beschäftigung B. herangezogen hat, weder bestandskräftig geworden noch dessen Sofortvollzug angeordnet worden ist. Da dementsprechend - wie oben ausgeführt - der am 6. November 2006 erhobene Widerspruch und eine noch fristgerecht mögliche Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung haben, ist auch die von der Antragsgegnerin verfügte Verpflichtung, die angebotene Beschäftigung auszuüben, suspendiert. Der Senat kann an dieser Stelle offen lassen, ob auch das bloße Anbieten eine Arbeitsgelegenheit nach § 16 Abs. 3 Satz 2 SGB II als Verwaltungsakt zu qualifizieren ist (vgl. dazu Niewald in LPK-SGB II, § 16 Rdnr. 48), denn die Antragsgegnerin hat das Angebot hier im Wege eines Eingliederungsbescheids unterbreitet, gleichzeitig den Antragsteller aufgefordert, der angebotenen Arbeitsgelegenheit nachzugehen und damit eine Regelung im Sinne eines Verwaltungsakts getroffen. Der gegen einen mit Widerspruch und Anfechtungsklage anfechtbaren Verwaltungsakt zwingend zu gewährende Rechtsschutz würde leerlaufen, wollte man einen Verstoß gegen die auferlegten Pflichten über § 31 SGB II sanktionieren, ohne dass es auf die durch die aufschiebende Wirkung eingetretenen Folgen ankäme. Die aufschiebende Wirkung bedeutet, dass ein Schwebezustand eintritt, währenddessen die Verwaltung, Gerichte und Dritte aus dem Verwaltungsakt keine Folgerungen ziehen dürfen und es ihnen verwehrt ist, vollendete Tatsachen zu schaffen (BSG SozR 3-1500 § 5 Nr. 20; BVerwGE 66, 218, 222). Der Antragsteller musste deshalb die angebotene Arbeitsgelegenheit im Hinblick auf die aufschiebende Wirkung des von ihm erhobenen Widerspruchs (jedenfalls zunächst) nicht annehmen; für die Sanktion des § 31 Abs. 1 SGB II besteht bei dieser Sachlage kein Raum. Damit war nach dem obigen Maßstab die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs und einer nachfolgenden Anfechtungsklage gegen den Absenkungsbescheid vom 12. Dezember 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22. Januar 2008 anzuordnen.

Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

Diese Entscheidung ist mit der Beschwerde nicht anfechtbar (vgl. § 177 SGG).