L 7 AS 1555/08

Die Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Karlsruhe vom 19. März 2008 wird zurückgewiesen. Die Klage gegen die Bescheide vom 19. Dezember 2007 und 31. März 2008, beide in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. April 2008, sowie gegen den Bescheid vom 9. April 2008 wird abgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt höhere Leistungen für Unterkunft und Heizung für die Zeit vom 1. Dezember 2007 bis 31. Mai 2008; des Weiteren macht sie Schadenersatzansprüche geltend.

Die 1955 geborene Klägerin bezog bis 31. Dezember 2004 Arbeitslosenhilfe und ab 1. Januar 2005 Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II). Wegen der Übernahme der Stromkosten, der Kabelnutzungsgebühr und der Kosten der Warmwasserbereitung führten die Beteiligten bereits mehrere Rechtsstreite. Das Sozialgericht Karlsruhe (SG) eine darauf gerichtete Klage mit Urteil vom 26. April 2006 (S 14 AS 988/05) ab, im Berufungsverfahren schlossen die Beteiligten vor dem Senat einen Verfahrensvergleich für den Zeitraum 1. Juni 2005 bis 31. Mai 2006, hinsichtlich des noch verbleibenden streitigen Zeitraums vom 1. Januar bis 31. Mai 2005 wies der Senat mit Urteil vom 24. Mai 2007 (L 7 AS 3135/06) die Berufung der Klägerin zurück. Mit Urteil vom 21. August 2007 (S 14 AS 3607/07) wies das SG die entsprechende auf den Zeitraum vom 1. Juni 2005 bis 31. Mai 2006 bezogene Klage und die Klage auf Schadenersatz wegen unzureichender Leistungsgewährung ab. Zu letzterem führte das SG aus, sozialrechtliche Rechtsgrundlagen wie der sozialrechtliche Herstellungsanspruch oder die positive Forderungsverletzung stützten den Schadenersatzanspruch nicht; Amtshaftungsansprüche seien nicht zu prüfen, da hierfür ausschließlich die Zivilgerichte zuständig seien. Hiergegen ist unter dem Az. L 7 AS 4503/07 ein Berufungsverfahren anhängig. Mit weiterem Urteil vom 21. August 2007 (S 14 AS 798/07) wies das SG eine weitere Klage ab, mit der die Klägerin neben einer Zusicherung einer Zustimmung zu einem Umzug auch Schadenersatz begehrte, den sie mit Mängeln der von ihr bewohnten Wohnung und daraus folgenden Besitzstörungen und Persönlichkeitsverletzungen begründete. Die hiergegen gerichtete Berufung ist unter dem Az. L 7 AS 4590/07 anhängig.

Die Klägerin verfügte nicht über eigenes Einkommen. Der Rückkaufswert ihrer Lebensversicherung betrug zum 31. Dezember 2007 EUR 647,30. Des Weiteren verfügte sie zum Zeitpunkt des Weiterbewilligungsantrages vom 18. Oktober 2007 über ein Sparguthaben i.H.v. EUR 1.600.-; der Kontostand ihres Girokontos betrug EUR 123,69. Die Kaltmiete für die von ihr allein bewohnte Wohnung betrug monatlich EUR 286.-, zzgl. EUR 15.- als Nebenkosten für Aufzug, Gemeinschaftsstrom und -antenne. Auf die Kosten für Wasser/Abwasser hatte sie monatlich EUR 17.- vorauszuzahlen. Die an den Vermieter zu leistende Vorauszahlung für Heizung und Warmwasser betrug zunächst EUR 40.-, ab 1. Mai 2008 EUR 50.-. Die Energiekosten für die Warmwasserbereitung werden in der Jahresendabrechnung der Stadtwerke Pforzheim (SWP) gesondert ausgewiesen. Für den Zeitraum 1. Januar bis 31. Dezember 2007 lagen sie bei EUR 134,72. Die Übernahme von Gebühren für Kabelfernsehen sind nicht zwingender Bestandteil des Mietverhältnisses.

Mit Bescheid vom 22. Oktober 2007 bewilligte die Beklagte der Klägerin für die Zeit vom 1. Dezember 2007 bis 31. Mai 2008 neben der vollen Regelleistung Kosten der Unterkunft und Heizung i.H.v. EUR 351,47 monatlich. Dabei berücksichtigte sie die genannten Positionen in voller Höhe, zog jedoch eine Warmwasserpauschale i.H.v. EUR 6,53 monatlich ab.

Mit ihrem dagegen eingelegten Widerspruch rügte die Klägerin den Abzug der Warmwasserpauschale sowie die Nichtberücksichtigung ihrer Kosten für Kabelfernsehen i.H.v. EUR 17,90 monatlich sowie ihrer Stromkosten. Mit Widerspruchsbescheid vom 31. Oktober 2007 wies die Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück.

Hiergegen hat die Klägerin am 8. November 2007 Klage beim SG erhoben.

Nach Vorlage eines Abfallgebührenbescheides der SWP vom 12. Dezember 2007, wonach ab 31. Januar 2008 ein monatlicher Abschlag i.H.v. EUR 10.- zu zahlen sei, regelte die Beklagte mit Bewilligungsbescheid vom 19. Dezember 2007 die Kosten der Unterkunft und Heizung für den gesamten Zeitraum vom 1. Dezember 2007 bis 31. Mai 2008 neu. Für die Zeit vom 1. Februar bis 31. Mai 2008 bewilligte sie unter Berücksichtigung der Abfallkosten nun EUR 361,47. Die Energiekosten für die Warmwasserbereitung seien i.H.v. EUR 6,53 monatlich nicht als Kosten der Unterkunft und Heizung zu übernehmen, die Kosten für die Haushaltsenergie überhaupt nicht. Kabelgebühren seien nicht zu berücksichtigen, da vom Vermieter nicht zwingend verlangt.

Mit weiterem Bescheid vom 19. Dezember 2007 übernahm die Beklagte aus dem o.g. Abfallgebührenbescheid eine Nachzahlung von EUR 10,66, lehnte jedoch die von der Klägerin begehrte Übernahme einer Wasser- und Stromkostennachzahlung i.H.v. EUR 21,24 gem. Turnusrechnung der SWP vom 12. Dezember 2007 ab, da diese Kosten aus der Regelleistung zu bestreiten seien. Auch hiergegen legte die Klägerin Widerspruch ein.

Zur Begründung ihrer Klage hat die Klägerin insbesondere ausgeführt, sie wende sich gegen den Abzug der Warmwasserpauschale und die Nichtübernahme der Kabelfernsehgebühren sowie der Stromkosten. Diese gehörten zu den Betriebkosten der Unterkunft gem. § 556 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) i.V.m. der Betriebskostenverordnung vom 25. November 2003, so dass sie von der Beklagten als Kosten der Unterkunft und Heizung zu übernehmen seien. Außerdem rüge sie die Übernahme der Abschlagsbeträge für Abfallentsorgung erst zum 1. Februar 2008. Des Weiteren mache sie Schadenersatz geltend für die Einbußen bei ihrer Lebensgestaltung, da sie diese Kosten aus ihrer Regelleistung tragen müsse, außerdem wegen Mängeln ihrer Wohnung; insoweit verwies sie auf ihr Vorbringen im Verfahren L 7 AS 4590/07.

Mit Gerichtsbescheid vom 19. März 2008 hat das SG die Beklagte verurteilt, der Klägerin für Januar 2007 um EUR 10.- höhere Leistungen für Unterkunft und Heizung zu gewähren, und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung der Abweisung nahm das SG hinsichtlich der Warmwasserpauschale, der Kabelgebühren und der Stromkosten auf das Urteil vom 26. April 2006 (S 14 AS 988/05), hinsichtlich der Schadenersatzansprüche auf das Urteil vom 21. August 2007 (S 14 AS 3607/07) Bezug. Der Gerichtsbescheid ist mit Bescheid vom 7. Mai 2008 ausgeführt worden.

Gegen den ihr am 25. März 2008 zugestellten Gerichtsbescheid hat die Klägerin am 1. April 2008 Berufung zum Landessozialgericht (LSG) eingelegt.

Mit Bescheid vom 31. März 2008 übernahm die Beklagte aus der Turnusabrechnung der SWP vom 12. Dezember 2007 den auf die Wasserkosten entfallenden Teil von EUR 0,18. Den weitergehenden Widerspruch der Klägerin gegen den diese Schlussrechnung betreffenden Bescheid vom 19. Dezember 2007 wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 7. April 2008 als unbegründet zurück. Die geltend gemachten Kosten für Haushaltsstrom seien aus der Regelleistung zu bestreiten. Mit Änderungsbescheid vom 9. April 2008 bewilligte die Beklagte der Klägerin wegen der Erhöhung der Heiz- und Warmwasservorauszahlung ab 1. Mai 2008 für den Monat Mai 2008 Leistungen für Unterkunft und Heizung i.H.v. EUR 371,47. Des Weiteren übernahm die Beklagte den Nachzahlungsbetrag gem. Betriebs- und Heizkostenabrechnung vom 13. Februar 2008 (Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2007) in voller Höhe von EUR 296,61 (Bescheid vom 17. April 2008).

Zur Begründung der Berufung hat die Klägerin ihr bisheriges Vorbringen wiederholt und vertieft. Ergänzend hat sie ausgeführt, die Entscheidung des SG lasse eine Einzelfallprüfung nicht erkennen. Das Urteil in der Sache S 14 AS 988/05, auf das das SG Bezug nehme, betreffe zwar ebenfalls Leistungen für Unterkunft und Heizung, jedoch im Bewilligungszeitraum 1. Januar 2005 bis 31. Mai 2006. Im April 2005 sei jedoch durch den Abbau ihres Boilers und den Einbau von Heizungs- und Wasserzählern eine wesentliche Änderung eingetreten. Die Abrechnung der Wasser- und Abwasserkosten erfolge seit März 2007 mit dem Vermieter. Hinsichtlich der Kosten der Unterkunft und Heizung habe das SG zu Unrecht keine Prüfung des zweiten Bescheides vom 19. Dezember 2007 (Endabrechnung der SWP) vorgenommen, der nach § 96 Sozialgerichtsgesetz (SGG) Gegenstand des Verfahrens geworden sei. Hinsichtlich des unbezifferten Antrages auf Schadenersatz rüge sie die Nichtanwendung des Amtsermittlungsgrundsatzes. Die Inbezugnahme des Urteils S 14 AS 3607/07 sei ebenfalls unzulässig. Gegenstand jenes Rechtsstreits und damit nun des Berufungsverfahrens L 7 AS 4503/07 seien neben Leistungen für Unterkunft und Heizung im Bewilligungszeitraum 1. Juni 2005 bis 31. Mai 2006 sowie Schadenersatzansprüche wegen Amtspflichtverletzungen, gem. § 826 BGB und anderer Rechtsgrundlagen einschließlich immaterieller Schäden. Schadensersatz begehre sie mindestens i.H.v. EUR 327,82; dieser Betrag fehle ihr an der Regelleistung, weil die Kosten der Unterkunft und Heizung nicht in voller Höhe übernommen würden. Des Weiteren bezögen sich die Schadenersatzansprüche insbesondere auf Folgewirkungen der bestehenden Mängel ihrer Wohnung (Telefoniephänomen bei der Installation) und die "erfolgenden Besitzrechts- und Persönlichkeitsverletzungen". Insoweit verwiese sie auf den bereits anhängigen Prozess L 7 AS 4590/07. Soweit das SG für Schadenersatzansprüche die Zuständigkeit der Zivilgerichte annehme, rüge sie die Verletzung des § 98 SGG i.V.m. § 17 Gerichtsverfassungsgesetz (GVG). Die Prüfung des Rechtswegs durch das Berufungsgericht scheide nun gem. § 98 SGG i.V.m. § 17a Abs. 5 GVG aus.

Die Klägerin beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Karlsruhe vom 19. März 2008 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, ihr 1. unter Abänderung des Ersetzungsbescheides vom 19. Dezember 2007 und des Änderungsbescheides vom 9. April 2008 für die Zeit vom 1. Dezember 2007 bis 31. Mai 2008 um EUR 54,43 monatlich höhere Leistungen für Unterkunft und Heizung sowie 2. unter Abänderung des Ablehnungsbescheides vom 19. Dezember 2007 in Form des Teilabhilfebescheides vom 31. März 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. April 2008 weitere Leistungen für Unterkunft und Heizung in Form der Stromkostennachzahlung von EUR 21,06 zu gewähren, 3. Schadenersatz in Höhe von mindestens EUR 327,82 sowie Ersatz des immateriellen Schadens, ggf. auch als Pauschale in vom Gericht festzusetzender Höhe zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und die Klage abzuweisen.

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend. Über den Klagegegenstand "Kosten der Unterkunft" habe das LSG bereits mehrmals i.S.d. Beklagten entschieden. Hinsichtlich des geltend gemachten Schadenersatzes sei weder eine Zuständigkeit der Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit noch in der Sache ein Anspruch gegeben. Auch aus dem Änderungsbescheid vom 31. März 2008 ergäben sich keine weiteren Ansprüche der Klägerin; insoweit werde auf das Berufungsverfahren L 7 AS 5663/07 verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Verwaltungsakten des Beklagten, der Verfahrensakten des SG und des Senats, einschließlich des Verfahrens L 7 AS 4590/03, sowie auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die am 1. April 2008 gem. § 151 Abs. 1 SGG form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere statthaft gem. § 144 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGG, da der maßgebliche Beschwerdewert bei Berufungseinlegung überschritten war.

Der Senat neigt der Auffassung zu, das trotz der mit Wirkung zum 1. April 2008 in Kraft getretenen Änderung des Beschwerdewertes von EUR 500.- auf EUR 750.- durch das SGGArbGGÄndG vom 26. März 2008 (BGBl. I S. 444) § 144 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGG auf die vorliegende Berufung noch in der bis zum 31. März 2008 geltenden Fassung Anwendung findet. Da der Gesetzgeber eine ausdrückliche Übergangsregelung nicht getroffen hat, ist die Frage, welche prozessrechtlichen Vorschriften in einer bestimmten Verfahrenslage anzuwenden sind, auf den "Grundsatz des intertemporalen Prozessrechts" abzustellen. Er besagt, dass eine Änderung des Verfahrensrechts grundsätzlich auch anhängige Rechtsstreitigkeiten erfasst (stellvertretend hierzu wie generell zum Folgenden Bundesverfassungsgericht BVerfGE 87, 48 m.w.N.). Dem Gesetzgeber ist es nicht verwehrt, ein bisher statthaftes Rechtsmittel abzuschaffen oder den Zugang zu einem an sich eröffneten Rechtsmittel von neuen einschränkenden Voraussetzungen abhängig zu machen. Aus den sich aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz (GG) ergebenden Grundsätzen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes lässt sich jedenfalls für Rechtsmittelverfahren, welche im Zeitpunkt einer Gesetzesänderung bereits anhängig sind, eine generelle einschränkende Konkretisierung des Grundsatzes des intertemporalen Prozessrechts ableiten: Fehlen abweichende Bestimmungen, führt eine nachträgliche Beschränkung von Rechtsmitteln gerade nicht dazu, dass die Statthaftigkeit eines bereits eingelegten Rechtsmittels entfällt (Prinzip der Rechtsmittelsicherheit). Dies könnte allenfalls der Gesetzgeber selbst durch eine ausdrückliche Regelung bestimmen.

Zu dem Zeitpunkt, zu dem die Klägerin die Berufung eingelegt hat, 1. April 2008, galt bereits das neue Recht. Dieses schließt allerdings das Rechtsmittel nicht generell aus, sondern erhöht lediglich den Beschwerdewert, bei dessen Überschreiten die Berufung keiner Zulassung bedarf. Auch unterhalb des neuen Beschwerdewertes ist die Berufung - bei entsprechender Zulassung - statthaft. Diese Zulassungsentscheidung hat zunächst das SG zu treffen (§ 144 Abs. 1 S. 1 SGG). Das SG hat seine Zulassungsentscheidung im hier angefochtenen Gerichtsbescheid vom 19. März 2008 nur unter Geltung des zu diesem Zeitpunkt noch anwendbaren alten Rechts treffen können. Ausweislich der Rechtsmittelbelehrung ist es dabei von einem Beschwerdewert über EUR 500.- ausgegangen, denn eine Zulassung der Berufung nach § 144 Abs. 2 SGG ist weder im Tenor noch den Entscheidungsgründen erfolgt. In diesen Fällen dürfte nach Ansicht des Senats für die Statthaftigkeit der Berufung noch auf das alte Recht abzustellen sein, wenn die erstinstanzliche Entscheidung - auch über die Zulassung - wie hier noch vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts ergangen ist (Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl., § 144 Rdnr. 2a; a.A. LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. April 2008 - L 15 B 94/08 SO - (juris) zur vollständigen Abschaffung der Beschwerdemöglichkeit, bei der eine Zulassungsentscheidung des SG nicht in Betracht kommt).

Mit der Klage, soweit sie erfolglos geblieben ist, hat die Klägerin für die Zeit vom 1. Dezember 2007 bis 31. Mai 2008 monatlich höhere Kosten der Unterkunft und Heizung begehrt: EUR 6,53 Warmwasserpauschale, EUR 17,90 Kabelgebühr sowie Stromabschlag i.H.v. zuletzt EUR 30.-. Im Schreiben vom 7. Januar 2008 begehrte sie des Weiteren die Übernahme der Nachzahlung der SWP i.H.v. EUR 21,24 und beantragte Schadenersatz in nicht bezifferter Höhe. Diese Schadenersatzansprüche hatte die Klägerin bereits in der Klageschrift begründet: Zum einen bezögen sich diese Ansprüche auf den Teil der Regelleistung, der ihr durch die Weigerung der Beklagten, die genannten Posten als Kosten der Unterkunft und Heizung zu übernehmen, nicht für ihre Lebensgestaltung zur Verfügung stehe. Zum anderen könnten ihr wegen Mängel an ihrer Wohnung Schadenersatzansprüche verloren gehen, die von der Beklagten, auf die sie übergegangen seien, nicht geltend gemacht würden. In der Berufungsschrift hat die Klägerin den Schadenersatzanspruch, soweit er sich auf den fehlenden Teil der Regelleistung beziehe, auf EUR 327,82 beziffert ("Mindestbetrag"). Die weiteren Schadenersatzansprüche bezögen sich auf Folgewirkungen der bestehenden Mängel ihrer Wohnung (Telefoniephänomen bei der Installation) und die "erfolgenden Besitzrechts- und Persönlichkeitsverletzungen". Soweit die Klägerin den Anspruch erst in der Berufungsschrift teilweise beziffert und ausdrücklich auch den Ersatz eines immateriellen Schadens geltend macht, handelt es sich dabei nicht um eine Erweiterung des Klagebegehrens erst in der Berufungsinstanz (Reichold in Thomas/Putzo, Zivilprozessordnung, 29. Aufl., § 253 Rdnr. 12). Vielmehr war bereits im Klageverfahren der zur Begründung angeführte Sachverhalt vorgebracht und umfassend "Schadenersatz" beantragt worden. Aus ihrem Verweis in der Klageschrift auf ihr Vorbringen im Verfahren L 7 AS 4590/07 ergibt sich, dass die hier geltend gemachten Schadenersatzansprüche darüber hinaus somit auch eine Änderung der Installation einschließlich aller damit verbundenen Prozesskosten der gerichtlichen Geltendmachung umfassen.

Auch wenn man davon ausgeht, dass die geltend gemachten Kosten der Unterkunft und Heizung und der Schadenersatzanspruch, soweit er sich auf den "fehlenden Teil der Regelleistung" bezieht, wegen wirtschaftlicher Identität nicht gem. § 5 Zivilprozessordnung zusammenzurechnen sind, ergibt sich aus dem gesamten Streitgegenstand (Kosten der Unterkunft und Heizung und Schadenersatz im Übrigen einschließlich Ersatz des immateriellen Schadens), dass der Beschwerdewert von EUR 500.- auf jeden Fall überschritten ist. Darüber hinaus ist aber selbst bei Anwendung des § 144 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGG in der ab 1. April 2008 geltenden Fassung von der Zulässigkeit der Berufung auszugehen. Denn mangels vollständiger Bezifferung ihres Begehrens durch die Klägerin lässt sich nicht endgültig feststellen, dass die Voraussetzungen der Beschränkung der Berufung erfüllt sind. In diesem Fall greift die Grundregel des § 143 SGG, wonach die Berufung ohne Zulassung statthaft ist (Leitherer, a.a.O., § 144 Rdnr. 15a).

II.

Streitgegenstand ist neben den Schadenersatzansprüchen allein die Höhe der Leistungen für Unterkunft und Heizung für die Zeit vom 1. Dezember 2007 bis 31. Mai 2008, nicht die Höhe der Arbeitslosengeld II-Leistungen insgesamt. Die Klägerin begehrt insbesondere keine höhere Regelleistung oder bestimmte Mehrbedarfe. Die Klägerin hat insoweit die Klage bereits vor dem SG auf die Leistungen für Unterkunft und Heizung beschränkt. Es handelt sich hierbei um eine eigenständige, abgrenzbare Verfügung, wobei sich die rechtliche Trennbarkeit von den übrigen Verfügungen des Bewilligungsbescheids aus § 6 Abs. 1 SGB II i.V.m. § 19 Satz 2 SGB II ergibt, so dass von einem abtrennbaren Streitgegenstand auszugehen ist (vgl. Bundessozialgericht (BSG) SozR 4-4200 § 22 Nr. 1). Die von ihr angeführten Rechnungsposten (Warmwasserpauschale, Kabelgebühr, Stromabschlag) macht die Klägerin ausdrücklich als Kosten der Unterkunft und Heizung geltend.

Dem ursprünglichen Bescheid vom 22. Oktober 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31. Oktober 2007 kommt keine eigenständige Bedeutung mehr zu, da er durch den Bewilligungsbescheid vom 19. Dezember 2007 vollständig ersetzt wurde. Dieser gem. § 96 Abs. 1 SGG kraft Gesetzes Verfahrensgegenstand gewordene Verwaltungsakt trifft eine Regelung über die Leistungen für Unterkunft und Heizung für den gesamten Zeitraum vom 1. Dezember 2007 bis 31. Mai 2008; dem hat die Klägerin durch ihre Antragstellung in der mündlichen Verhandlung vom 23. Oktober 2008 Rechnung getragen. Der Bescheid vom 9. April 2008, der diesen Bewilligungsbescheid für die Zeit vom 1. bis 31. Mai 2008 ersetzt, ist gem. § 96 Abs. 1 SGG Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden. Über diesen ist auf Klage zu entscheiden. Der weitere Bescheid vom 19. Dezember 2007, mit dem die Beklagte die Übernahme der im Dezember 2007 fällig gewordenen Stromnachzahlung gem. Abrechnung der SWP vom 12. Dezember 2007 abgelehnt hat, war gem. § 96 Abs. 1 SGG Gegenstand bereits des Klageverfahrens geworden. Denn da die Klägerin auch die Kosten für Haushaltsstrom als Kosten der Unterkunft und Heizung geltend macht, trifft dieser Bescheid auch eine - erneute - Ablehnung des klägerischen Begehrens nach höheren Leistungen für Unterkunft und Heizung im streitbefangenen Zeitraum. Nach Nichteinbeziehung durch das SG muss der Senat im Berufungsverfahren die Entscheidung über diesen nicht erledigten Verwaltungsakt (in Form des Teilabhilfebescheides vom 31. März 2008 und in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. April 2008) kraft Klage nachholen (BSG SozR 4-1500 § 96 Nr. 4), zumal die Klägerin die fehlende Entscheidung des SG gerügt hat.

III.

Die Berufung ist nicht bereits deshalb begründet, weil das SG in den Entscheidungsgründen auf andere zwischen denselben Beteiligten ergangene Urteile verwiesen hat. Eine solche Bezugnahme ist zulässig, auch wenn sie in dem vom SG zitierten § 136 SGG nicht ausdrücklich erwähnt wird (vgl. Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, a.a.O., § 136 Rdnr. 7c).

IV.

Die Berufung hinsichtlich der Kosten der Unterkunft und Heizung ist nicht begründet. Gleiches gilt für die Klage gegen die Bescheide vom 19. Dezember 2007 und 31. März 2008 (Widerspruchsbescheid vom 7. April 2008) sowie gegen den Bescheid vom 9. April 2008. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf höhere Leistungen für Unterkunft und Heizung im streitgegenständlichen Zeitraum.

Die Klägerin hat grundsätzlich Anspruch auf die hier streitigen Kosten für Unterkunft und Heizung. Als erwerbsfähige Person mit gewöhnlichem Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland, die das 15. Lebensjahr vollendet und das 65. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, gehört sie zum leistungsberechtigten Personenkreis des § 7 Abs. 1 SGB II. Die Klägerin ist auch hilfebedürftig im Sinne von § 9 SGB II, da sie ihren Lebensunterhalt nicht aus eigenen Kräften und Mitteln sichern kann, insbesondere verfügt sie über kein Einkommen und es liegt auch kein zu berücksichtigendes Vermögen vor. Die Höhe der bewilligten Leistungen für Unterkunft und Heizung verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Nach § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II werden Leistungen für Unterkunft und Heizung in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen erbracht, soweit diese angemessen sind.

Zu den Kosten der Unterkunft gehört die Kaltmiete, welche von der Beklagten als angemessen anerkannt ist. Der von der Beklagten zugrunde gelegte Betrag von EUR 286.- lässt sich aus dem von der Klägerin im SG-Verfahren vorgelegten Schreiben ihres Vermieters vom 22. Januar 2007 entnehmen. Die von der Klägerin zu zahlenden Nebenkosten (Wasser/Abwasser, Aufzug, Gemeinschaftsantenne und -strom) i.H.v. EUR 32.- monatlich werden von der Beklagten in voller Höhe übernommen. Die bei der Klägerin seit 31. Januar 2008 anfallenden Abfallgebühren i.H.v. EUR 10.- monatlich hat die Beklagte durch Bescheid vom 19. Dezember 2007 und in Ausführung des vorliegenden Gerichtsbescheides mit Bescheid vom 7. Mai 2008 berücksichtigt. Schließlich übernimmt die Beklagte auch die monatliche Vorauszahlung an den Vermieter für Heizung und Warmwasser i.H.v. EUR 40.-, bzw. ab 1. Mai 2008 i.H.v. EUR 50.- (Änderungsbescheid vom 9. April 2008).

Streitig ist insoweit allein der vorgenommene Abzug für die Warmwasserbereitung in Höhe von 6,53 EUR monatlich. Grundsätzlich ist die Warmwasserbereitung mit der Regelleistung abgegolten, so dass zur Vermeidung einer doppelten Bewilligung die bereits abgegoltenen Kosten aus den Heizkosten herauszurechnen sind (vgl. BSG, Urteile vom 27. Februar 2008 - B 14/11b AS 15/07 R -, 19. März 2008 - B 11b AS 23/06 R - jeweils (juris) und 23. November 2006 - B 11b AS 1/06 R - SozR 4-4200 § 20 Nr. 3; Senatsbeschluss zwischen denselben Beteiligten vom 2. Oktober 2007 - L 7 AS 2538/07 - m.w.N. (Revision anhängig unter B 4 AS 48/08 R)). Dies setzt voraus, dass die Warmwasserbereitung tatsächlich über die Heizung erfolgt, was hier seit Mitte April 2005 und damit auch im streitigen Zeitraum nach dem Anschluss der Dachwohnung der Klägerin an die zentrale Warmwasserversorgung des Hauses der Fall ist. Der Abzug einer Warmwasserpauschale unterliegt daher im Grundsatz keinen rechtlichen Bedenken. Lässt sich wie hier aus der Heizkostenabrechnung ein konkreter Anteil für die Warmwasserbereitung entnehmen, ist der Abzug des konkreten Verbrauchsanteils gegenüber dem Abzug der in die Regelleistung hinein gerechneten Aufwendungen vorrangig (vgl. BSG, Urteil vom 27. Februar 2008, a.a.O.; Senatsurteil vom 24. Mai 2007 - L 7 AS 3135/06 - (juris); LSG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 27. März 2006 - L 8 AS 11/05 - (juris) und LSG Thüringen, Beschluss vom 7. Juli 2005 – L 7 AS 334/05 ER – SozSich 2006, 142). Dies ergibt sich daraus, dass der Leistungsbezieher nicht verpflichtet ist, den statistisch im Regelsatz vorgesehenen Anteil für einen bestimmten Bedarf tatsächlich auch in dieser Höhe hierfür einzusetzen. Verursacht jemand weniger Kosten für Warmwasserbereitung als im Regelsatz vorgesehen, kann er diese Ersparnis zugunsten anderer Bedarfe einsetzen. Würde hier die (höhere) Pauschale abgezogen, würde dies den Hilfeempfänger unzulässig einschränken. Ist auf der anderen Seite der Verbrauch höher als im Regelsatz vorgesehen, muss der Hilfeempfänger diese Mehrkosten zu Lasten anderer Bedarfe aus dem Regelsatz finanzieren.

Der von der Beklagten vorgenommene Abzug in Höhe von 6,53 EUR beruht auf dem in der Regelleistung enthaltenen Anteil an Energiekosten für die Warmwasserversorgung, der seit der Änderung der Regelsatzverordnung mit Wirkung vom 1. Januar 2007 (BGBl. I 2006, 2657) mit dem genannten Betrag in Ansatz zu bringen ist (vgl. hierzu im Einzelnen Schwabe in ZfF 2007, 25). Die Klägerin ist durch die fehlende Berücksichtigung der tatsächlichen Verbrauchskosten allerdings nicht beschwert, da sich unter Berücksichtigung der realen Werte ein höherer Abzug ergeben hätte. Aus der Heizkosten- und Warmwasserabrechnung der SWP vom 28. Februar 2008 (Bl. 54 Senatsakten) ergeben sich Kosten für Warmwasserbereitung in Höhe von EUR 134,72 jährlich, also EUR 11,23 monatlich. Die Übernahme der Abschlagszahlung an den Vermieter steht entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht im Widerspruch zum Abzug der Warmwasserpauschale. Vielmehr würde, wie bereits ausgeführt, andernfalls eine Doppelleistung in der Höhe bestehen, wie die Haushaltsenergie bereits in der Regelleistung enthalten ist.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf höhere Leistungen für Unterkunft und Heizung unter Übernahme der Stromkosten. Stromkosten, soweit sie nicht zum Heizen dienen, sind mit der Regelleistung abgegolten, die nach § 20 Abs. 1 SGB II u.a. die Haushaltsenergie ohne die auf die Heizung entfallenden Anteile enthält. Hierzu wird auf die obigen Ausführungen zum Abzug für Warmwasserbereitung Bezug genommen. Eine höhere Regelleistung oder deren abweichende Bestimmung macht die Klägerin vorliegend nicht geltend. Vielmehr ist der Antrag ausdrücklich auf die Kosten der Unterkunft und Heizung beschränkt. Damit ist auch die Ablehnung der Übernahme der Stromnachzahlung durch den Bescheid vom 19. Dezember 2007 unter dem Gesichtspunkt der Kosten der Unterkunft und Heizung nicht zu beanstanden.

Wie das SG des Weiteren zutreffend entschieden hat, besteht auch kein Anspruch der Klägerin auf Übernahme der Gebühren für den Kabelfernsehanschluss. Im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Sozialhilferecht ist bei den Gebühren für den Kabelanschluss danach zu differenzieren, ob diese vom Vermieter zwingend verlangt werden. Nur in diesem Fall stellen sie einen unausweichlichen Nebenkostenfaktor der konkreten Wohnung dar und dürfen deshalb aus den anzuerkennenden Unterkunftskosten nicht herausgerechnet werden (BVerwGE 115, 256; Senatsurteil vom 24. Mai 2007, a.a.O.; Senatsbeschluss vom 12. Februar 2007 - L 7 AS 6319/06 ER-B -; Lang/Link in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl., § 22 Rdnr. 23; vgl. auch BSG SozR 4-4200 § 22 Nr. 2 Rdnr. 28). Vorliegend wird die Kabelgebühr vom Vermieter nicht verlangt, wie die Klägerin selbst einräumt. Eine Übernahme der Gebühr als Kosten der Unterkunft kommt damit nicht in Betracht.

V.

Die Berufung ist auch nicht hinsichtlich der geltend gemachten Schadenersatzansprüche begründet.

Soweit sich die geltend gemachten Schadenersatzansprüche auf Folgewirkungen von Mängeln an der Wohnung der Klägerin und daraus folgende "Besitzrechts- und Persönlichkeitsrechtsverletzungen" beziehen, ist die vorliegende Klage wegen anderweitiger Rechtshängigkeit unzulässig (§ 202 SGG i.V.m. § 17 Abs. 1 Gerichtsverfassungsgesetz (GVG)). Denn diese Ansprüche sind bereits Gegenstand des noch anhängigen Verfahrens vor dem Senat (L 7 AS 4590/07). Auf ihre dortigen Ausführungen hat die Klägerin zur Begründung im vorliegenden Verfahren auch gerade verwiesen. Das SG hat die Klage daher insoweit im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

Für den weiter geltend gemachten Schadenersatzanspruch hat das SG die hierfür überhaupt noch in Betracht kommenden sozialrechtlichen Rechtsgrundlagen geprüft und deren Voraussetzungen zurecht verneint. Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch ist ein von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickeltes Rechtsinstitut, das an die Verletzung behördlicher Auskunfts-, Beratungs- und Betreuungspflichten im Sozialrechtsverhältnis anknüpft. Da dieser Anspruch nur eine Lücke im Schadensersatzrecht schließen soll (vgl. BSG SozR 2200 § 1303 Nr. 27), kann er aber von vornherein nicht auf die Gewährung von Schadensersatz im Sinne einer Kompensationsleistung in Geld gerichtet sein (vgl. BSG SozR 3-2400 § 28h Nr. 11 m. w. N.). Die Klägerin macht vorliegend aber eine Forderung auf Schadensersatz in Geld geltend. Zutreffend hat das SG auch einen Anspruch aus positiver Forderungsverletzung (pFV) verneint. Dieses gewohnheitsrechtlich anerkannte und nunmehr in § 280 Bürgerliches Gesetzbuch kodifizierte Rechtsinstitut kommt zwar auch in öffentlich-rechtlichen Sonderbeziehungen als Anspruchsgrundlage für Schadenersatzansprüche in Betracht, sofern diese privatrechtlichen Schuldverhältnissen vergleichbare Leistungs- und Obhutsbeziehungen zum Gegenstand haben (z.B. Auftragsverhältnis zwischen Sozialleistungsträgern gem. §§ 88 ff. SGB X, öffentlich-rechtlicher Vertrag i.S.d. §§ 53 ff. SGB X; vgl. BSG SozR 3-2400 § 28h Nr. 11), ein "besonders enges Verhältnis" des Einzelnen zur Verwaltung besteht und mangels gesetzlicher Regelung ein Bedürfnis nach einer angemessenen Verteilung der Verantwortung innerhalb des öffentlichen Rechts vorliegt (vgl. BSG a.a.O.). Hieran fehlt es, wenn sich – wie hier – die Rechte und Pflichten aus dem Sozialrechtsverhältnis unmittelbar aus dem Gesetz ergeben. Es liegt keine vertragsähnliche Sonderbeziehung zwischen der Klägerin und der Beklagten vor, sondern ein gesetzliches Sozialrechtsverhältnis nach Maßgabe der Vorschriften des SGB II.

In Betracht kämen daher nur Schadenersatzansprüche nach den §§ 823 ff., 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG. Für diese Ansprüche sind, wie bereits das SG entschieden hatte, nicht die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit zuständig, sondern ausschließlich die Zivilgerichte (Art. 34 S. 3 GG, § 17 Abs. 2 S. 2 GVG). Daran ändert auch nichts die Regelung des § 202 SGG i.V.m. § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG, wonach das Gericht des zulässigen Rechtsweges den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten entscheidet (vgl. BSG SozR 3-1200 § 14 Nr. 28). Rechtfertigen die übrigen Rechtsgrundlagen kein stattgebendes Urteil, wird die Klage als unbegründet abgewiesen; eine Verweisung ist nicht zulässig (insoweit in BSG SozR 3-2400 § 28h Nr. 11 nicht Gegenstand der revisionsgerichtlichen Überprüfung). Die Rechtskraft des abweisenden Urteils hindert allerdings das später angerufene - zuständige - Gericht nicht daran, eine Amtspflichtverletzung zu prüfen und darüber zu entscheiden (vgl. zum Ganzen Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, a.a.O., § 51 Rdnr. 41 m.w.N.; LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 9. Mai 2007 - L 16 R 403/07 - (juris)). Entgegen der Ansicht der Klägerin ist der Senat auch nicht nach § 17a Abs. 5 GVG zur Entscheidung über Amtshaftungsansprüche berufen. Danach prüft das Rechtsmittelgericht nicht mehr, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Eine Bindung des Senats würde eine entsprechende Sachentscheidung des SG über Amtshaftungsansprüche voraussetzen. Das SG hat eine solche aber ausdrücklich nicht getroffen. Es hat allein die sozialrechtlichen Rechtsgrundlagen geprüft und im Übrigen auf die Zuständigkeit der Zivilgerichte hingewiesen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG) liegen nicht vor.