L 11 R 5794/06

Die Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Freiburg vom 4. Oktober 2006 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten.

Tatbestand:

Streitig ist ein Anspruch auf Gewährung von Regelaltersrente aus der Versicherung des verstorbenen Ehemannes der Klägerin.

Die Klägerin ist die Witwe des in T. (Rumänien) 1925 geborenen J. Z. (nachfolgend: Versicherter), mit dem sie vom 26. August 1952 bis zu seinem Tod am 4. Januar 2005 verheiratet war. Der Versicherte war rumänischer Staatsangehöriger, lebte ununterbrochen in Rumänien und war dort als Abteilungsleiter in einer Schuhfabrik beschäftigt. In der Bundesrepublik Deutschland hat er keine Beitragszeiten zurückgelegt. Der Versicherte bezog zuletzt in Rumänien eine Rente aus der rumänischen Rentenversicherung. Die Klägerin lebte mit dem Versicherten bis zu dessen Tod in einem gemeinsamen Haushalt.

Im Dezember 1987 stellten die Klägerin und der Versicherte, vertreten durch K. M., eine Bekannte der Eheleute, einen Antrag auf Übernahme in das Bundesgebiet. In dem für den Versicherten am 17. Dezember 1987 ausgefüllten Antragsformular wurde als Volkszugehörigkeit böhmisch und als Muttersprache tschechisch-ungarisch angegeben. Mit einem an Frau M. gerichteten Schreiben vom 3. Juli 1989 teilte das Ausgleichsamt der Stadt N. mit, das Bundesverwaltungsamt habe, unter Vorbehalt des Widerrufs, die Übernahme der Klägerin und des Versicherten genehmigt. Die Kinder der Eheleute leben seit 1988 bzw. seit 1990 in Deutschland.

Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 23. Oktober 2003, beim Landratsamt B. (LRA) eingegangen am 27. Oktober 2003 beantragten die Eheleute die Erteilung einer Spätaussiedlerbescheinigung. Sie teilten mit, sie hätten bei ihrer in M./B. wohnenden Tochter und dem Schwiegersohn eine Bleibe gefunden. Bei einer Vorsprache im LRA am 27. Oktober 2003 gaben sie an, augenblicklich bei ihren Kindern in M. wohnhaft zu sein. Ihren Wohnsitz in Rumänien hätten sie nicht aufgegeben, da sie noch darum kämpfen würden, enteignete Grundstücke zurückzuerlangen. Ihnen wurde erklärt, dass eine Anerkennung als Spätaussiedler voraussetze, dass der Wohnsitz im Aussiedlungsgebiet aufgegeben worden sei. Die Klägerin und der Versicherte legten eine Anmeldebestätigung der Stadt M. vom 22. Oktober 2003 (Einzug am 12. Oktober 2003; Wohnadresse entspricht derjenigen der Tochter I. K.) vor. Bei einer Vorsprache am 22. Juni 2004 gaben die Klägerin und der Versicherte an, in Rumänien noch Renten zu beziehen. Ihr Haus in Rumänien wollten sie beibehalten und als Ferienhaus nutzen. Sie legten einen Mietvertrag über ein Zimmer der Vier-Zimmer-Wohnung ihrer Tochter I. K. und deren Ehemannes für einen monatlichen Mietzins von 50 EUR vor. Weiterhin übermittelten sie ein von ihnen und von Frau S. I. unterschriebenes Schreiben, wonach das Haus in T. nur noch als Ferienhaus diene und von der ebenfalls in T. wohnhaften Frau S. I. verwaltet werde.

In ihrem Lebenslauf vom 4. Juli 2004 führte die Klägerin aus: "Wir besitzen seit 03.07.1989 eine Übernahmegenehmigung in das Bundesgebiet und eine Bescheinigung der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in B., daß für uns unter der Ru-Listen Nummer ... eine unbefristet gültige Übernahmegenehmigung für die Bundesrepublik Deutschland vorliegt. Auf Grund dessen blieben wir dann noch vorläufig in Rumänien um unser ungerecht enteignetes Vermögen in einem Gerichtsverfahren zurück zu bekommen. 1999 erhielten wir dann das Haus, nicht aber das angrenzende Grundstück, für welches wir auch bisher keinen Ausgleich bekamen. Nun sind wir alt und benötigen die Stütze unserer Kinder und deshalb haben wir unseren Hauptwohnsitz nach Deutschland verlegt, wobei unsere bisherige Wohnung in unserem eigenen Haus nur mehr als Ferienwohnung dient."

Bei einer weiteren Vorsprache am 6. Juli 2004 erklärten die Klägerin und der Versicherte, am 15. August 2003 anlässlich einer Geburtstagsfeier eingereist zu sein und sich im Oktober 2003 entschlossen zu haben, in Deutschland zu bleiben.

Das LRA zeigte sich bereit der Klägerin eine Spätaussiedlerbescheinigung nach § 4 des Gesetzes über die Angelegenheiten der Vertriebenen und Flüchtlinge (Bundesvertriebenengesetz - BVFG) zu erteilen, was sie auch dem Bürgermeisteramt M. mitteilte. Dem Versicherten wollte sie jedoch lediglich eine Bescheinigung als fremdvölkischer Ehegatte eines Vertriebenen nach § 7 Abs. 2 BVFG ausstellen. Bei einer Vorsprache am 27. Juli 2004 erklärten die Klägerin und der Versicherte, sie benötigten dringend eine eigene Wohnung, denn in der Wohnung ihrer Tochter wohnten auch ihre Enkelkinder und sie hätten ständig das Gefühl, im Weg zu sein. Mit der Erteilung einer Spätaussiedlerbescheinigung allein an die Klägerin seien sie nicht einverstanden, denn die Klägerin habe kaum rentenrechtliche Zeiten und der Versicherte könne so keine Rentenansprüche nach dem Fremdrentengesetz (FRG) erlangen. Auf Sozialhilfeleistungen wolle man nicht angewiesen sein.

Am 1. September 2004 anerkannte das LRA die Klägerin als Spätaussiedlerin und den Versicherten vorläufig als Ehegatte einer Spätaussiedlerin. Nachdem dem LRA mitgeteilt worden war, dass der Ehemann der Klägerin verstorben ist, stellte es mit Bescheid vom 10. Februar 2005 fest, dass dem Antrag des Versicherten auf Anerkennung einer Spätaussiedlerbescheinigung nach § 15 Abs. 1 BVFG mangels vorliegender deutscher Volkszugehörigkeit nicht entsprochen werden könne.

Bereits am 9. Juni 2004 hatte der Versicherte einen Antrag auf Regelaltersrente wegen Vollendung des 65. Lebensjahres gestellt, den die Beklagte mit Bescheid vom 5. Januar 2005 ablehnte, da der Versicherte seiner Mitwirkungspflicht (Vorlage von Unterlagen) nicht nachgekommen sei. Nachfolgend teilte die Klägerin den Tod des Versicherten in Rumänien und die Fortführung des Verfahrens durch die Erben mit. Mit Bescheid vom 4. Mai 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 3. Januar 2006 lehnte die Beklagte sodann den Antrag auf Gewährung einer Altersrente ab, weil die erforderliche Wartezeit nicht erfüllt sei. Die Wartezeit betrage nach § 50 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI) fünf Jahre. Anrechenbare Zeiten seien nicht zurückgelegt. Die in Rumänien zurückgelegten Zeiten könnten bundesdeutschen Zeiten nicht gleichgestellt werden, da der Versicherte als Ehegatte eines Spätaussiedlers nicht zum Personenkreis des § 1 FRG gehört habe.

Hiergegen hat die Klägerin am 27. Januar 2006 Klage bei dem Sozialgericht Freiburg (SG) erhoben, die sie nicht weiter begründet hat. Mit Gerichtsbescheid vom 4. Oktober 2006 hat das SG die Klage abgewiesen. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Gewährung einer Altersrente aus der Versicherung des Versicherten, da dieser bei seinem Tod keinen fälligen Anspruch auf Altersrente gehabt habe. Die allgemeine Wartezeit von fünf Jahren sei nicht erfüllt. Auf sie würden gemäß § 51 Abs. 1 SGB VI Kalendermonate mit Beitragszeiten angerechnet. Beitragszeiten seien nach § 55 Abs. 1 SGB VI Zeiten, für die nach Bundesrecht Pflichtbeiträge oder freiwillige Beiträge gezahlt worden seien. Die Beitragszeiten, die der Versicherte bei einem nichtdeutschen Träger der gesetzlichen Rentenversicherungen zurückgelegt habe, stünden den nach Bundesrecht zurückgelegten Beitragszeiten nicht gleich. Denn § 15 Abs. 1 FRG sei nicht anwendbar, weil das FRG für den Versicherten nicht gelte. Er habe zu keiner der Personengruppen, die § 1 FRG aufzähle, gehört. Substantiierte Hinweise dafür, dass er Spätaussiedler gewesen sei, gebe es nicht. Die bloße Behauptung der Klägerin im Verwaltungsverfahren verpflichte nicht, ohne Ansatzpunkte irgendwelcher Art Ermittlungen ins Blaue hinein zu unternehmen.

Gegen den ihrem Prozessbevollmächtigten am 18. Oktober 2006 zugestellten Gerichtsbescheid hat die Klägerin am 17. November 2006 Berufung eingelegt. Zur Begründung hat sie vorgetragen, bei dem Versicherten sei schon deswegen von der deutschen Volkszugehörigkeit auszugehen, weil dieser im Wege des Aufnahmeverfahrens eingereist sei und die Voraussetzungen für die Ausstellung einer Spätaussiedlerbescheinigung, was sich aus dem Aufnahmebescheid des Bundesverwaltungsamt ergebe, vorlägen. Auch dass der Versicherte das Vertreibungsgebiet verlassen und seinen Aufenthalt am 12. Oktober 2003 im Bundesgebiet genommen habe, ergebe sich bereits aus der ausgestellten Spätaussiedlerbescheinigung, die für den Senat bindend sei.

Die Klägerin beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Freiburg vom 4. Oktober 2006 und den Bescheid der Beklagten vom 4. Mai 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 3. Januar 2006 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin für die Zeit vom 1. Juli 2004 bis 31. Januar 2005 Altersrente aus der Versicherung ihres verstorbenen Ehemanns zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidung des SG für zutreffend. Nach ihrem Kenntnisstand seien im Jahr 2005 rumänische Renten grundsätzlich bei Wohnsitz in Rumänien auf ein Konto des Rentenempfängers oder bar gezahlt worden. In Einzelfällen seien Renten bei einem Wohnsitz außerhalb Rumäniens auf ein Konto in Rumänien gezahlt worden, für das ein Bevollmächtigter mit Wohnsitz in Rumänien habe bestellt werden müssen.

Das mit Beschluss vom 2. Oktober 2007 beigeladene Land stellt keinen Antrag. Es stelle sich die Frage, ob der Versicherte den Wohnsitz im Aussiedlungsgebiet aufgegeben habe. 2005 habe der Bezug einer Rente aus der rumänischen Rentenversicherung eine melderechtliche Wohnsitznahme in Rumänien vorausgesetzt. Eine der Klägerin ausgestellte Spätaussiedlerbescheinigung erzeuge keine Bindungswirkung im Rahmen des Verfahrens ihrer Familienangehörigen.

Der Senat hat vom LRA zwei Bände der Familienakte Z. beigezogen. Außerdem hat der Berichterstatter den Sach- und Streitstand am 16. Januar 2008 mit den Beteiligten erörtert sowie J. Z. und I. K. als Zeugen zur Frage der Volkszugehörigkeit des Versicherten gehört. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Niederschrift Bezug genommen.

Das beigeladene Land hat daraufhin erklärt, dass sich aufgrund der Zeugenaussagen die Bedenken hinsichtlich der deutschen Volkszugehörigkeit zumindest relativiert hätten. Unter Zurückstellung von Bedenken könne das Vorliegen der deutschen Volkszugehörigkeit des Versicherten bejaht werden.

Die Klägerin ist in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erneut gehört worden. Wegen der Einzelheiten der Angaben der Klägerin wird auf die Niederschrift verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Prozessakten erster und zweiter Instanz sowie die Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die gemäß den §§ 143, 144, 151 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässige Berufung, ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Gewährung von Altersrente als Sonderrechtsnachfolgerin ihres verstorbenen Ehemannes.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für das Vorliegen der Sonderrechtsnachfolge (§ 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Erstes Buch Sozialgesetzbuch) und eines Anspruchs auf Altersrente und hierbei insbesondere die Notwendigkeit des Vorliegens der allgemeinen Wartezeit sind im angefochtenen Gerichtsbescheid des SG ebenso wie die Voraussetzungen für die Anerkennung von Beitragszeiten, die bei einem nichtdeutschen Träger der Rentenversicherung zurückgelegt worden sind, zutreffend dargestellt. Darauf wird verwiesen (§ 153 Abs. 2 SGG).

Die Voraussetzungen für die Sonderrechtsnachfolge sind erfüllt, denn die Klägerin lebte zur Zeit des Todes des Versicherten als seine Ehegattin mit dem Versicherten in einem gemeinsamen Haushalt. Die weiteren Voraussetzungen für die Gewährung einer Altersrente liegen jedoch nicht vor, denn der Versicherte hatte das 65. Lebensjahr zwar vollendet, jedoch die allgemeine Wartezeit nicht erfüllt. Die in Rumänien zurückgelegten rentenrechtlichen Zeiten sind nach Maßgabe von § 15 FRG nicht als Beitragszeiten zu berücksichtigen, denn der Versicherte gehörte nicht zum Personenkreis der nach § 1 FRG Berechtigten.

Gemäß § 1 Buchst. a FRG findet dieses Gesetz Anwendung auf Vertriebene iS des § 1 BVFG sowie Spätaussiedler iS des § 4 BVFG, die als solche in der Bundesrepublik Deutschland anerkannt sind. Die Anerkennung als Ehemann einer Spätaussiedlerin genügt diesen Anforderungen nicht (BSG, Urteil vom 23. Juni 1999, B 5 RJ 44/98 R, SozR 3-5050 § 1 Nr. 4; Urteil vom 21. März 2006, B 5 RJ 54/04, SozR 4-7140 § 100 Nr. 1). Ob der Versicherte über sonstige Bescheinigungen wie z.B. Übernahmegenehmigung oder Registrierschein verfügte, ist unerheblich, da diese Dokumente den Nachweis der Anerkennung als Vertriebene nicht erbringen (BSG, Urteil vom 21. März 2006, a.a.O.; ebenso BVerwG, Urteil vom 19. April 1994, 9 C 20/93, BVerwGE 95, 311).

Bei Personen, die - wie der Ehemann der Klägerin - vor dem 1. Juli 1990 eine Übernahmegenehmigung erhalten haben, beurteilt sich die Spätaussiedlereigenschaft gemäß § 100 Abs. 4 Satz 1 BVFG alternativ nach den materiellrechtlichen Kriterien des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BVFG i.V.m. § 6 BVFG in der bis zum 31. Dezember 1992 geltenden Fassung (BVFG a.F.) oder nach denjenigen des § 4 BVFG (BayVGH, Urteil vom 16. April 2007, 11 B 05.1379, 11 B 05.1381, juris). Mit der durch Art 1 Nr. 14 des Siebten Gesetzes zur Änderung des Bundesvertriebenengesetzes vom 17. Mai 2007 (BGBl I S. 748) mit Wirkung ab 17. Mai 2007 eingeführten Übergangsregelung in § 100 Abs. 4 BVFG hat der Gesetzgeber die Rechtsprechung des BVerwG zum sog. Günstigkeitsprinzip (BVerwG, Urteil vom 2. November 2000, 5 C 1/0, ZFSH/SGB 2001, 348) übernommen (BT-Drs. 16/4017 S. 14). Da die Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 BVFG wegen nicht dargelegter Benachteiligungen nicht erfüllt sind, kommt die Anerkennung als Spätaussiedler nur über § 1 Abs. 2 Nr. 3 BVFG a.F. in Betracht.

§ 1 Abs. 2 Nr. 3 BVFG, der die Anerkennung Vertriebener regelt, erfasst deutsche Staatsangehörige - wozu der Versicherte nicht gehörte - und deutsche Volkszugehörige, die nach Abschluss der allgemeinen Vertreibungsmaßnahmen bestimmte Gebiete und Länder, darunter Rumänien, verlassen haben. Ausgeschlossen sind Personen, die ihren Wohnsitz erst nach dem 8. Mai 1945 in diesen Gebieten begründet haben bzw. von dort Vertriebene, die bis zum 31. März 1952 nicht dorthin zurückgekehrt sind - was den Versicherten nicht betrifft. Weiter müssen die Gebiete vor dem 1. Juli 1990 oder danach im Wege des Aufnahmeverfahrens vor dem 1. Januar 1993 verlassen worden sein. Der fehlende Aufnahmebescheid wird aber gemäß § 100 Abs. 4 Satz 1 BVFG durch die erteilte Übernahmegenehmigung ersetzt. Damit werden Ausreisen ab dem 1. Januar 1993 erfasst (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 21. November 2001, 6 S 1067/01; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 19. April 1999, 6 S 420/97; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 22. Dezember 1993, 22 A 1259/93), damit auch diejenige des Versicherten.

Voraussetzung für eine Anerkennung als Spätaussiedler ist demnach, dass der Versicherte deutscher Volkszugehöriger iS des § 6 BVFG a.F. war und Rumänien (im Wege des Aufnahmeverfahrens) verlassen hat.

Ob die erste Voraussetzung, also die deutsche Volkszugehörigkeit, erfüllt ist, kann offenbleiben. Denn § 100 Abs. 1 iVm Abs. 4 BVFG gewährt diesen Status auch nichtdeutschen Ehegatten eines Spätaussiedlers, die - wie der Versicherte - vor dem 1. Juli 1990 eine Übernahmegenehmigung erhalten haben (BSG, Urteil vom 23. Juni 1999, a.a.O.).

Jedoch fehlt es an der zweiten Voraussetzung, nämlich dem Verlassen des Vertreibungsgebiets.

Die Feststellung dieser Voraussetzungen erübrigt sich nicht deswegen, weil der Klägerin eine Spätaussiedlerbescheinigung nach § 15 Abs. 1 BVFG und dem Versicherten eine Bescheinigung als Ehegatten eines Spätaussiedlers nach § 15 Abs. 2 BVFG erteilt worden ist und diese Bescheinigungen für alle Behörden und Stellen verbindlich sind, die für die Gewährung von Rechten oder Vergünstigungen als Spätaussiedler nach dem BVFG oder einem anderen Gesetz zuständig sind (§ 15 Abs. 1 Satz 4, Abs. 2 Satz 3 BVFG). Denn die Bescheinigungen regeln allein den entsprechenden Status und enthalten keine Feststellungen hinsichtlich der dafür notwendigen Tatbestandsmerkmale. Es handelt es sich hierbei lediglich um Vorfragen, die nicht zum Regelungsinhalt gehören (BVerwG, Urteil vom 19. April 1994, 9 C 20/93, BVerwGE 95, 311, 318; Urteil vom 24. Februar 2005, 5 C 10/04, BVerwGE 123, 101, 102). So hat auch das BSG in dem Fall, der dem Urteil vom 21. März 2006, a.a.O., zugrunde lag, eine Prüfung für notwendig gehalten, ob der Ehegatte der dortigen Klägerin Rumänien im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BVFG verlassen hat, obwohl dieser - wie hier der Versicherte - über eine Bescheinigung nach § 15 Abs. 2 BVFG verfügte.

Unter "Verlassen" iS des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BVFG aF ist die Aufgabe des bisherigen Wohnsitzes im Aussiedlungsgebiet zu verstehen (BVerwG, Urteil vom 2. November 2000, a.a.O.).

Der Wohnsitzbegriff des BVFG ist entsprechend der ständigen Rechtsprechung des BVerwG der gleiche wie in § 7 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB), nicht etwa derjenige des § 30 Abs. 3 Erstes Buchs Sozialgesetzbuch (BVerwG, Beschluss vom 24. Januar 1989, 9 B 356/88, juris; Urteil vom 27. Juni 1989, 9 C 6/89, BVerwGE 82, 177, 179 m.w.N.). Er ist vom bloßen Aufenthalt abzugrenzen. Erforderlich ist danach zunächst - objektiv - eine Niederlassung, d.h. eine eigene Unterkunft, für die auch ein möbliertes Zimmer oder eine behelfsmäßige Unterkunft, z. B. bei Verwandten und Freunden, ausreicht (von Schenkendorff, Vertriebenen- und Flüchtlingsrecht, Anm. 3 a) aa) zu § 1 Abs. 1 BVFG a. F.; Saenger in: Erman, BGB, 12. Aufl. 2008, § 7 Rdnr. 5 m.w.N.). Verlangt wird die damit verbundene Bildung eines Lebensmittelpunkts (BVerwG, Urteil vom 27. Juni 1989, a.a.O.). Nicht erforderlich ist, dass der Ort zum Mittelpunkt der gesamten Lebensverhältnisse gemacht wird, doch ist ein Verweilen für längere Zeit erforderlich (Saenger, a.a.O.). Hierbei handelt es sich um objektive Umstände, die von einer bestimmten Dauer ihres Bestehens nicht abhängig sind.

Hinzu treten muss als subjektives Element weiterhin der Wille, diesen Zustand auf Dauer aufrechtzuerhalten. Hierauf kann aus den Umständen geschlossen werden (von Schenkendorff, a.a.O., Anm. 3 a) bb) zu § 1 Abs. 1 BVFG a. F.). Dem Merkmal der Dauerhaftigkeit steht die Ungewissheit darüber, ob die Niederlassung für immer beibehalten werden kann oder bei Gelegenheit in unbestimmter Zeit wieder aufgegeben werden muss, nicht entgegen. Die Ungewissheit, wie lange ein Aufenthalt dauern wird, kann deshalb kein Abgrenzungsmerkmal zwischen Wohnsitz und bloßem Aufenthalt sein. Deshalb steht der Begründung eines Wohnsitzes nicht schon der Umstand entgegen, dass die Verwirklichung des Willens zum dauernden Aufenthalt etwa von ausländerrechtlichen Genehmigungen abhängig ist (BVerwG, Urteil vom 27. Juni 1989, a.a.O.).

Ob die Klägerin und der Versicherte nach der Einreise in das Bundesgebiet einen neuen Wohnsitz gegründet haben, kann der Senat offen lassen. Denn die Begründung eines neuen Wohnsitzes außerhalb des Aussiedlungsgebietes führt nicht ohne Weiteres zur Aufgabe des bisherigen Wohnsitzes im Vertreibungsgebiet. Nach § 7 Abs. 2 BGB kann der Wohnsitz gleichzeitig an mehreren Orten bestehen. Abzugrenzen ist dies von der nach Aufgabe des Wohnsitzes im Vertreibungsgebiet erfolgten Rückkehr in dieses, welche regelmäßig nicht dazu führt, dass der durch die Einreise gegebenenfalls begründete Status wieder verloren geht (BSG, Urteil vom 21. März 2006, a.a.O.).

Aufgehoben wird der Wohnsitz, wenn die Niederlassung mit dem Willen aufgehoben wird, sie aufzugeben (§ 7 Abs. 3 BGB). Dies ist eine geschäftsähnliche Handlung, die nach außen hervortreten und jedenfalls für einen mit den Gegebenheiten vertrauten Beobachter erkennbar sein muss (vgl. BayObLG, Beschluss vom 4. November 1994, 1Z AR 61/94). Die polizeiliche Abmeldung am bisherigen und die Anmeldung an einem anderen Ort sind für die Aufhebung eines Wohnsitzes weder erforderlich noch ausreichend (BayObLG, Beschluss vom 4. November 1994, aaO m. w. Nachw.), sie können allerdings ein Beweisanzeichen hierfür sein (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 22. Juni 1990, 2 BvR 116/90, NJW 1990, 2193/2194; BGH, Beschluss vom 7. Februar 1990, XII ARZ 1/90, NJW-RR 1990, 506; BayObLG, Beschluss vom 4. November 1994, a.a.O.). Der Aufhebungswille bedarf keiner ausdrücklichen Erklärung, sondern kann sich aus den Umständen ergeben (BGH, Beschluss vom 14. Juli 1952, IV ZB 21/52, BGHZ 7, 105; zum Ganzen OLG Hamm, Beschluss vom 4. April 2006, FamRZ 2006, 1460).

Im vorliegenden Fall kann sich der Senat nicht davon überzeugen, dass der Versicherte seinen Wohnsitz in Rumänien aufgegeben und damit dieses Land iS des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BVFG a.F. verlassen hat.

Hiergegen sprechen die Angaben der Klägerin und des Versicherten im Verfahren vor dem LRA. Die Klägerin hat außerdem in ihrem Lebenslauf vom 4. Juli 2004 die Formulierung "Verlegung des Hauptwohnsitzes" gewählt und darauf hingewiesen, dass sie und der Versicherte ihre bisherige Wohnung in ihrem bisherigen Haus weiterhin als Ferienhaus nutzen. Auch der Versicherte selbst hat in seinem Lebenslauf vom 7. April 2004 ausgeführt: "Seit 22.10.2003 habe auch ich mit meiner Frau meinen Hauptwohnsitz in Deutschland ..." Dies lässt darauf schließen, dass eine Wohnsitzaufgabe zu keinem Zeitpunkt beabsichtigt war. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 11. November 2008 hat die Klägerin, als sie auf diesen Sachverhalt angesprochen worden ist, ausweichend geantwortet und erkennbar versucht, ihre früheren Angaben zu relativieren. Denn sie hat ihre früheren Angaben weder bestätigt noch dementiert, sondern lediglich darauf hingewiesen, dass das Haus in einem sehr schlechten Zustand sei und sie kein Geld gehabt hätten, es instand zu halten und es daher hätten verkaufen wollen. Die ungenauen und ausweichenden Angaben der Klägerin über Art und Ausmaß der Nutzung des Hauses in Rumänien haben den Senat nicht davon überzeugen können, dass der Versicherte ernsthaft die Absicht gehabt hat, seinen Wohnsitz in Rumänien aufzugeben.

Der Senat ist vielmehr im Gegenteil davon überzeugt, dass sich der Versicherte auch nach dem 12. Oktober 2003 weiterhin - jedenfalls zeitweise - in seinem Haus in Rumänien aufgehalten hat. Im Rumänien ist er auch am 4. Januar 2005 gestorben. Dass die Eheleute sich zum Zeitpunkt des Todes (nur) deswegen in Rumänien aufgehalten haben, um das Haus zu verkaufen, wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung angegeben hat, glaubt der Senat nicht. Denn auch insoweit sind die Angaben der Klägerin ausweichend und allgemein gehalten, obwohl zu erwarten ist, dass gerade die näheren Umstände zum Zeitpunkt des Todes des Ehemannes noch in Erinnerung sind. In allen früheren Erklärungen hatten die Eheleute angegeben, das Haus - und den Wohnsitz in Rumänien - aufrechterhalten zu wollen, um die Rückgabe eines enteigneten Grundstücks zu betreiben. Dann würde es aber keinen Sinn machen, das Haus zu verkaufen, bevor dieses Ziel erreicht wird. Im Übrigen sind auch die angeblichen Verkaufsabsichten zu keinem Zeitpunkt während des Verfahrens detaillierter beschrieben oder gar belegt worden. Es ist nicht dargelegt worden, welche Schritte unternommen, wann und mit wem Verkaufsgespräche geführt, ob Zeitungsinserate aufgegeben und mit welchen Interessenten Gespräche geführt worden sind. Auch insoweit sind die Ausführungen der Klägerin eher allgemein gehalten und lassen konkrete Angaben, die bei ernsthaften Verkaufsbemühungen ohne weiteres möglich sein müssten, vermissen.

Nach den Angaben gegenüber dem LRA und nach dem Schreiben der Frau S. I. wurde das Haus auch weiterhin als Ferienhaus genutzt. Hierzu steht die Angabe der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat im Widerspruch, das Haus sei abgesperrt und unbewohnbar gewesen. Der Senat sieht diese spätere Angabe als nicht glaubwürdige, zielgerichtete Äußerung der Klägerin an. Es wäre auch nicht zu erklären, dass die Klägerin und der Versicherte etwa fünf Jahre lang, von 1995 bis ca. 2000, um eine Herausgabe des ursprünglich der Tante der Klägerin gehörenden Hauses durch den rumänischen Staats gekämpft haben, obwohl das Haus in einem solchen Zustand war, dass es im Januar 2005, also etwa 14 Monate nach dem Auszug im Oktober 2003, bereits unbewohnbar gewesen ist. Die Nutzung als Ferienhaus lässt erkennen, dass man in Rumänien weiterhin einen Hausstand aufrechterhalten hat, es also bereits an einer nach außen erkennbaren Aufgabe der Niederlassung fehlt.

Selbst wenn jedoch davon ausgegangen werden müsste, dass der Ehemann der Klägerin Rumänien tatsächlich verlassen hat, käme eine Anerkennung als Spätaussiedler möglicherweise dennoch nicht in Betracht. Denn in diesem Fall wäre zumindest zweifelhaft, ob der Versicherte das Land vertreibungsbedingt verlassen hat. Dabei verkennt der Senat nicht, dass bei der Anwendung von § 1 Abs. 2 Nr. 3 BVFG a.F. nach der Rechtsprechung des BVerwG (Urteil vom 3. November 1992, 9 C 32/92, juris) zu berücksichtigen ist, dass der Gesetzgeber mit dieser Bestimmung eine eigene Beurteilung der Lage der Deutschen in den Aussiedlungsgebieten vorgenommen hat und deshalb zugunsten eines deutschen Staatsangehörigen oder deutschen Volkszugehörigen eine zu einer Umkehr der materiellen Beweislast führende gesetzliche Vermutung für ein Verlassen des Vertreibungsgebiets wegen der Spätfolgen der allgemeinen Vertreibungsmaßnahmen besteht, so dass in aller Regel ohne weiteres im Wege der Rechtsanwendung von einem vertreibungsbedingten Verlassen der in § 1 Abs. 2 Nr. 3 BVFG bezeichneten Gebiete auszugehen ist. Ob dies auch noch bei dem Personenkreis gilt, der unter die Übergangsvorschrift des § 100 Abs. 4 BVFG, fällt ist allerdings fraglich. Denn es spricht einiges dafür, dass die Anwendung des früheren Rechts vornehmlich auf die (erleichterte) Feststellung der deutschen Volkszugehörigkeit abzielt. Diese Frage bedarf jedoch hier keiner Entscheidung. Denn unabhängig davon gilt diese Vermutung ohnedies nicht uneingeschränkt. Zu ihrer Widerlegung ist allerdings nicht ausreichend, dass Umstände vorliegen, aufgrund derer ein Verlassen des Vertreibungsgebiets aus anderen Gründen ernsthaft in Betracht zu ziehen ist oder die ein Verlassen des Vertreibungsgebiets wegen der Spätfolgen der allgemeinen Vertreibungsmaßnahmen als unwahrscheinlich erscheinen lassen. Eine gesetzliche Vermutung gilt unabhängig vom Grad ihrer Wahrscheinlichkeit im Einzelfall. Vielmehr müssen Tatsachen vorliegen, aus denen sich das Gegenteil von dem ergibt, was das Gesetz vermutet, die also jede Möglichkeit ausschließen, dass die gesetzliche Vermutung zutreffen könnte, der deutsche Staatsangehörige oder Volkszugehörige sei wegen der Spätfolgen der allgemeinen Vertreibungsmaßnahmen ausgereist (BVerwG, Urteil vom 3. November 1992, a.a.O.).

Ein solcher Fall könnte hier gegeben sein. Denn der Klägerin und dem Versicherten ist es in Rumänien immerhin gelungen, einen Erbanspruch gerichtlich durchzusetzen. Das Haus, in dem die Klägerin mit ihrer Familie gewohnt hat, gehörte nach ihren Angaben vor dem Senat ursprünglich ihrer Tante. Es wurde 1949 oder 1950 durch den rumänischen Staat enteignet. Das Haus wurde der Klägerin von ihrer Tante lediglich testamentarisch vermacht. Die Durchsetzung eines derartigen vermögensrechtlichen Anspruchs gegen den rumänischen Staat ist das Gegenteil einer Benachteilung. Ob dies sowie die von der Klägerin und dem Versicherten angegeben Beweggründe für eine (angebliche) Ausreise genügen, um die gesetzliche Vermutung zu widerlegen, lässt der Senat offen. Darauf kommt es nicht an, weil die Eheleute Rumänien jedenfalls bis zum Tod des Versicherten im Januar 2005 gar nicht iSd § 1 Abs. 2 Nr. 3 BVFG a.F. verlassen haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 SGG nicht erfüllt sind.