Land
Baden-Württemberg
Sozialgericht
LSG Baden-Württemberg
Sachgebiet
Arbeitslosenversicherung
Abteilung
3
1. Instanz
SG Mannheim (BWB)
Aktenzeichen
S 10 AL 754/04
Datum
2. Instanz
LSG Baden-Württemberg
Aktenzeichen
L 3 AL 1748/07
Datum
3. Instanz
Bundessozialgericht
Aktenzeichen
-
Datum
-
Kategorie
Urteil
Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.
Tatbestand:
Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der Kläger ab dem 22.07.2003 Anspruch auf Arbeitslosengeld (Alg) hat.
Der am 01.01.1945 geborene Kläger war von 1998 bis Ende Januar 2000 im Kebab-Haus Weinheim als Arbeiter und von Februar 2000 bis zum 30.06.2003 im Kebap-Haus City in Weinheim als Betriebsleiter mit Arbeitseinsatz beschäftigt. Er bezog zuletzt ein Bruttoarbeitsentgelt von 1.739 EUR monatlich bei einer Arbeitszeit von 40 Stunden wöchentlich.
Inhaber des Betriebes seit dem Jahr 2000 war sein Sohn N. C., der den Betrieb zum 30.06.2003 abmeldete. Bereits zum 02.06.2003 wurde der Betrieb von der Schwägerin des Klägers, A. C., wieder angemeldet.
Vom 01.07.2003 bis 21.07.2003 bezog der Kläger Krankengeld. Am 22.07.2003 meldete er sich bei der Beklagten arbeitslos und beantragte Arbeitslosengeld. Hierbei gab er an, vom 25.06.2003 bis 21.07.2003 arbeitsunfähig krank gewesen zu sein. Er übe keine Beschäftigung oder Tätigkeit mehr aus.
Am 13.11.2003 führte die Beklagte im Kebap-Haus City eine Außenprüfung durch. Hierbei wurde der Kläger um 15.15 Uhr hinter der Theke stehend angetroffen. Weitere Bedienstete befanden sich nicht im Lokal. Zwei weitere Mitarbeiter waren in der Küche. Auf Frage, wer der verantwortliche Betreiber im Hause sei, sei E. C., der Bruder des Klägers, von den Küchenmitarbeitern aus den oberen Räumlichkeiten geholt worden und habe auf Befragen angegeben, seine Ehefrau sei die verantwortliche Betreiberin. Dieser gab weiter an, seine Ehefrau stehe noch in Frankfurt in einem Arbeitsverhältnis. Er selbst helfe nur gelegentlich bei Abwesenheit seiner Frau aus. Sie bräuchten die Erfahrung des Klägers, um das Geschäft aufzubauen. Weiter wurden Kopien von Quittungen erstellt, in denen der Kläger in der Zeit vom 08.09.2003 bis 03.11.2003 Kunden des Betriebs den Verzehr von Speisen bestätigt bzw. Tourenzettel unterschrieben hatte.
Mit Bescheid vom 30.12.2003 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers auf Arbeitslosengeld ab mit der Begründung, er sei als Arbeitnehmer mehr als kurzzeitig (mindestens 15 Stunden wöchentlich) tätig.
Hiergegen legte der Kläger Widerspruch ein, ohne diesen zu begründen. Mit Widerspruchsbescheid vom 10.03.2004 wies die Beklagte den Widerspruch zurück.
Am 18.03.2004 hat der Kläger hiergegen Klage zum Sozialgericht Mannheim (SG) erhoben. Zur Begründung hat er vorgetragen, seit der Aufgabe des Betriebes durch seinen Sohn zum 30.06.2003 sei er nicht mehr im Kebap-Haus City Weinheim beschäftigt. Er verkehre lediglich als Gast und Schwager der Betriebsinhaberin in der Gaststätte. Zwar helfe er schon einmal unentgeltlich beim Bedienen, wenn Not am Mann sei. Hierbei handle es sich aber um eine bloße Gefälligkeit unter Familienangehörigen. Zudem seien nach seiner Kündigung als Ersatz für ihn die Herren Y. K. und M. S. eingestellt worden. Auch seien ab 01.07.2004 Frau L. B. und P. T. stundenweise beschäftigt gewesen. Stundenlisten der Mitarbeiter existierten nicht. Schichtpläne im Vorhinein würden nicht erstellt, weil die Arbeitszeiten flexibel gehalten werden müssten. Das Personal werde im flexiblen Rahmen eingesetzt.
Am 11.04.2005 hat der Bruder des Klägers telefonisch mitgeteilt, dieser habe sich auf seine Bitten hin nachmittags im Laden aufgehalten, um als Ansprechpartner bzw. zur Einarbeitung für die neuen Mitarbeiter zu fungieren, hauptsächlich aber zum bloßen Zeitvertreib. Herr K. sei schon länger dort tätig, Frau T. habe vor allem als Putzhilfe gearbeitet und sei wieder in die Türkei zurückgekehrt. Herr S. habe nach kurzer Zeit wieder gekündigt, Frau B. sei stundenweise tätig.
Der Kläger hat unter Vorlage von Gehaltsabrechnungen weiter vorgetragen, er sei vom 26.01.2004 bis 30.06.2004 im Kebap-Haus City für einen Bruttoarbeitslohn von insgesamt 2.534,00 EUR beschäftigt gewesen. In der fraglichen Zeit habe er an fünf Tagen in der Woche, jedoch deutlich weniger als 15 Stunden pro Woche gearbeitet. Er sei jeweils nur über die Stoßzeiten zwischen 12 und 14 Uhr im Einsatz gewesen.
In der mündlichen Verhandlung am 28.11.2006 hat das SG den Kläger persönlich gehört. Hierbei hat er angegeben, er habe von Ende Januar bis Ende Juni 2004 zwei Stunden nachmittags an fünf Tagen in der Woche gearbeitet, manchmal auch drei Stunden. Wenn viel los gewesen sei, sei er angerufen worden und dann auch abends gekommen. Nach Juni 2004 habe er nicht mehr im Kebap-Haus gearbeitet, jedoch im Jahr 2006 drei Monate in einem anderen Restaurant, jedoch auch nur kurzzeitig. Auf Vorhalt des Vorsitzenden, den Kläger am 18.07.2006 in dem Laden arbeitend angetroffen zu haben, hat dieser erklärt: "Das kann natürlich schon mal sein. Es ist ja so, wenn es um die Mittagszeit war, ist eigentlich immer Herr Y. K. da, aber es kann sein, dass der gerade Mal irgendwo hin musste, vielleicht auf die Toilette oder etwas anderes, dass er dann dementsprechend kurz eingesprungen ist, weil er ja ohnehin sich im Laden aufhält, aber nicht zum Arbeiten." Das SG hat sodann Herrn E. C. als Zeugen vernommen. Dieser hat angegeben, der Imbiss sei täglich von 10:30 bis 24:00 Uhr geöffnet gewesen. Auf die Niederschrift wird im Übrigen Bezug genommen.
Mit Urteil vom 28.11.2006 hat das SG die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Voraussetzungen für die Gewährung von Arbeitslosengeld seien nicht erfüllt, weil der Kläger nicht arbeitslos gewesen sei. Eine Beschränkung der Tätigkeit des Klägers auf die bescheinigte Zeit in der ersten Jahreshälfte 2004 erscheine nicht glaubhaft, da er sowohl von Außendienstmitarbeitern der Beklagten am 13.11.2003 als auch durch den Kammervorsitzenden am 18.07.2006 arbeitend angetroffen worden sei. Sowohl die Befragung des Klägers als auch seines Bruders habe ergeben, dass es sich hierbei nicht um besondere Einzel- oder Ausnahmefälle gehandelt habe. Der Imbiss sei nach Angaben des Zeugen E. C. täglich von etwa 10.30 Uhr bis in der Regel 24 Uhr geöffnet gewesen. Es erscheine vollkommen unrealistisch, dass die Kontrolle über den Betrieb einem Dritten überlassen werde, den man auch noch bezahlen müsse, während der Schwager der anderweitig beschäftigten Inhaberin, dessen Sohn den Betrieb offensichtlich mit Schulden hinterlassen habe, lediglich in dem Döner-Imbiss herumsitze und nur bedarfsweise einspringe. Es spiele hierbei keine Rolle, ob es sich um eine entgeltliche Tätigkeit oder um unentgeltliche Mithilfe in der Familie handle. Da weder Stundenlisten noch Schichtpläne geführt würden, sei der flexible Arbeitseinsatz des Personals nicht nachvollziehbar, auch könne nicht nachvollzogen werden, ob die tatsächlichen Verhältnisse auch nur ansatzweise mit den Anmeldungen zur Sozialversicherung übereinstimmten. Dies führe letztlich dazu, dass insoweit auch kein Sachverhalt festgestellt werden könne, aus dem man schließen könne, dass die Funktion des Klägers im streitigen Zeitraum von einer anderen Person eingenommen worden wäre. Es sei auch nichts dafür ersichtlich, dass der Kläger durch einen anderen Mitarbeiter ersetzt worden sei. Herr Y. K. sei bereits länger beschäftigt gewesen, und zwar bereits zu einer Zeit, als der Kläger noch in Vollzeit gearbeitet habe. Herr M. S. sei erst zum 07.11.2003 zur Sozialversicherung angemeldet worden. Von einem zuvor beschäftigten "Iraker", von dem nicht einmal mehr der Name bekannt sei, könne nicht ausgegangen werden, dass diesem eine betriebsleitende Funktion zugekommen sei. Frau P. T. sei mit Putzarbeiten betraut gewesen und Frau B. sei - ausweislich der Aussage des Zeugen E. C. - eigentlich Künstlerin und Sängerin gewesen und im Grunde nicht wirklich im Imbiss tätig. Auch ein "türkischer Student", der nach den Angaben des Zeugen im Wesentlichen für diesen Schreibarbeiten erledigt habe und zeitweise im Döner-Imbiss tätig gewesen sei, spreche nicht gegen eine Tätigkeit des Klägers. Fasse man dieses Gesamtbild zusammen, so bleibe nur der Kläger übrig als derjenige, der sowohl bis zum 30.06.2003 als auch im Anschluss praktisch die leitende Funktion im Imbiss, insbesondere auch als der hauptsächlich anwesende Vertreter der Familie wahrgenommen habe. Angesichts der täglichen Öffnungszeit des Imbiss von dreizehneinhalb Stunden und damit wöchentlich 94,5 Stunden sei keine andere Konstellation denkbar.
Gegen das am 08.03.2007 zugestellte Urteil hat der Kläger am 05.04.2007 Berufung eingelegt. Er trägt vor, für den Nachweis der Arbeitslosigkeit sei nicht er, sondern die Beklagte beweisbelastet. Sie habe diesen Nachweis nicht führen können. Er sei zudem aus gesundheitlichen Gründen zu einer im Stehen und Gehen zu verrichtenden Tätigkeit von 15 Stunden wöchentlich nicht in der Lage gewesen.
Der als sachverständige Zeuge gehörte behandelnde Arzt Dr. Schmidt hat mitgeteilt, der Kläger sei vom 27.04. bis 24.06.2002 wegen eines leichteren Schlaganfalls arbeitsunfähig gewesen. Bis heute bestehe eine leichte Schwäche des linken Armes und Beines sowie eine leichte Facialisparese. Es habe jahrelange Belastungsatemnot bereits bei mittleren Belastung oder bei Kältereiz bestanden. Im Oktober 2004 habe ihn der Kläger wegen Schmerzen in beiden Beinen konsultiert. Eine fachorthopädische und kernspintomographische Diagnosestellung habe eine Innenmeniskusläsion rechts und verschleißbedingte Veränderungen links ergeben, die konservativ behandelt worden seien. Eine Operation sei nicht erforderlich gewesen. Darüber hinaus hätten während der gesamten Behandlungsdauer schmerzhafte Bewegungseinschränkungen im Schulter-Nacken- Bereich und im Lendenwirbelsäulenbereich bestanden. Bereits 1997 seien eine Skoliose der Lendenwirbelsäule und eine Fehlstatik bei Senk-Spreizfüßen beidseits festgestellt worden. In den Folgejahren seien die verschleißbedingten Veränderungen fortgeschritten. Arbeitsunfähigkeit habe in der Zeit vom 25.06. bis 21.07.2003 und vom 18.10. bis 03.12.2004 bestanden. Es habe jedoch auch längere Zeiten gegeben, in denen der Kläger ohne Beschäftigungsverhältnis gewesen sei und daher eine formale Arbeitsunfähigkeits-Bescheinigung nicht benötigt habe. Der Kläger hat weiter ein Schreiben von Dr. Schmidt vom 12.11.2007 vorgelegt, in welchem dieser ausführt, der Kläger sei infolge der gravierenden gesundheitlichen Verschlechterungen seit 2001 in seiner Gang- und Standunsicherheit beeinträchtigt und deshalb nicht im Stande gewesen, länger als eine halbe bis dreiviertel Stunde am Stück zu gehen und zu stehen. Eine Beschäftigung in einem türkischen Restaurant mit ausschließlichem Stehen und Gehen sei ihm deshalb nicht mehr möglich gewesen.
Die Firma ACE Monolithische Industrieböden GmbH in Worms hat mitgeteilt, der Kläger sei vom 06.09.2004 bis 31.12.2004 im Lager in Worms beschäftigt gewesen und habe einen Bruttolohn von insgesamt 2.268,00 EUR erzielt. Seine Tätigkeit habe in der Aufsicht über die in diesem Zeitraum durchgeführten Aufräum- und Reinigungstätigkeiten bestanden.
Frau A. C. hat die Beschäftigungsverhältnisse im Kebap-Haus City wie folgt angegeben:
Name Vorname Eintritt Austritt Wochenarbeitszeit K. Y. 16.07.2003 31.12.2005 Ca. 30 Std. S. M. 07.11.2003 14.04.2004 Ca. 25 Std. Z. Ali Abas 01.07.2003 31.08.2003 Ca. 15 Std. B. L. 01.07.2003 31.12.2004 Ca. 10 Std. T. P. 01.07.2003 29.02.2004 Ca. 10 Std. Kaya Nihat 02.09.2004 31.12.2005 Ca. 30 Std. Molcyk Celina 01.01.2005 21.06.2005 Ca. 10 Std.
Der Senat hat die Akten des Strafverfahrens 1 Cs 201 Js 1803/04 des Amtsgerichts Weinheim beigezogen. Diese enthalten u.a. ein Schreiben des klägerischen Bevollmächtigten vom 16.12.2004, in welchem angegeben wird, die Mitarbeiter K., S., B. und T. seien als Ersatzkräfte für den Kläger am 01.07.2004 eingestellt worden. Herr K. und Herr S. seien vollschichtig tätig gewesen.
Seit dem 01.11.2005 bezieht der Kläger eine Altersrente für schwerbehinderte Menschen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 28. November 2006 sowie den Bescheid der Beklagten vom 30. Dezember 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. März 2004 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm Arbeitslosengeld ab dem 22. Juli 2003 zu bewilligen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zu zurückzuweisen.
Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.
Zur weiteren Darstellung des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Beklagtenakten sowie der Gerichtsakten beider Rechtszüge, welche Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, ergänzend Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers ist zulässig. Berufungsausschließungsgründe nach § 144 Sozialgericht (SGG) liegen nicht vor.
Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Gewährung von Arbeitslosengeld.
Nach § 117 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) in der bis zum 31.12.2004 geltenden Fassung haben Arbeitnehmer Anspruch auf Arbeitslosengeld, wenn sie u.a. arbeitslos sind. Arbeitslos ist gemäß § 118 Abs. 1 SGB III ein Arbeitnehmer, der u.a. nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht. Beschäftigungslosigkeit und damit Arbeitslosigkeit liegt nicht (mehr) vor, wenn eine Beschäftigung, eine selbständige Tätigkeit oder eine Tätigkeit als mithelfender Familienangehöriger von mindestens 15 Stunden wöchentlich ausgeübt wird (§ 118 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 SGB III).
Zur Überzeugung des Gerichts kann nicht (mehr) festgestellt werden, dass der Kläger im streitigen Zeitraum ab dem 22.07.2003 weniger als 15 Stunden gearbeitet hat. Das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amts wegen (§ 103 SGG). Hiervon zu unterscheiden ist die Beweislast, welche die Folgen regelt, wenn eine erhebliche Tatsache nach Ausschöpfung aller Erkenntnismittel, also nach Erfüllung der Voraussetzungen des § 103 SGG, nicht festgestellt werden kann. Hierbei trägt jeder Beteiligte die Beweislast für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der Norm, auf die er sich beruft. Hierbei kommt es weder auf die Beteiligtenstellung im Gerichtsverfahren noch auf die Klageart an (HK-SGG/Roller, § 103 Rz. 34). Dies bedeutet vorliegend, dass es zu Lasten des Klägers geht, wenn nicht festgestellt werden kann, dass er im streitigen Zeitraum weniger als 15 Stunden wöchentlich gearbeitet hat und somit keine Arbeitslosigkeit vorlag.
Zunächst steht fest, dass der Kläger tatsächlich gearbeitet hat. So wurde er vom Außendienst der Beklagten am 13.11.2003 arbeitend angetroffen. Den hierbei eingesehenen Unterlagen kann darüber hinaus entnommen werden, dass er Quittungen für Kunden ausgestellt und Tourenzettel unterschrieben hat. Eine Arbeitstätigkeit des Klägers kann auch den Aussagen seines Bruders entnommen werden, der angegeben hat, der Kläger habe sich auf seine Bitte hin nachmittags im Laden aufgehalten, um als Ansprechpartner zu fungieren bzw. um die neuen Mitarbeiter einzuarbeiten. Dementsprechend hat er auch gegenüber dem Außendienstmitarbeiter des Beklagten am 19.11.2003 angegeben, die Erfahrung des Klägers werde gebraucht, um das Geschäft aufzubauen.
Den vorgelegten Unterlagen über die Mitarbeiter des Kebap-Hauses kann weiter entnommen werden, dass allein durch diese Mitarbeiter die Öffnungszeiten nicht abgedeckt werden konnten. Der Betrieb war ausweislich der Angaben des Ehemannes der Inhaberin täglich von 10.30 Uhr bis ca. 24.00 Uhr geöffnet, somit wöchentlich 94,5 Stunden. Ausweislich der von der Inhaberin vorgelegten Auflistung der Mitarbeiter und deren Arbeitszeiten betrug die Wochenarbeitszeit von Herrn K. 30 Stunden, von Herrn S. 25 Stunden, von Frau B. 10 Stunden und Frau T. gleichfalls 10 Stunden, somit insgesamt 75 Stunden. Herr Z. war lediglich bis zum 31.08.2003 beschäftigt. Zusätzlich ist zu berücksichtigen, dass Frau B. ausweislich der Zeugenaussage des Bruders des Klägers eigentlich als Künstlerin und Sängerin und nicht im Lebensmittelverkauf tätig war. Die Inhaberin des Betriebes hat gleichzeitig eine Tätigkeit in Frankfurt ausgeübt, ihr Ehemann, der Bruder des Klägers, war als Dolmetscher und Übersetzer tätig. Nach seinen zeugenschaftlichen Angaben waren "eine Menge Leute eingestellt", so dass seine Mitarbeit nicht erforderlich war.
Eine weitere Ausklärung des Sachverhalts dahingehend, wann die einzelnen Mitarbeiter beschäftigt waren, ist nicht mehr möglich, da weder Stundenzettel noch Schicht- oder Einsatzpläne geführt wurden. Gegen die Behauptung des Klägers, nach seiner Kündigung seien als Ersatz für ihn die Mitarbeiter K. und S. eingestellt worden, spricht der Umstand, dass ausweislich der von der Betriebsinhaberin vorgelegten Mitarbeiterliste Herr K. erst am 16.07.2003 und Herr S. erst am 07.11.2003 und damit lange nach dem Ausscheiden des Klägers eingestellt worden sind und zudem der Mitarbeiter Z. bereits zum 31.08.2003 wieder ausgeschieden ist.
Auch die vom Kläger vorgelegten Gehaltsabrechnungen für die Zeit von Januar bis Juni 2004 sind nicht geeignet zum Nachweis der Tatsache, dass er in dieser Zeit weniger als 15 Stunden wöchentlich tätig war. Zum einen handelt es sich hierbei nicht, wie der Klägervertreter meint, um Stundenzettel. Vielmehr wird jeweils ein monatliches Entgelt ohne Angabe der tatsächlichen Arbeitszeiten angegeben. Zum anderen lässt sich diesen Unterlagen nicht die tatsächliche Arbeitszeit des Klägers entnehmen. Darüber hinaus ist nicht erforderlich, dass eine entgeltlich ausgeübte Tätigkeit vorgelegen haben muss. Nach § 118 Abs. 3 SGB III stehen eine selbständige Tätigkeit und eine Tätigkeit als mithelfender Familienangehöriger einer Beschäftigung gleich. Familienangehörige, die im Familienbetrieb mithelfen, werden häufig nicht im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses tätig. Um Manipulationen im Zusammenhang mit dem Anspruch auf Arbeitslosengeld auszuschließen, stellt § 118 Abs. 3 SGB III deshalb die familiäre Mitarbeit der Beschäftigung gleich. Mitarbeitender Familienangehöriger ist danach, wer im Betrieb eines Angehörigen mithilft. Familienangehörige sind u.a. auch Verschwägerte ersten Grades (vgl. Brand in Niesel, SGB III, § 118 Rz. 45). Von einer Beschäftigung unterscheidet sich die Mithilfe z.B. durch das Fehlen eines Entgelts, das der Hilfe entspricht. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass vom Kläger nicht eine entsprechende Mithilfe geleistet wurde. Schließlich sind auch keine Gründe ersichtlich, weshalb der Kläger gerade in der Zeit vom 26.01.2004 bis 30.06.2004 beschäftigt worden ist. Denn in der Zeit davor hat kein Mitarbeiter den Betrieb verlassen. In der Zeit vom 26.01.2004 bis 30.06.2004 ist lediglich am14.04.2004 der Mitarbeiter S. ausgeschieden, ohne dass ein Ersatz eingestellt worden wäre. Die Mitarbeiterin T. ist zwar am 29.02.2004 ausgeschieden, diese war jedoch, wie der Aussage des Ehemanns der Betriebsinhaberin entnommen werden kann, vorwiegend als Putzkraft tätig und hat damit Tätigkeiten verrichtet, für die der Kläger aufgrund seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen nicht in Betracht kam.
Nach dem angeblichen Ausscheiden des Klägers zum 01.07.2004 sind auch keine neuen Mitarbeiter eingestellt worden. Der Kläger hat zwar angegeben, Frau B. und Frau T. seien zum 01.07.2004 eingestellt worden, tatsächlich ist deren Einstellung ausweislich der Auskunft der Arbeitgeberin jedoch bereits zum 01.07.2003 erfolgt.
Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus den von Dr. Schmidt mitgeteilten gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers. Dr. Schmidt hat angegeben, der Kläger sei seit 2001 in seiner Gang- und Standsicherheit beeinträchtigt und deshalb nicht im Stande gewesen, länger als eine halbe bis eine dreiviertel Stunde am Stück zu gehen und zu stehen. Eine praktisch ausschließlich stehende und gehende Tätigkeit habe er deshalb nicht mehr verrichten können. Diesen Angaben steht entgegen, dass der Kläger zum einen bis zum 30.06.2003 trotz der von Dr. Schmidt genannten gesundheitlichen Einschränkungen im Kebap-Haus vollschichtig beschäftigt und in dieser Zeit lediglich vom 27.04. bis 24.06.2002 und vom 25.06. bis 31.07.2003 arbeitsunfähig erkrankt war. Eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Klägers im Sommer 2003 hat Dr. Schmidt nicht mitgeteilt. Erst für den Oktober 2004 hat er die Diagnosen einer Innenmeniskusläsion rechts und verschleißbedingter Veränderungen im linken Bein gestellt. Im Übrigen hat Dr. Schmid nur mitgeteilt, dass der Kläger keine längeren stehenden Tätigkeiten mehr ausüben konnte. Hieraus kann nicht gefolgert werden, dass der Kläger nicht in der Lage war, auch sitzende, überwachende oder aufsichtsführende Tätigkeiten wie z.B. das Ausfüllen von Quittungen und Tourenzetteln bzw. die Beaufsichtigung des Ladenlokals bei Abwesenheit sonstiger Mitarbeiter zu übernehmen. So war der Kläger auch noch in der Lage bis Dezember 2004 eine Tätigkeit als Aufsicht über Aufräum- und Reinigungsarbeiten bei der Firma ACE monolithische Industrieböden GmbH auszuüben.
Die Kostenfolge beruht auf § 193 SGG.
Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.
Tatbestand:
Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der Kläger ab dem 22.07.2003 Anspruch auf Arbeitslosengeld (Alg) hat.
Der am 01.01.1945 geborene Kläger war von 1998 bis Ende Januar 2000 im Kebab-Haus Weinheim als Arbeiter und von Februar 2000 bis zum 30.06.2003 im Kebap-Haus City in Weinheim als Betriebsleiter mit Arbeitseinsatz beschäftigt. Er bezog zuletzt ein Bruttoarbeitsentgelt von 1.739 EUR monatlich bei einer Arbeitszeit von 40 Stunden wöchentlich.
Inhaber des Betriebes seit dem Jahr 2000 war sein Sohn N. C., der den Betrieb zum 30.06.2003 abmeldete. Bereits zum 02.06.2003 wurde der Betrieb von der Schwägerin des Klägers, A. C., wieder angemeldet.
Vom 01.07.2003 bis 21.07.2003 bezog der Kläger Krankengeld. Am 22.07.2003 meldete er sich bei der Beklagten arbeitslos und beantragte Arbeitslosengeld. Hierbei gab er an, vom 25.06.2003 bis 21.07.2003 arbeitsunfähig krank gewesen zu sein. Er übe keine Beschäftigung oder Tätigkeit mehr aus.
Am 13.11.2003 führte die Beklagte im Kebap-Haus City eine Außenprüfung durch. Hierbei wurde der Kläger um 15.15 Uhr hinter der Theke stehend angetroffen. Weitere Bedienstete befanden sich nicht im Lokal. Zwei weitere Mitarbeiter waren in der Küche. Auf Frage, wer der verantwortliche Betreiber im Hause sei, sei E. C., der Bruder des Klägers, von den Küchenmitarbeitern aus den oberen Räumlichkeiten geholt worden und habe auf Befragen angegeben, seine Ehefrau sei die verantwortliche Betreiberin. Dieser gab weiter an, seine Ehefrau stehe noch in Frankfurt in einem Arbeitsverhältnis. Er selbst helfe nur gelegentlich bei Abwesenheit seiner Frau aus. Sie bräuchten die Erfahrung des Klägers, um das Geschäft aufzubauen. Weiter wurden Kopien von Quittungen erstellt, in denen der Kläger in der Zeit vom 08.09.2003 bis 03.11.2003 Kunden des Betriebs den Verzehr von Speisen bestätigt bzw. Tourenzettel unterschrieben hatte.
Mit Bescheid vom 30.12.2003 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers auf Arbeitslosengeld ab mit der Begründung, er sei als Arbeitnehmer mehr als kurzzeitig (mindestens 15 Stunden wöchentlich) tätig.
Hiergegen legte der Kläger Widerspruch ein, ohne diesen zu begründen. Mit Widerspruchsbescheid vom 10.03.2004 wies die Beklagte den Widerspruch zurück.
Am 18.03.2004 hat der Kläger hiergegen Klage zum Sozialgericht Mannheim (SG) erhoben. Zur Begründung hat er vorgetragen, seit der Aufgabe des Betriebes durch seinen Sohn zum 30.06.2003 sei er nicht mehr im Kebap-Haus City Weinheim beschäftigt. Er verkehre lediglich als Gast und Schwager der Betriebsinhaberin in der Gaststätte. Zwar helfe er schon einmal unentgeltlich beim Bedienen, wenn Not am Mann sei. Hierbei handle es sich aber um eine bloße Gefälligkeit unter Familienangehörigen. Zudem seien nach seiner Kündigung als Ersatz für ihn die Herren Y. K. und M. S. eingestellt worden. Auch seien ab 01.07.2004 Frau L. B. und P. T. stundenweise beschäftigt gewesen. Stundenlisten der Mitarbeiter existierten nicht. Schichtpläne im Vorhinein würden nicht erstellt, weil die Arbeitszeiten flexibel gehalten werden müssten. Das Personal werde im flexiblen Rahmen eingesetzt.
Am 11.04.2005 hat der Bruder des Klägers telefonisch mitgeteilt, dieser habe sich auf seine Bitten hin nachmittags im Laden aufgehalten, um als Ansprechpartner bzw. zur Einarbeitung für die neuen Mitarbeiter zu fungieren, hauptsächlich aber zum bloßen Zeitvertreib. Herr K. sei schon länger dort tätig, Frau T. habe vor allem als Putzhilfe gearbeitet und sei wieder in die Türkei zurückgekehrt. Herr S. habe nach kurzer Zeit wieder gekündigt, Frau B. sei stundenweise tätig.
Der Kläger hat unter Vorlage von Gehaltsabrechnungen weiter vorgetragen, er sei vom 26.01.2004 bis 30.06.2004 im Kebap-Haus City für einen Bruttoarbeitslohn von insgesamt 2.534,00 EUR beschäftigt gewesen. In der fraglichen Zeit habe er an fünf Tagen in der Woche, jedoch deutlich weniger als 15 Stunden pro Woche gearbeitet. Er sei jeweils nur über die Stoßzeiten zwischen 12 und 14 Uhr im Einsatz gewesen.
In der mündlichen Verhandlung am 28.11.2006 hat das SG den Kläger persönlich gehört. Hierbei hat er angegeben, er habe von Ende Januar bis Ende Juni 2004 zwei Stunden nachmittags an fünf Tagen in der Woche gearbeitet, manchmal auch drei Stunden. Wenn viel los gewesen sei, sei er angerufen worden und dann auch abends gekommen. Nach Juni 2004 habe er nicht mehr im Kebap-Haus gearbeitet, jedoch im Jahr 2006 drei Monate in einem anderen Restaurant, jedoch auch nur kurzzeitig. Auf Vorhalt des Vorsitzenden, den Kläger am 18.07.2006 in dem Laden arbeitend angetroffen zu haben, hat dieser erklärt: "Das kann natürlich schon mal sein. Es ist ja so, wenn es um die Mittagszeit war, ist eigentlich immer Herr Y. K. da, aber es kann sein, dass der gerade Mal irgendwo hin musste, vielleicht auf die Toilette oder etwas anderes, dass er dann dementsprechend kurz eingesprungen ist, weil er ja ohnehin sich im Laden aufhält, aber nicht zum Arbeiten." Das SG hat sodann Herrn E. C. als Zeugen vernommen. Dieser hat angegeben, der Imbiss sei täglich von 10:30 bis 24:00 Uhr geöffnet gewesen. Auf die Niederschrift wird im Übrigen Bezug genommen.
Mit Urteil vom 28.11.2006 hat das SG die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Voraussetzungen für die Gewährung von Arbeitslosengeld seien nicht erfüllt, weil der Kläger nicht arbeitslos gewesen sei. Eine Beschränkung der Tätigkeit des Klägers auf die bescheinigte Zeit in der ersten Jahreshälfte 2004 erscheine nicht glaubhaft, da er sowohl von Außendienstmitarbeitern der Beklagten am 13.11.2003 als auch durch den Kammervorsitzenden am 18.07.2006 arbeitend angetroffen worden sei. Sowohl die Befragung des Klägers als auch seines Bruders habe ergeben, dass es sich hierbei nicht um besondere Einzel- oder Ausnahmefälle gehandelt habe. Der Imbiss sei nach Angaben des Zeugen E. C. täglich von etwa 10.30 Uhr bis in der Regel 24 Uhr geöffnet gewesen. Es erscheine vollkommen unrealistisch, dass die Kontrolle über den Betrieb einem Dritten überlassen werde, den man auch noch bezahlen müsse, während der Schwager der anderweitig beschäftigten Inhaberin, dessen Sohn den Betrieb offensichtlich mit Schulden hinterlassen habe, lediglich in dem Döner-Imbiss herumsitze und nur bedarfsweise einspringe. Es spiele hierbei keine Rolle, ob es sich um eine entgeltliche Tätigkeit oder um unentgeltliche Mithilfe in der Familie handle. Da weder Stundenlisten noch Schichtpläne geführt würden, sei der flexible Arbeitseinsatz des Personals nicht nachvollziehbar, auch könne nicht nachvollzogen werden, ob die tatsächlichen Verhältnisse auch nur ansatzweise mit den Anmeldungen zur Sozialversicherung übereinstimmten. Dies führe letztlich dazu, dass insoweit auch kein Sachverhalt festgestellt werden könne, aus dem man schließen könne, dass die Funktion des Klägers im streitigen Zeitraum von einer anderen Person eingenommen worden wäre. Es sei auch nichts dafür ersichtlich, dass der Kläger durch einen anderen Mitarbeiter ersetzt worden sei. Herr Y. K. sei bereits länger beschäftigt gewesen, und zwar bereits zu einer Zeit, als der Kläger noch in Vollzeit gearbeitet habe. Herr M. S. sei erst zum 07.11.2003 zur Sozialversicherung angemeldet worden. Von einem zuvor beschäftigten "Iraker", von dem nicht einmal mehr der Name bekannt sei, könne nicht ausgegangen werden, dass diesem eine betriebsleitende Funktion zugekommen sei. Frau P. T. sei mit Putzarbeiten betraut gewesen und Frau B. sei - ausweislich der Aussage des Zeugen E. C. - eigentlich Künstlerin und Sängerin gewesen und im Grunde nicht wirklich im Imbiss tätig. Auch ein "türkischer Student", der nach den Angaben des Zeugen im Wesentlichen für diesen Schreibarbeiten erledigt habe und zeitweise im Döner-Imbiss tätig gewesen sei, spreche nicht gegen eine Tätigkeit des Klägers. Fasse man dieses Gesamtbild zusammen, so bleibe nur der Kläger übrig als derjenige, der sowohl bis zum 30.06.2003 als auch im Anschluss praktisch die leitende Funktion im Imbiss, insbesondere auch als der hauptsächlich anwesende Vertreter der Familie wahrgenommen habe. Angesichts der täglichen Öffnungszeit des Imbiss von dreizehneinhalb Stunden und damit wöchentlich 94,5 Stunden sei keine andere Konstellation denkbar.
Gegen das am 08.03.2007 zugestellte Urteil hat der Kläger am 05.04.2007 Berufung eingelegt. Er trägt vor, für den Nachweis der Arbeitslosigkeit sei nicht er, sondern die Beklagte beweisbelastet. Sie habe diesen Nachweis nicht führen können. Er sei zudem aus gesundheitlichen Gründen zu einer im Stehen und Gehen zu verrichtenden Tätigkeit von 15 Stunden wöchentlich nicht in der Lage gewesen.
Der als sachverständige Zeuge gehörte behandelnde Arzt Dr. Schmidt hat mitgeteilt, der Kläger sei vom 27.04. bis 24.06.2002 wegen eines leichteren Schlaganfalls arbeitsunfähig gewesen. Bis heute bestehe eine leichte Schwäche des linken Armes und Beines sowie eine leichte Facialisparese. Es habe jahrelange Belastungsatemnot bereits bei mittleren Belastung oder bei Kältereiz bestanden. Im Oktober 2004 habe ihn der Kläger wegen Schmerzen in beiden Beinen konsultiert. Eine fachorthopädische und kernspintomographische Diagnosestellung habe eine Innenmeniskusläsion rechts und verschleißbedingte Veränderungen links ergeben, die konservativ behandelt worden seien. Eine Operation sei nicht erforderlich gewesen. Darüber hinaus hätten während der gesamten Behandlungsdauer schmerzhafte Bewegungseinschränkungen im Schulter-Nacken- Bereich und im Lendenwirbelsäulenbereich bestanden. Bereits 1997 seien eine Skoliose der Lendenwirbelsäule und eine Fehlstatik bei Senk-Spreizfüßen beidseits festgestellt worden. In den Folgejahren seien die verschleißbedingten Veränderungen fortgeschritten. Arbeitsunfähigkeit habe in der Zeit vom 25.06. bis 21.07.2003 und vom 18.10. bis 03.12.2004 bestanden. Es habe jedoch auch längere Zeiten gegeben, in denen der Kläger ohne Beschäftigungsverhältnis gewesen sei und daher eine formale Arbeitsunfähigkeits-Bescheinigung nicht benötigt habe. Der Kläger hat weiter ein Schreiben von Dr. Schmidt vom 12.11.2007 vorgelegt, in welchem dieser ausführt, der Kläger sei infolge der gravierenden gesundheitlichen Verschlechterungen seit 2001 in seiner Gang- und Standunsicherheit beeinträchtigt und deshalb nicht im Stande gewesen, länger als eine halbe bis dreiviertel Stunde am Stück zu gehen und zu stehen. Eine Beschäftigung in einem türkischen Restaurant mit ausschließlichem Stehen und Gehen sei ihm deshalb nicht mehr möglich gewesen.
Die Firma ACE Monolithische Industrieböden GmbH in Worms hat mitgeteilt, der Kläger sei vom 06.09.2004 bis 31.12.2004 im Lager in Worms beschäftigt gewesen und habe einen Bruttolohn von insgesamt 2.268,00 EUR erzielt. Seine Tätigkeit habe in der Aufsicht über die in diesem Zeitraum durchgeführten Aufräum- und Reinigungstätigkeiten bestanden.
Frau A. C. hat die Beschäftigungsverhältnisse im Kebap-Haus City wie folgt angegeben:
Name Vorname Eintritt Austritt Wochenarbeitszeit K. Y. 16.07.2003 31.12.2005 Ca. 30 Std. S. M. 07.11.2003 14.04.2004 Ca. 25 Std. Z. Ali Abas 01.07.2003 31.08.2003 Ca. 15 Std. B. L. 01.07.2003 31.12.2004 Ca. 10 Std. T. P. 01.07.2003 29.02.2004 Ca. 10 Std. Kaya Nihat 02.09.2004 31.12.2005 Ca. 30 Std. Molcyk Celina 01.01.2005 21.06.2005 Ca. 10 Std.
Der Senat hat die Akten des Strafverfahrens 1 Cs 201 Js 1803/04 des Amtsgerichts Weinheim beigezogen. Diese enthalten u.a. ein Schreiben des klägerischen Bevollmächtigten vom 16.12.2004, in welchem angegeben wird, die Mitarbeiter K., S., B. und T. seien als Ersatzkräfte für den Kläger am 01.07.2004 eingestellt worden. Herr K. und Herr S. seien vollschichtig tätig gewesen.
Seit dem 01.11.2005 bezieht der Kläger eine Altersrente für schwerbehinderte Menschen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 28. November 2006 sowie den Bescheid der Beklagten vom 30. Dezember 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. März 2004 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm Arbeitslosengeld ab dem 22. Juli 2003 zu bewilligen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zu zurückzuweisen.
Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.
Zur weiteren Darstellung des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Beklagtenakten sowie der Gerichtsakten beider Rechtszüge, welche Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, ergänzend Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers ist zulässig. Berufungsausschließungsgründe nach § 144 Sozialgericht (SGG) liegen nicht vor.
Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Gewährung von Arbeitslosengeld.
Nach § 117 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) in der bis zum 31.12.2004 geltenden Fassung haben Arbeitnehmer Anspruch auf Arbeitslosengeld, wenn sie u.a. arbeitslos sind. Arbeitslos ist gemäß § 118 Abs. 1 SGB III ein Arbeitnehmer, der u.a. nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht. Beschäftigungslosigkeit und damit Arbeitslosigkeit liegt nicht (mehr) vor, wenn eine Beschäftigung, eine selbständige Tätigkeit oder eine Tätigkeit als mithelfender Familienangehöriger von mindestens 15 Stunden wöchentlich ausgeübt wird (§ 118 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 SGB III).
Zur Überzeugung des Gerichts kann nicht (mehr) festgestellt werden, dass der Kläger im streitigen Zeitraum ab dem 22.07.2003 weniger als 15 Stunden gearbeitet hat. Das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amts wegen (§ 103 SGG). Hiervon zu unterscheiden ist die Beweislast, welche die Folgen regelt, wenn eine erhebliche Tatsache nach Ausschöpfung aller Erkenntnismittel, also nach Erfüllung der Voraussetzungen des § 103 SGG, nicht festgestellt werden kann. Hierbei trägt jeder Beteiligte die Beweislast für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der Norm, auf die er sich beruft. Hierbei kommt es weder auf die Beteiligtenstellung im Gerichtsverfahren noch auf die Klageart an (HK-SGG/Roller, § 103 Rz. 34). Dies bedeutet vorliegend, dass es zu Lasten des Klägers geht, wenn nicht festgestellt werden kann, dass er im streitigen Zeitraum weniger als 15 Stunden wöchentlich gearbeitet hat und somit keine Arbeitslosigkeit vorlag.
Zunächst steht fest, dass der Kläger tatsächlich gearbeitet hat. So wurde er vom Außendienst der Beklagten am 13.11.2003 arbeitend angetroffen. Den hierbei eingesehenen Unterlagen kann darüber hinaus entnommen werden, dass er Quittungen für Kunden ausgestellt und Tourenzettel unterschrieben hat. Eine Arbeitstätigkeit des Klägers kann auch den Aussagen seines Bruders entnommen werden, der angegeben hat, der Kläger habe sich auf seine Bitte hin nachmittags im Laden aufgehalten, um als Ansprechpartner zu fungieren bzw. um die neuen Mitarbeiter einzuarbeiten. Dementsprechend hat er auch gegenüber dem Außendienstmitarbeiter des Beklagten am 19.11.2003 angegeben, die Erfahrung des Klägers werde gebraucht, um das Geschäft aufzubauen.
Den vorgelegten Unterlagen über die Mitarbeiter des Kebap-Hauses kann weiter entnommen werden, dass allein durch diese Mitarbeiter die Öffnungszeiten nicht abgedeckt werden konnten. Der Betrieb war ausweislich der Angaben des Ehemannes der Inhaberin täglich von 10.30 Uhr bis ca. 24.00 Uhr geöffnet, somit wöchentlich 94,5 Stunden. Ausweislich der von der Inhaberin vorgelegten Auflistung der Mitarbeiter und deren Arbeitszeiten betrug die Wochenarbeitszeit von Herrn K. 30 Stunden, von Herrn S. 25 Stunden, von Frau B. 10 Stunden und Frau T. gleichfalls 10 Stunden, somit insgesamt 75 Stunden. Herr Z. war lediglich bis zum 31.08.2003 beschäftigt. Zusätzlich ist zu berücksichtigen, dass Frau B. ausweislich der Zeugenaussage des Bruders des Klägers eigentlich als Künstlerin und Sängerin und nicht im Lebensmittelverkauf tätig war. Die Inhaberin des Betriebes hat gleichzeitig eine Tätigkeit in Frankfurt ausgeübt, ihr Ehemann, der Bruder des Klägers, war als Dolmetscher und Übersetzer tätig. Nach seinen zeugenschaftlichen Angaben waren "eine Menge Leute eingestellt", so dass seine Mitarbeit nicht erforderlich war.
Eine weitere Ausklärung des Sachverhalts dahingehend, wann die einzelnen Mitarbeiter beschäftigt waren, ist nicht mehr möglich, da weder Stundenzettel noch Schicht- oder Einsatzpläne geführt wurden. Gegen die Behauptung des Klägers, nach seiner Kündigung seien als Ersatz für ihn die Mitarbeiter K. und S. eingestellt worden, spricht der Umstand, dass ausweislich der von der Betriebsinhaberin vorgelegten Mitarbeiterliste Herr K. erst am 16.07.2003 und Herr S. erst am 07.11.2003 und damit lange nach dem Ausscheiden des Klägers eingestellt worden sind und zudem der Mitarbeiter Z. bereits zum 31.08.2003 wieder ausgeschieden ist.
Auch die vom Kläger vorgelegten Gehaltsabrechnungen für die Zeit von Januar bis Juni 2004 sind nicht geeignet zum Nachweis der Tatsache, dass er in dieser Zeit weniger als 15 Stunden wöchentlich tätig war. Zum einen handelt es sich hierbei nicht, wie der Klägervertreter meint, um Stundenzettel. Vielmehr wird jeweils ein monatliches Entgelt ohne Angabe der tatsächlichen Arbeitszeiten angegeben. Zum anderen lässt sich diesen Unterlagen nicht die tatsächliche Arbeitszeit des Klägers entnehmen. Darüber hinaus ist nicht erforderlich, dass eine entgeltlich ausgeübte Tätigkeit vorgelegen haben muss. Nach § 118 Abs. 3 SGB III stehen eine selbständige Tätigkeit und eine Tätigkeit als mithelfender Familienangehöriger einer Beschäftigung gleich. Familienangehörige, die im Familienbetrieb mithelfen, werden häufig nicht im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses tätig. Um Manipulationen im Zusammenhang mit dem Anspruch auf Arbeitslosengeld auszuschließen, stellt § 118 Abs. 3 SGB III deshalb die familiäre Mitarbeit der Beschäftigung gleich. Mitarbeitender Familienangehöriger ist danach, wer im Betrieb eines Angehörigen mithilft. Familienangehörige sind u.a. auch Verschwägerte ersten Grades (vgl. Brand in Niesel, SGB III, § 118 Rz. 45). Von einer Beschäftigung unterscheidet sich die Mithilfe z.B. durch das Fehlen eines Entgelts, das der Hilfe entspricht. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass vom Kläger nicht eine entsprechende Mithilfe geleistet wurde. Schließlich sind auch keine Gründe ersichtlich, weshalb der Kläger gerade in der Zeit vom 26.01.2004 bis 30.06.2004 beschäftigt worden ist. Denn in der Zeit davor hat kein Mitarbeiter den Betrieb verlassen. In der Zeit vom 26.01.2004 bis 30.06.2004 ist lediglich am14.04.2004 der Mitarbeiter S. ausgeschieden, ohne dass ein Ersatz eingestellt worden wäre. Die Mitarbeiterin T. ist zwar am 29.02.2004 ausgeschieden, diese war jedoch, wie der Aussage des Ehemanns der Betriebsinhaberin entnommen werden kann, vorwiegend als Putzkraft tätig und hat damit Tätigkeiten verrichtet, für die der Kläger aufgrund seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen nicht in Betracht kam.
Nach dem angeblichen Ausscheiden des Klägers zum 01.07.2004 sind auch keine neuen Mitarbeiter eingestellt worden. Der Kläger hat zwar angegeben, Frau B. und Frau T. seien zum 01.07.2004 eingestellt worden, tatsächlich ist deren Einstellung ausweislich der Auskunft der Arbeitgeberin jedoch bereits zum 01.07.2003 erfolgt.
Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus den von Dr. Schmidt mitgeteilten gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers. Dr. Schmidt hat angegeben, der Kläger sei seit 2001 in seiner Gang- und Standsicherheit beeinträchtigt und deshalb nicht im Stande gewesen, länger als eine halbe bis eine dreiviertel Stunde am Stück zu gehen und zu stehen. Eine praktisch ausschließlich stehende und gehende Tätigkeit habe er deshalb nicht mehr verrichten können. Diesen Angaben steht entgegen, dass der Kläger zum einen bis zum 30.06.2003 trotz der von Dr. Schmidt genannten gesundheitlichen Einschränkungen im Kebap-Haus vollschichtig beschäftigt und in dieser Zeit lediglich vom 27.04. bis 24.06.2002 und vom 25.06. bis 31.07.2003 arbeitsunfähig erkrankt war. Eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Klägers im Sommer 2003 hat Dr. Schmidt nicht mitgeteilt. Erst für den Oktober 2004 hat er die Diagnosen einer Innenmeniskusläsion rechts und verschleißbedingter Veränderungen im linken Bein gestellt. Im Übrigen hat Dr. Schmid nur mitgeteilt, dass der Kläger keine längeren stehenden Tätigkeiten mehr ausüben konnte. Hieraus kann nicht gefolgert werden, dass der Kläger nicht in der Lage war, auch sitzende, überwachende oder aufsichtsführende Tätigkeiten wie z.B. das Ausfüllen von Quittungen und Tourenzetteln bzw. die Beaufsichtigung des Ladenlokals bei Abwesenheit sonstiger Mitarbeiter zu übernehmen. So war der Kläger auch noch in der Lage bis Dezember 2004 eine Tätigkeit als Aufsicht über Aufräum- und Reinigungsarbeiten bei der Firma ACE monolithische Industrieböden GmbH auszuüben.
Die Kostenfolge beruht auf § 193 SGG.
Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
Rechtskraft
Aus
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