L 7 AS 68/09 ER

Der Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Gründe:

Der am 2. Januar 2009 beim Landessozialgericht (LSG) gestellte Antrag des Antragstellers, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihm seinen seit Jahren ausstehenden Mehrbedarf wegen kostenaufwändiger Ernährung nachzuzahlen, hilfsweise ihm diesen vom Zeitpunkt der Antragstellung bei Gericht an bis zur Entscheidung in der Hauptsache mit zu überweisen, ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Über den Antrag hat gem. § 86b Abs. 2 Sätze 1 und 3 Sozialgerichtsgesetz (SGG) das LSG als Gericht der Hauptsache zu entscheiden, nachdem der Antragsteller im Antragsschriftsatz zugleich gegen das Urteil des Sozialgerichts Mannheim (SG) vom 22. Juli 2008 (S 6 AS 3127/07) Berufung eingelegt hat, die hier noch unter dem Aktenzeichen L 7 AS 67/09 anhängig ist.

Nach § 86b Abs. 2 Satz 1 SGG kann das Gericht der Hauptsache, wenn es sich - wie hier - nicht um einen Fall nach § 86b Abs. 1 SGG handelt, bei dem die Suspensivwirkung von Rechtsbehelfen im Streit steht, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind jedoch auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint (§ 86b Abs. 2 Satz 2 SGG).

Vorliegend kommt nur eine Regelungsanordnung nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG in Betracht, da die Sicherung eines bereits bestehenden Rechtszustandes nicht begehrt wird. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung verlangt grundsätzlich die - summarische - Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache sowie die Erforderlichkeit einer vorläufigen gerichtlichen Entscheidung (ständige Senatsrechtsprechung; vgl. z.B. Beschlüsse vom 11. Juni 2008 - L 7 AS 2309/08 ER-B - und vom 04. April 2008 - L 7 AS 5626/07 - (beide juris)). Die Erfolgsaussicht des Hauptsacherechtsbehelfs (Anordnungsanspruch) und die Eilbedürftigkeit der erstrebten einstweiligen Regelung (Anordnungsgrund) sind glaubhaft zu machen (§ 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO)); dabei sind die insoweit zu stellenden Anforderungen um so niedriger, je schwerer die mit der Versagung vorläufigen Rechtsschutzes verbundenen Belastungen - insbesondere auch mit Blick auf ihre Grundrechtsrelevanz - wiegen (vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG) NJW 1997, 479; NJW 2003, 1236; NVwZ 2005, 927). Die Erfolgsaussichten der Hauptsache sind daher in Ansehung des sich aus Art. 1 Abs. 1 des Grundgesetzes ergebenden Gebots der Sicherstellung einer menschenwürdigen Existenz sowie des grundrechtlich geschützten Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz unter Umständen nicht nur summarisch, sondern abschließend zu prüfen; ist im Eilverfahren eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage nicht möglich, so ist bei besonders folgenschweren Beeinträchtigungen eine Güter- und Folgenabwägung unter Berücksichtigung der grundrechtlichen Belange des Antragstellers vorzunehmen (ständige Senatsrechtsprechung; vgl. etwa Beschlüsse vom 13. Oktober 2005 - L 7 SO 3804/05 ER-B - und vom 6. September 2007 - L 7 AS 4008/07 ER-B - (beide juris) unter Verweis auf die Rechtsprechung des BVerfG). Maßgebend für die Beurteilung der Anordnungsvoraussetzungen sind regelmäßig die Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Eilentscheidung (ständige Senatsrechtsprechung; vgl. z.B. Beschlüsse vom 11. Juni 2008 - L 7 AS 2309/08 ER-B - und vom 4. April 2008 - L 7 AS 5626/07 -; Binder in Lüdtke u.a., SGG, 2. Auflage, § 86b Rdnr. 33; Funke/Kaiser in Bader u.a., 4. Auflage, § 123 Rdnr. 62; Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 4. Auflage, Rdnr. 1245).

Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung liegen nicht vor.

Soweit der Antragsteller die Nachzahlung von Leistungen für einen Mehrbedarf begehrt, ist unabhängig davon, dass er nicht den Beginn des Zeitraums, für den er den Mehrbedarf geltend macht, datiert, bereits der Anordnungsgrund, nämlich die Dringlichkeit des Begehrens, nicht hinreichend glaubhaft gemacht (§ 920 Abs. 2 ZPO). Für die Dringlichkeit der gerichtlichen Eilentscheidung kommt es auf einen Zeitpunkt nach Antragseingang bei Gericht an; vorläufiger Rechtsschutz für zurückliegende Zeiträume vor Antragstellung kann nicht gewährt werden. Das Gericht hat den Antragsteller bereits im Beschluss vom 29. Oktober 2007 (L 7 AS 4556/07 ER-B) darauf hingewiesen, dass die Regelungsanordnung zur "Abwendung" wesentlicher Nachteile mit dem Ziel dient, dem Betroffenen die Mittel zur Verfügung zu stellen, die zur Behebung aktueller - noch bestehender - Notlagen notwendig sind (ständige Senatsrechtsprechung; vgl. z. B. Beschluss vom 1. Juni 2005 - L 7 SO 2060/05 ER-B -; ferner Beschlüsse vom 28. März 2007 - 1214/07 ER-B - (juris), 9. Mai 2007 - L 7 SO 1778/07 ER-B - und 9. August 2007 - L 7 AS 3512/07 ER-B -). Nur in Ausnahmefällen kann eine Regelungsanordnung auch Zeiten in der Vergangenheit erfassen, wenn nämlich die Notlage noch bis in die Gegenwart fortwirkt und ein Nachholbedarf plausibel und glaubhaft gemacht ist (vgl. hierzu Senatsbeschlüsse vom 28. März 2007 a.a.O. und 9. Mai 2007 a.a.O.; Oberverwaltungsgericht (OVG) Brandenburg, Beschluss vom 17. September 2003 - 4 B 39/03 - (juris); Verwaltungsgerichtshof (VGH) München, Beschluss vom 16. Dezember 1996 - 12 CE 95.2728 -, BayVBl. 1997, 470; Beschluss vom 17. September 1997 - 12 ZE 97.1331 -, FEVS 48, 163; Beschluss vom 23. September 1998 - 12 ZE 98.2194, 12 CE 98.2194 -, FEVS 49, 397; OVG Münster, Beschluss vom 16. März 2000 - 16 B 308/00 -, ZFSH/SGB 2000, 558 f.; OVG Lüneburg, Beschluss vom 29. März 1995 - 12 M 1928/95 - (juris); VGH Kassel, Beschluss vom 9. Juni 1994 - 9 T 1446/94 -, FEVS 45, 335, 337 und Beschluss vom 23. März 1994 - 9 T 369/94 -, FEVS 45, 238, 239; Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz, 4. Auflage, Rdnr. 1245 m.w.N.; Krodel, NZS 2007, 20, 21 m.w.N.).

Hierzu hätte der Antragsteller jedoch glaubhaft machen müssen, dass die in der Vergangenheit bestehende Notlage bis heute in einer Weise fortwirkt, die es erforderlich macht, seinen früheren Bedarf durch eine Eilentscheidung heute zu decken. Dies ergibt sich jedoch aus seinem Vortrag nicht. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass der Antragsteller in der Vergangenheit entweder in anderer Weise seinen Ernährungsbedarf gestillt hat oder sich der damals nicht finanzierbare Mehrbedarf inzwischen durch Zeitablauf erledigt hat, sodass jedenfalls nicht im Wege des Eilrechtsschutzes für die Vergangenheit Mehrbedarfsleistungen begehrt werden können.

Auch sein weiterer Antrag, die Antragsgegnerin ab Antragstellung bei Gericht zu verpflichten, ihm bis zur Entscheidung über seine Berufung in der Hauptsache Mehrbedarfsleistungen zu gewähren, hat in der Sache keinen Erfolg, da er einen Anordnungsanspruch nach § 21 Abs. 5 Zweites Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) insoweit nicht glaubhaft gemacht hat. Danach erhalten erwerbsfähige Hilfebedürftige, die aus medizinischen Gründen einer kostenaufwändigen Ernährung bedürfen, einen Mehrbedarf in angemessener Höhe. Zur Begründung seines Antrags macht der Antragsteller geltend, er benötige eine cholesterinarme Diät mit hochwertigen Fettsäuren, die mit dem im Regelleistungssatz für Ernährung enthaltenen Anteil von 3,68 EUR/Tag nicht zu bezahlen sei. Zum Beleg hierfür hat der Antragsteller eine Bescheinigung von Herrn Dr. G., Arzt für Allgemeinmedizin und Sportmedizin, vom 27. August 2007 vorgelegt, in der dieser einen Cholesterinwert von 291 mg% und Triglyzeridwert von 420 mg% feststellt und hieraus folgert, der Antragsteller benötige eine Diät, cholesterinarm, hochwertige Fettsäuren. Unter dem 7. November 2007 attestierte derselbe Arzt, dass der Antragsteller an einer Hypercholesterinämie und Hypertriglyzeridämie leide und deshalb eine cholesterinarme Diät sowie Kost mit hochwertigen Fettsäuren einhalten solle. Gemessen wurde ein Cholesterinwert von 261 mg% und Triglyzeride von 225 mg%.

Mit diesem Vorbringen hat der Antragsteller indes einen Mehrbedarf wegen kostenaufwändiger Ernährung nicht glaubhaft gemacht. Für die Frage, welche medizinischen Erkrankungen eine kostenaufwändige Ernährung erforderlich machen und in welchem Umfang ein Mehrbedarf angemessen ist, hat sich die Rechtsprechung unter Verweis auf die Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 15/1516 S. 57) überwiegend an den Empfehlungen des Deutschen Vereins (DV) für die Gewährung von Krankenkostzulagen in der Sozialhilfe orientiert (vgl. hierzu und zum Folgenden: BSG, Urteil vom 27. Februar 2008 - B 14/7b AS 64/06 - SozR 4-4200 § 21 Nr. 2). Nachdem zuletzt vermehrt Kritik an diesen Empfehlungen geäußert worden war und im Rahmen der ernährungsbedingten Mehrbedarfsprüfung andere Erkenntnisquellen herangezogen wurden (z. B. Begutachtungsleitfaden für den Mehrbedarf bei krankheitsbedingter kostenaufwändiger Ernährung (Krankenkostzulage) gemäß § 23 Abs. 4 BSHG, Rationalisierungsschema 2004 des Bundesverbandes Deutscher Ernährungsmediziner), hat der DV hierauf reagiert und am 1. Oktober 2008 neue Empfehlungen zur Gewährung von Krankenkostzulagen veröffentlicht (im Folgenden: Empfehlungen 2008), die an die Stelle der Empfehlungen aus dem Jahr 1997 getreten sind. In die hierfür gebildete Arbeitsgruppe wurden im Interesse einer zukünftig möglichst einheitlichen Begutachtungs- und Gewährungspraxis auch von der Akademie für öffentliches Gesundheitswesen in Düsseldorf vorgeschlagene Ärztinnen und Ärzte aus dem Bereich des öffentlichen Gesundheitswesens berufen, die insbesondere als medizinische Sachverständige an der Ausarbeitung der neuen Empfehlung mitgewirkt haben. Arbeitsgrundlagen für die Überarbeitung der Empfehlungen waren u. a. das Rationalisierungsschema 2004 sowie eine wissenschaftliche Ausarbeitung der Deutschen Gesellschaft für Ernährung zu den Lebensmittelkosten bei einer vollwertigen Ernährung vom April 2008 (www.dge.de/pdf/ws/Lebensmittelkosten-vollwertige- Ernaehrung.pdf). Der im Urteil des BSG vom 27. Februar 2008 geäußerten Auffassung, es könne derzeit nicht mehr davon ausgegangen werden, dass die Empfehlungen in allen Punkten allgemeine und im wesentlichen unumstrittene aktuelle Erfahrungswerte wiedergäben, weil sie aus dem Jahr 1997 datierten, sich auf Gutachten aus den Jahren 1991 bis 1996 stützten und die inzwischen eingetretenen Entwicklungen bislang nicht durch eine Aktualisierung nachvollzogen worden seien, dürfte damit die Grundlage entzogen worden sein. Soweit in den aktuellen Empfehlungen vom Oktober 2008 Erkrankungen erfasst werden, kann somit auf die dortigen, wissenschaftlichen Ansprüchen genügenden Erkenntnisse zurückgegriffen werden, wobei es letztlich ohne entscheidende Bedeutung ist, ob die Empfehlungen als antizipiertes Sachverständigengutachten (vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 27. Juni 2007 - L 2 AS 731/07 -; Behrend in jurisPK, SGB II, 2. Auflage, § 21 Rdnr. 46; Münder in LPK-SGB II, 2. Auflage, § 21 Rdnr. 28) oder als Orientierungshilfe (so BSG, Urteil vom 27. Februar 2008, a.a.O. zu den Empfehlungen 1997) gewertet werden.

Die Kritik an den bisherigen Empfehlungen des DV beschränkte sich auf den Mehrbedarf zur Finanzierung der sogenannten "Vollkost" bzw. spezieller Ausformungen von Vollkost (lipidsenkende, purinreduzierte bzw. natriumdefinierte Kost oder Diabeteskost). Diese Kostformen hatten noch in der diätetischen Grundlage für die Empfehlungen von 1997, dem Rationalisierungsschema 1994, Erwähnung gefunden, sind hingegen im derzeit noch aktuellen Rationalisierungsschema 2004 nicht mehr enthalten. Während nach den 1994 noch herrschenden ernährungswissenschaftlichen Vorstellungen bestimmte Erkrankungen die o. g. speziellen Kostformen verlangten, die auch bei sparsamem Einsatz der Mittel mit dem Regelsatzanteil für Ernährung nicht einzuhalten waren, entsprach schon 1997 dem aktuellen Stand der Ernährungsmedizin, von differenzierten Diäten abzusehen, wenn die Ernährung mit Vollkost gesichert ist. Die Überarbeitung der Empfehlungen wurde deshalb auf Erkrankungen konzentriert, bei denen eine der genannten Kostformen als erforderlich angesehen wurde. Als einzigen Grund für seinen ernährungsbedingten Mehrbedarf nennt der Antragsteller die bei ihm nachgewiesenen erhöhten Werte von Cholesterin und Triglyzerid, die nach Auffassung von Dr. G. Zeichen einer Hypercholesterinämie und Hypertriglyzeridämie sind. Bei beiden Erkrankungen handelt es sich um Ausformungen der Hyperlipidämie (auch: Hyperlipoproteinämie), die nach Ziff. II. 2.4.1 lit. a) Empfehlungen 2008 zu den Erkrankungen gehört, bei denen zwar regelmäßig eine Vollkost angezeigt, jedoch keine spezielle Kostform mehr einzuhalten ist. Die dem Antragsteller zu empfehlende Vollkosternährung verursacht keinen erhöhten krankheitsbedingten Ernährungsaufwand. Eine Vollkost ist eine Kost, die den Bedarf an essenziellen Nährstoffen deckt, in ihrem Energiegehalt den Energiebedarf berücksichtigt, Erkenntnisse der Ernährungsmedizin zur Prävention und auch zur Therapie berücksichtigt und in ihrer Zusammensetzung den üblichen Ernährungsgewohnheiten angepasst ist, soweit die vorgenannten Punkte nicht tangiert werden (vgl. Rationalisierungsschema 2004). Bei der beim Antragsteller attestierten Erhöhung der Blutfette unterscheidet sich ebenso wie bei Gicht, Bluthochdruck und Gewebswasseransammlungen die Basiskost in ihrer Zusammensetzung nicht von der im Rahmen der Primärprävention zur Gesunderhaltung empfohlenen Ernährungsweise, d. h. die Vollkost erfüllt die Bedingungen der Ernährungstherapie (vgl. Empfehlungen 2008 unter Verweis auf das Rationalisierungsschema 2004). Bei einer preisbewussten Einkaufsweise ist nach der von der Deutschen Gesellschaft für Ernährung (DGE) erhobenen Studie (DGE 2008), die Eingang in die Empfehlung 2008 gefunden hat, im Jahr 2008 eine Vollkost mit einem Aufwand von ca. vier Euro täglich zu finanzieren (www.dge.de/pdf/ws/Lebensmittelkosten-vollwertige-Ernaehrung.pdf, S. 7). Im ab 1. Juli 2008 geltenden Eckregelleistungssatz in Höhe von insgesamt 351 EUR/Monat sind zur Deckung des Bedarfs an Nahrung, Getränken und Genussmitteln monatlich 138,49 EUR (Abt. EVS 2003 01/02 und 11) und tagesdurchschnittlich 4,62 EUR enthalten. Dass der den Bedarf eines Erwachsenen deckende durchschnittliche Aufwand für Vollkost 43,46 EUR wöchentlich, also 6,21 EUR täglich beträgt (DGE 2008, S. 8, Übersicht 1) und den Bedarfsanteil des Eckregelleistungssatzes daher um 1,59 EUR übersteigt, begründet keinen Anspruch auf einen ernährungsbedingten Mehrbetrag. Denn das fürsorgerechtliche Ziel ist auf die Sicherung eines soziokulturellen Leistungsstandards beschränkt und gewährleistet nicht einen durchschnittlichen Lebensstandard, sodass ein solcher Mittelwert nicht der relevante Bezugspunkt ist (BSG, Urteil vom 22. April 2008 - B 1 KR 10/07 R - SozR 4-2500 § 62 Nr. 6).

Auch aus den vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen ergibt sich kein hierzu abweichendes Ergebnis. Dabei bedarf keiner Entscheidung, ob diese überhaupt einen ernährungsbedingten Mehraufwand belegen, ohne sich in irgendeiner Weise zu den Ursachen der festgestellten erhöhten Cholesterin- und Triglyzeridwerte zu verhalten, also auch nicht darlegen, dass bei gleichbleibenden Lebensgewohnheiten des Antragstellers nur durch Einhaltung der empfohlenen Kostform eine Senkung der Werte erreicht werden kann. Denn zur Frage der diese Ernährungsweise verursachenden Kostenlast enthalten die Bescheinigungen keinerlei Aussagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

Diese Entscheidung ist nicht anfechtbar (§ 177 SGG).