L 4 R 2783/09 ER-B

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Sozialgerichts Mannheim vom 19. Mai 2009 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird endgültig auf EUR 8.000,00 festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin begehrt die Feststellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen einen Bescheid über die Nachforderung von Beiträgen.

Die Antragstellerin. vertreibt u.a. Solarstrom-(Photovoltaik-)Anlagen. Vom 01. August 2005 bis zum 30. April 2007 war M. B. (B.) für sie tätig. Er hatte am 09. Dezember 2005 ein Gewerbe "Montage von Normteilen, Handel mit Normteilen" bei der Stadt G. angemeldet und war von der Handwerkskammer W. in das Verzeichnis der handwerksähnlichen Gewerbe eingetragen worden. Vom 21. August 2005 bis zum 10. April 2007 stellte B. der Antragstellerin Rechnungen über einzelne Einsätze bei namentlich benannten Kunden überwiegend über die "Montage von PV-Anlagen" aus. Die Rechnungsbeträge waren netto ausgewiesen, die Rechnungen enthielten den Hinweis, die Umsatzsteuer schulde nach § 13b des Umsatzsteuergesetzes (UStG) die Antragstellerin selbst als Auftraggeberin.

Mit Schreiben vom 27. Juli 2007 teilte das Finanzamt N. der Deutschen Rentenversicherung (DRV) Bund mit, sie habe eine Umsatzsteuer-Sonderprüfung bei B. durchgeführt und ihn in dem fraglichen Zeitraum als Arbeitnehmer angesehen. B. und die Antragstellerin hätten das Vertragsverhältnis als freie Mitarbeit behandelt, obwohl B. ausschließlich für die Antragstellerin tätig gewesen sei. Schriftliche Vereinbarungen habe es nach Angaben der Beteiligten nicht gegeben. B. habe im Dezember 2005 rückwirkend ein Gewerbe angemeldet. Er sei für die Antragstellerin in einem Montagetrupp für Photovoltaik-Anlagen tätig gewesen. Die Beteiligten an den Montagetrupps seien nach einem einheitlichen Entlohnungssystem bezahlt worden.

Die DRV Bund leitete den Vorgang an die Antragsgegnerin weiter, weil der Sitz der Antragstellerin in Hessen lag. Die Antragsgegnerin nahm daraufhin eine Arbeitgeberprüfung nach § 28p des Vierten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB IV) vor. Die Antragstellerin legte einige Rechnungen des B. vor. B. selbst reichte am 17. September 2008 den ausgefüllten Fragebogen zur Beurteilung der Versicherungsfreiheit ein. Er gab an, er sei vom 01. August 2005 bis zum 30. April 2007 für die Antragstellerin tätig gewesen, er habe ein Gewerbe angemeldet (gehabt), er unterhalte keine Geschäfts- bzw. Betriebsräume, er beschäftige keine eigenen Arbeitnehmer, es sei keine regelmäßige Arbeitszeit vereinbart gewesen, aber er habe seinen Arbeitsort nicht frei wählen können, ihm seien Weisungen hinsichtlich seiner Arbeit erteilt worden, die Antragstellerin habe ihn verpflichtet, eine bestimmte Produktpalette zu vertreiben bzw. von der Antragstellerin vorgeschriebene Dienstleistungen nach vorgeschriebenem Muster zu erbringen, seine Arbeiten seien kontrolliert worden, er sei in den betrieblichen Arbeitsablauf der Antragstellerin eingegliedert gewesen, man habe ihn nämlich angewiesen, wer der nächste Kunde sei, er habe die gleichen Arbeiten ausgeführt wie fest angestellte Mitarbeiter der Antragstellerin, er habe seine Arbeiten persönlich erbringen müssen und keine eigenen Hilfskräfte einsetzen dürfen, ihm seien keine Arbeitsmittel zur Verfügung gestellt worden, er habe vielmehr Maschinen, Auto und Kleinwerkzeuge selbst zur Verfügung stellen müssen, er habe mehrere Auftraggeber, aber keinen eigenen Kundenstamm gehabt, er habe die Preise nicht selbst gestalten dürfen. B. setzte hinzu, die Antragstellerin habe für ihn an jedem Tag Arbeit gehabt, die Zahlungen seien monatlich erfolgt. Wegen der Angaben im Einzelnen wird auf den genannten Fragebogen (Bl. 16 Verwaltungsakte) verwiesen. Auf Nachfrage der Antragsgegnerin teilte B. mit, er habe keine Zeit gehabt, für andere Auftraggeber tätig zu werden und habe nur für die Antragstellerin gearbeitet. B. legte außerdem alle Rechnungen an die Antragstellerin vor und zusätzlich weitere Rechnungen an andere Unternehmen, nämlich vier aus dem Januar bis Juli 2007 an ein anderes Unternehmen unter der gleichen Anschrift wie die Antragstellerin ebenfalls über "Montage PV-Anlage" und drei aus dem April und Juli 2007 an ein anders Unternehmen über andere Tätigkeiten.

Die Antragsgegnerin hörte unter dem 18. Dezember 2008 die Antragstellerin förmlich zu einer beabsichtigten Nachforderung von Beiträgen zur Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung und von Umlagebeiträgen (nach dem Lohnfortzahlungsgesetz [LFZG] bzw. Aufwendungsausgleichsgesetz [AAG]) von insgesamt EUR 31.522,71 einschließlich Säumniszuschlägen von EUR 7.365,00 an. Sie teilte mit, sie stufe B’s. Tätigkeit als abhängige Beschäftigung ein. Sie wies darauf hin, die Leistungserbringung sei im Namen und auf Rechnung der Antragstellerin erfolgt und habe persönlich durch B. erbracht werden müssen, B. habe seine Preise nicht frei gestalten können, ihm seien die Einsatzorte vorgegeben gewesen, er habe keine eigene Werbung betrieben und kein nennenswertes eigenes Kapital eingesetzt. Er habe nur seine Arbeitskraft zur Verfügung gestellt und die Antragstellerin habe darüber disponiert wie in einem typischen Beschäftigungsverhältnis. Wirtschaftliche Unabhängigkeit und Weisungsfreiheit hätten nicht vorgelegen. Die Antragstellerin erwiderte unter dem 16. Januar 2009, B. sei weder weisungsgebunden noch sozial abhängig gewesen. Er habe in der Gewerbeanmeldung seine Wohnadresse als Betriebsstätte angegeben und nach ihrer Kenntnis dort auch Materialien und insbesondere Werkzeuge gelagert, die er für die Arbeit bei ihr verwendet habe. Ob er auch für andere Auftraggeber tätig gewesen sei, werde mit Nichtwissen bestritten. Zeitlich sei ihm dies möglich gewesen. Dies ergebe sich insbesondere aus den unterschiedlichen Rechnungsbeträgen.

Mit Bescheid vom 05. Februar 2009 setzte die Antragsgegnerin die angekündigte Nachforderung von EUR 24.157,21 an Sozialversicherungs- und Umlagebeiträgen sowie EUR 7.365,50 Säumniszuschlägen fest und forderte die Antragstellerin auf, diesen Betrag an die zuständige Einzugsstelle zu zahlen. Sie führte ergänzend aus, B. habe der Antragstellerin außer dem Einsatz seines Fahrzeugs und notwendigem Kleinwerkzeug nur seine Arbeitskraft zur Verfügung gestellt. Die Terminplanung, wann welcher Kunde wo aufzusuchen sei sowie den Arbeitsablauf habe ausschließlich die Antragstellerin durchgeführt. Für die Berechnung der Beiträge ging die Antragsgegnerin von einem Entgelt des B. für August bis Dezember 2005 von EUR 22.792,44, für Februar bis Juni 2006 von EUR 16.555, 52, für Juli bis Dezember 2006 von EUR 19.740,43 sowie für März bis April 2007 von EUR 3.887,53 aus. Sie berechnete die Beiträge für die Kranken- und Pflegeversicherung aus einem Betrag von EUR 14.047,44 für August bis Dezember 2005, von EUR 13.380,08 für Februar bis Juni 2006, von EUR 17.309,79 für Juli bis Dezember 2006 und von EUR 3.887,53 für März bis April 2007, für die Renten- und Arbeitslosenversicherung von EUR 19.072,44 für August bis Dezember 2005, von EUR 16.262,72 für Februar bis Juni 2006, von EUR 19.740,43 für Juli bis Dezember 2006 und von EUR 3.887,53 für März bis April 2007 sowie für die Umlagebeiträge U 1 und U 2 EUR 36.003,15 für Februar bis Dezember 2006 und EUR 3.887,53 für März bis April 2007.

Die Antragstellerin erhob am 23. Februar 2009 Widerspruch und beantragte zugleich, die Vollziehung der Nachforderung vorläufig auszusetzen. Sie teilte mit, sie habe ihren Sitz im Januar 2009 nach Baden-Württemberg verlegt. Im Vorverfahren trägt sie ergänzend vor, es lasse sich nicht erkennen, wie die Antragsgegnerin Vergütungen des B. errechnet habe. Offensichtlich seien die Beträge bei B. ermittelt und sodann auf die einzelnen Monate verteilt worden. Die Antragsgegnerin habe nicht berücksichtigt, dass diese Zahlungen nicht zuträfen und eine völlig andere Grundlage hätten. Die Antragstellerin behauptet ferner, sie habe B. ab dem Jahre 2006 einen VW-Bus vermietet, mit dem er seine Werkzeuge transportiert habe, da sein eigenes Fahrzeug zu klein gewesen sei. Hierfür habe sie B. monatlich EUR 250,00 Miete und weitere Kosten für Benzin, Inspektionen und dgl. in Rechnung gestellt und von den Vergütungen abgezogen. Sie habe daher nicht die in Rechnung gestellten Beträge von EUR 16.110,46 im Jahre 2005, EUR 40.587,16 im Jahre 2006 und EUR 8.385,34 im Jahre 2007 gezahlt, sondern nur EUR 15.094,53, EUR 35.364,31 und EUR 8.200,00. B. sei in der Gestaltung seiner Arbeitszeit völlig frei gewesen, er habe z.B. Baustellen schon mittags verlassen, wenn seine Arbeit erledigt gewesen sei, er habe aber auch an anderen Baustellen bis in die Nacht hinein gearbeitet. Die Beiträge seien in die Vergütungen an B. eingerechnet gewesen, er sei brutto bezahlt worden, er habe deshalb die daraus folgende Sozialversicherung selbst zu tragen.

Die Antragsgegnerin lehnte den Aussetzungsantrag mit Schreiben vom 20. März 2009 ab. Es beständen keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Bescheids. Die Vollziehung stelle für die Ast. auch keine unbillige Härte dar. Über den Widerspruch ist noch nicht entschieden. Vielmehr hörte die Antragsgegnerin die Antragstellerin mit Schreiben vom 15. Juni 2009 dazu an, sie beabsichtige, den Bescheid vom 05. Februar 2009 zu ändern und nunmehr insgesamt EUR 33.184,30 nachzufordern. Diese Summe ergebe sich aus den von der Antragstellerin genannten Auszahlungsbeträgen an B.

Am 20. April 2009 beantragte die Antragstellerin bei dem Sozialgericht Mannheim (SG) die vorläufige Aussetzung der Nachforderung. Sie trug vor, sie berufe sich nicht auf eine unbillige Härte oder eine Gefährdung ihrer Existenz, sondern ausschließlich auf ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheids. Die von ihr geleisteten Zahlungen wichen erheblich von den Beträgen ab, die die Antragsgegnerin zur Grundlage des Beitragsbescheides gemacht habe. Die Antragsgegnerin stütze sich insbesondere auf den von B. ausgefüllten Fragebogen, der ihr nicht bekannt sei. Sie werde, sobald ihr der ausgefüllte Fragebogen vorliege, zu den einzelnen Angaben Stellung nehmen und gegenbeweislich Zeugen benennen. B. habe ein Interesse daran, dass sie, die Antragstellerin, die festgesetzten Beiträge nachzahlen müsse. Auch die Beendigung der Tätigkeit durch B. weise (neben den bereits im Widerspruch dargelegten Gründen) klar auf Selbstständigkeit hin, denn weder er noch sie, die Antragstellerin, hätten gekündigt. Jedenfalls habe sie die etwaige Beitragspflicht unverschuldet nicht gekannt, sodass von der Erhebung von Säumniszuschlägen abzusehen sei.

Die Antragsgegnerin trat dem Antrag entgegen. Sie trug vor, für die Beurteilung des Beschäftigungsverhältnisses seien im Rahmen der Gesamtumstände die tatsächlichen Verhältnisse maßgebend. Zwar sprächen einige Indizien für eine selbstständige Tätigkeit, insbesondere, dass B. keinen Anspruch auf Urlaubsgeld oder Lohnfortzahlung bei Erkrankung gehabt habe, auch für andere Auftraggeber tätig gewesen sei, zur Einkommensteuer veranlagt worden sei, ein eigenes Gewerbe angemeldet habe und für seine Tätigkeit Rechnungen erstellt habe. Jedoch seien die auf ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis hindeutenden Merkmale nicht nur zahlreicher, sondern auch von überzeugend stärkerem Gewicht. B. sei von der Antragstellerin persönlich abhängig gewesen. Seine Tätigkeit sei auf die betrieblichen Erfordernisse der Antragstellerin bezüglich ihrer eigenen vertraglichen Verpflichtungen gegenüber ihren Kunden hinsichtlich seines Gesamtdienstleistungsangebots (Montage von Photovoltaik-Anlagen) abgestellt gewesen. B. habe auch kein eigenes Unternehmerrisiko getragen, da er keine eigenen sachlichen Betriebsmittel und auch eigenes Betriebskapital mit der Gefahr des Verlustes nicht eingesetzt habe.

Durch Beschluss vom 19. Mai 2009 lehnte das SG den Antrag ab. Der Widerspruch habe keine aufschiebende Wirkung, da der angegriffene Bescheid die Festsetzung rückständiger Sozialversicherungsbeiträge bzw. Umlagen und die hierauf entfallenden Nebenkosten betreffe. Dass die Antragsgegnerin den Aussetzungsantrag der Antragstellerin abgelehnt habe, stehe einer gerichtlichen Entscheidung nicht entgegen. Zum einen sei der Bescheid der Antragsgegnerin nicht in Bestandskraft erwachsen, zum anderen seien die Aussetzungsverfahren bei der Behörde und beim Sozialgericht voneinander unabhängig. Die aufschiebende Wirkung sei jedoch nicht anzuordnen. Zu einer unbilligen Härte habe die Antragstellerin keine Angaben gemacht und im Übrigen klargestellt, dass sie keinen Härtefall geltend mache. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheids beständen nicht. Der Gesetzgeber habe sich bewusst dafür entschieden, das Vollzugsrisiko bei Abgabenbescheiden auf den Adressaten zu verlagern. Daher könne ein Aussetzungsantrag in Beitragsstreitverfahren nur erfolgreich sein, wenn der Erfolg des Rechtsbehelfs wahrscheinlicher sei als der Misserfolg. Hiervon könne nicht ausgegangen werden. In formeller Hinsicht dürfe es unerheblich sein, dass das Verwaltungsverfahren von der Antragsgegnerin durchgeführt worden sei. Zu Beginn des Prüfverfahrens habe die Antragstellerin ihren Sitz im Zuständigkeitsbereich der Antragsgegnerin gehabt. Aus § 2 Abs. 2 des Zehnten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB X) dürfte sich ergeben, dass die Antragsgegnerin die Angelegenheit auch nach der Verlagerung des Sitzes der Antragstellerin nach Baden-Württemberg weiterbetreiben dürfe. Materiell-rechtlich sei bei vorläufiger, summarischer Prüfung davon auszugehen, dass überwiegende Gesichtspunkte dafür sprächen, dass die Forderung bestehe. Das SG stützte sich hierbei auf die Mitteilung des Finanzamts N. vom 27. Juli 2007, wonach sich in einer Umsatzsteuer-Sonderprüfung offensichtlich ergeben habe, dass B. als Beschäftigter tätig gewesen sei. Dafür sprächen auch die Angaben des B. in dem Fragebogen vom 11. September 2008. Es verstoße nicht gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs, wenn der Fragebogen verwertet werde, obwohl dieser der Antragstellerin nicht bekannt sei. Ein förmlicher Antrag auf Akteneinsicht sei nicht gestellt worden. Das Vorbringen der Antragstellerin, sie wolle nach Vorlage des Fragebogens Stellung nehmen und Zeugen benennen, sei kein Grund, die Entscheidung zurückzustellen, da eine förmliche Beweisaufnahme im Eilverfahren ohnehin nicht erfolgen könne. Die von der Antragstellerin vorgebrachten Argumente könnten eine andere Einschätzung nicht begründen. Die aktenkundigen Unterlagen belegten nicht, dass B. frei und unabhängig gewesen sei und seine Leistungen frei habe abrechnen können. Dass er ein Gewerbe angemeldet und der Handelskammer angehört habe, sei unerheblich. Es sei nämlich denkbar, dass dies nur "zum Schein" erfolgt sei. Dabei falle ins Auge, dass der Gegenstand des Gewerbes nichts mit der Tätigkeit eines Dachdeckers bzw. in einem Montagetrupp für Photovoltaik-Anlagen zu tun habe. Die Beitragspflicht sei von einem Verschulden der Antragstellerin unabhängig; soweit für die Säumniszuschläge etwas anderes gelte, könne dies im Eilverfahren nicht berücksichtigt werden, da die Antragstellerin ihren Vortrag, nicht schuldhaft gehandelt zu haben, nicht glaubhaft gemacht habe, z.B. durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung. Es sei nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin sich an den Rechnungen des B. orientiert habe. Die Angaben der Antragstellerin, die tatsächlichen Zahlungen seien niedriger gewesen, zum Teil seien auch Benzin- bzw. sonstige Kfz-Kosten verrechnet worden, seien derart vage und unklar, dass sie in einem Eilverfahren nicht berücksichtigt werden könnten. In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass der Arbeitgeber für die rückständigen Sozialversicherungsbeiträge in voller Höhe, d.h. auch auf den Arbeitnehmeranteil, hafte.

Am 16. Juni 2009 hat die Antragstellerin Beschwerde zum Landessozialgericht eingelegt. Sie rügt, dass das SG die Angaben der Antragsgegnerin ohne weiteren Nachweis als richtig unterstellt habe, während es bei ihren (der Antragstellerin) Einwendungen immer wieder darauf hingewiesen habe, diese seien nicht glaubhaft gemacht. Die Antragsgegnerin habe sich ausschließlich auf eine angebliche schriftliche Stellungnahme des B. gestützt, währen der Prüfungsbeamte nicht bei ihr (der Antragstellerin) erschienen sei und dort Unterlagen und Beweismittel angefordert oder Fragen gestellt habe. Bei einer durchgeführten Lohnsteuer-Außenprüfung des Finanzamts Weinheim sei B. nicht als nichtselbstständig Tätiger eingestuft worden. B. sei als Subunternehmer mit einem eigenen Vergütungssystem beschäftigt gewesen. B. habe keinen Anspruch auf bezahlten Urlaub oder Lohnfortzahlung im Krankheitsfall gehabt. Er habe in seiner Tätigkeit bei ihr Normteile montiert und zu der gesamten Photovoltaik-Anlage zusammengeschlossen. Die Antragsgegnerin habe alle Rechnungen des B. aufaddiert und diesen Betrag durch die Zahl seiner Tätigkeitsmonate geteilt. Dies sei nicht richtig, denn B. habe in einzelnen Monaten völlig unterschiedliche Leistungen erbracht und in Rechnung gestellt. Die Antragstellerin legt hierzu eine Aufstellung mit den Beträgen vor, die sie in den einzelnen Monaten an B. gezahlt habe. Auf sie wird verwiesen. Zur Glaubhaftmachung ihres Vortrags legt sie weiterhin eine eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers vom 13. Juni 2009 vor, auf die ebenfalls Bezug genommen wird.

Der Berichterstatter hat der Antragstellerin den von B. ausgefüllten Fragebogen und weitere Unterlagen aus der Akte der Antragsgegnerin übersandt und Nachfragen gestellt. Hierzu hat die Antragstellerin mitgeteilt, B. habe die von ihm montierten Normteile ausschließlich von ihr, der Antragstellerin, bezogen. Sie habe B. beauftragt, weil am freien Markt ein Dachdecker im Anstellungsverhältnis nicht habe gefunden werden können. Sie habe zur fraglichen Zeit einen - weiteren Arbeitnehmer mit der Montage der Module beschäftigt. Dieser sei aber kein Dachdecker gewesen, habe B. zugearbeitet und sei auf seine Weisungen hin tätig geworden. Neben B. habe sie einen - weiteren - selbstständigen Unternehmer für die erforderlichen Elektroarbeiten zum Anschluss der Module beschäftigt. Die Angaben des B. zu den meisten Fragen des Fragebogens sprächen klar für seine gewerbliche Tätigkeit.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

den Beschluss des Sozialgerichts Mannheim vom 19. Mai 2009 aufzuheben und die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 05. Februar 2009 anzuordnen, hinsichtlich der Säumniszuschläge hilfsweise, diese aufschiebende Wirkung festzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie verteidigt den Beschluss des SG und ihren Bescheid.

Zur weiteren Darstellung des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsakten sowie auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge Bezug genommen.

II.

1. Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig. Die Beschwerde ist nicht nach § 172 Abs. 3 Nr. 1 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) ausgeschlossen. Denn in dem bei der Antragsgegnerin noch anhängigen Widerspruchsverfahren wendet sich die Antragstellerin gegen eine Forderung der Antragsgegnerin von insgesamt EUR 31.522,71, sodass die Berufung gegen ein entsprechendes klagabweisendes Urteil des SG nicht nach § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG zulassungsbedürftig wäre. Der Antragstellerin steht auch ein ausreichendes Rechtsschutzbedürfnis zu: Die Antragsgegnerin hat die Aussetzung der Vollziehung aus dem angegriffenen Bescheid am 20. März 2009 abgelehnt, sodass eine Vollstreckung jederzeit möglich ist. Weiterhin hat die Antragsgegnerin über den Widerspruch der Antragstellerin noch nicht beschieden, sodass der angegriffene Bescheid noch nicht nach § 77 SGG bindend geworden ist.

2. Die Beschwerde ist aber nicht begründet.

a) Rechtsgrundlage für den von der Antragstellerin begehrten einstweiligen Rechtsschutz ist § 86b Abs. 1 SGG. Denn die Antragstellerin wendet sich in dem noch anhängigen Vorverfahren ausschließlich mit einem Anfechtungswiderspruch gegen die Forderung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen und Säumniszuschlägen durch die Antragsgegnerin. Mit dieser aufschiebenden Wirkung hätte die Antragstellerin ihr Rechtsschutzziel erreicht, sodass es keiner einstweiligen Anordnung nach § 86b Abs. 2 SGG bedarf.

b) Nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Die Frage, ob eine aufschiebende Wirkung eines Anfechtungswiderspruchs oder einer Anfechtungsklage anzuordnen ist, ist anhand einer Interessenabwägung zu entscheiden. Maßgeblich ist, ob das Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit schwerer wiegt als das gegenläufige Interesse am Erhalt der aufschiebenden Wirkung. Die Interessenabwägung fällt grundsätzlich von vornherein zu Gunsten der sofortigen Vollziehbarkeit aus, wenn der Widerspruch oder die Klage gegen den Verwaltungsakt aufgrund der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur summarischen Prüfung erkennbar aussichtslos ist. Sie fällt von vornherein für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung aus, wenn der Verwaltungsakt nach summarischer Prüfung erkennbar rechtswidrig ist. Ist keiner dieser Fälle der erkennbaren Aussichtslosigkeit der Klage oder der erkennbaren Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts gegeben, so sind die Beteiligteninteressen anhand sonstige Umstände im Einzelfall zu ermitteln und gegeneinander abzuwägen.

c) Der von der Antragstellerin erhobene Widerspruch hat insgesamt keine aufschiebende Wirkung. Nach § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG entfällt die aufschiebende Wirkung bei der Entscheidung über Versicherungs-, Beitrags- und Umlagepflichten sowie der Anforderung von Beiträgen, Umlagen und sonstigen öffentlichen Abgaben einschließlich der darauf entfallenden Nebenkosten. Dies gilt auch hinsichtlich der Festsetzung von Säumniszuschlägen. Hierbei kann offen bleiben, ob Säumniszuschläge nach § 24 Abs. 1 des Zehnten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB X) im Sinne des § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG Nebenkosten oder selbst öffentliche Abgaben sind (so Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19. März 2009, L 1 KR 45/09 B ER, veröffentlicht in Juris, Rdnr. 12, unter Hinweis auf BT-Drucks. 7/4122, S. 34). Jedenfalls lässt sich § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG entnehmen, dass die aufschiebende Wirkung umfassend immer dann entfallen soll, wenn die Anfechtung solche öffentlich-rechtlichen Geldforderungen betrifft, die ein Hoheitsträger zur Deckung seines Finanzbedarfs für die Erfüllung seiner öffentlich-rechtlichen Aufgaben erhebt. Zu diesen Forderungen gehören auch die Säumniszuschläge. Sie sind nicht - nur - ein Druckmittel (so aber Keller, in: Meyer-Ladewig, SGG, 9. Aufl. 2008, § 86a Rdnr. 13a), sondern sie sollen die Sozialleistungsträger auch so stellen, wie sie stehen würden, wenn die Versicherten ihrer Beitragspflicht ordnungsgemäß nachgekommen wären (LSG Berlin-Brandenburg, a.a.O.). Der Säumniszuschlag soll auch einen Ausgleich dafür schaffen, dass die Beiträge den Versicherungsträgern nicht rechtzeitig zur Verfügung stehen; es handelt sich damit um einen standardisierten Mindestschadensausgleich (Bundessozialgericht - BSG - SozR 4-2400 § 24 Nr. 2).

d) Der angegriffene Bescheid der Antragsgegnerin ist nicht erkennbar rechtswidrig. Aufgrund des derzeitigen Sach- und Streitstandes spricht nicht mehr dafür als dagegen, dass die Antragsgegnerin zu Unrecht Gesamtsozialversicherungsbeiträge und Säumniszuschläge für B’s. Tätigkeit bei der Antragstellerin festgesetzt hat.

Nach § 28p Abs. 1 Satz 1 SGB IV prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach dem SGB IV, die im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag stehen, ordnungsmäßig erfüllen, sie prüfen insbesondere die Richtigkeit der Beitragszahlungen. Nach § 28p Abs. 1 Satz 5 SGB IV erlassen die Träger der Rentenversicherung im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung.

aa) Hiernach ist der angegriffene Bescheid zunächst nicht formell rechtswidrig, auch wenn die Antragstellerin ihren Sitz noch vor seinem Erlass aus dem Zuständigkeitsbereich der Antragsgegnerin nach Baden-Württemberg verlegt hatte. Zwar richtet sich nach § 28p Abs. 2 Satz 1 SGB IV im Bereich der Regionalträger die örtliche Zuständigkeit nach dem Sitz der Lohn- und Gehaltsabrechnungsstelle des Arbeitgebers. Dies war bei Erlass des Bescheids vom 05. Februar 2009 Baden-Württemberg. Jedoch war die Antragsgegnerin für die Einleitung des Prüfverfahrens örtlich zuständig gewesen, weil die Antragstellerin ihren Sitz und damit auch ihre Lohnabrechnungsstelle zu jenem Zeitpunkt noch in Hessen hatte. Diese örtliche Zuständigkeit ist nach § 2 Abs. 2 SGB X erhalten geblieben, als die Antragstellerin ihren Sitz verlegte. Eine Abgabe an die DRV Baden-Württemberg war nicht notwendig. Es diente den Interessen aller Beteiligter, auch der Antragstellerin, an der einfachen und zweckmäßigen Durchführung des Prüfverfahrens, dass die Prüfung von derselben Stelle zu Ende gebracht wurde. Dass die DRV Baden-Württemberg der Fortführung des Prüfverfahrens durch die Antragsgegnerin - nach Aktenlage - nicht zugestimmt hat, obwohl dies nach § 2 Abs. 2 SGB X nötig wäre, führt ebenfalls nicht zu einer formellen Rechtswidrigkeit. Der örtlich zuständig gewordene Träger kann seine Zustimmung auch nachträglich erteilen, und zwar in Anfechtungssachen wie hier bis zum Erlass des Widerspruchsbescheids (Engelmann, in: v. Wulffen, SGB X, 6. Aufl. 2008, § 2 Rdnr. 11).

bb) Auch materiell ist nicht von einer ohne Weiteres erkennbaren Rechtswidrigkeit auszugehen.

Für die Zahlung von Beiträgen von Versicherungspflichtigen aus Arbeitsentgelt zur gesetzlichen Krankenversicherung, gesetzlichen Rentenversicherung, Arbeitslosenversicherung und sozialen Pflegeversicherung gelten nach § 253 des Fünften Buchs des Sozialgesetzbuchs (SGB V), § 174 Abs. 1 des Sechsten Buchs des Sozialgesetzbuchs (SGB VI) sowie § 60 Abs. 1 Satz 2 des Elften Buchs des Sozialgesetzbuchs (SGB XI) die Vorschriften über den Gesamtsozialversicherungsbeitrag (§§ 28d bis 28n und 28r SGB IV). Diese Vorschriften gelten nach § 1 Abs. 1 Satz 2 SGB IV, § 348 Abs. 1 Satz 1 des Dritten Buchs des Sozialgesetzbuchs (SGB III) in den ab 01. Januar 1998 geltenden Fassungen auch für die Arbeitslosenversicherung bzw. Arbeitsförderung. Nach § 28e Abs. 1 Satz 1 SGB IV hat den Gesamtsozialversicherungsbeitrag der Arbeitgeber zu zahlen. Als Gesamtsozialversicherungsbeitrag werden nach § 28d Satz 1 SGB IV die Beiträge in der Kranken- oder Rentenversicherung für einen kraft Gesetzes versicherten Beschäftigten oder Hausgewerbetreibenden sowie der Beitrag aus Arbeitsentgelt aus einer versicherungspflichtigen Beschäftigung nach dem Recht der Arbeitsförderung gezahlt. Dies gilt auch für den Beitrag zur Pflegeversicherung für einen in der Krankenversicherung kraft Gesetzes versicherten Beschäftigten (§ 28d Satz 2 SGB IV). Die Mittel zur Durchführung des Ausgleichs der Arbeitgeberaufwendungen im Rahmen der Lohnfortzahlung werden nach dem bis 31. Dezember 2005 geltenden § 14 Abs. 1 LFZG bzw. dem seit 01. Januar 2006 geltenden § 7 Abs. 1 AAG durch eine Umlage von den am Ausgleich beteiligten Arbeitgebern aufgebracht.

Beschäftigter und damit in dieser Eigenschaft versicherungspflichtig zu den Zweigen der Sozialversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung ist nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV, wer nichtselbstständig beschäftigt ist, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft sowie die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl. Bundesverfassungsgericht - BVerfG - SozR 3-2400 § 7 Nr. 11). Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung (vgl. BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 7 Rdnr. 16).

Bei der im Eilverfahren nur möglichen summarischen Prüfung ist nicht erkennbar, dass die Indizien, die für eine selbstständige Tätigkeit sprechen, jene überwiegen, die auf eine abhängige Beschäftigung hindeuten.

Es sprechen gewichtige Indizien gegen eine frei verantwortliche, selbstständige Unternehmerschaft: B. bezog alle verwendeten Materialien von der Antragstellerin, diese stellte ihm also die Arbeitsgegenstände wie einem abhängig beschäftigten Arbeitnehmer zur Verfügung. Ein selbstständiger Unternehmer dagegen bezieht die Materialien, die er zur Erfüllung von Werkverträgen um solche Verträge würde es nämlich hier handeln - selbst auf dem Markt und führt auch selbst die Preisverhandlungen mit den Lieferanten. B. war in den Arbeitsablauf der Antragstellerin eingegliedert wie ein Arbeitnehmer. Die Antragstellerin hat im Beschwerdeverfahren vorgetragen, sie habe B. - nur - deshalb beauftragt, weil sie einen Dachdecker im Anstellungsverhältnis nicht habe finden können. Seine Arbeit hätte also ohne Weiteres ein Beschäftigter ausüben können. Die Antragstellerin schaltete B. in die Erfüllung eigener Aufträge bei bestimmten Hauseigentümern ein. B. konnte daher allenfalls in sehr geringem Umfang frei entscheiden, wann er den Auftrag erledigte. Der Zeitrahmen richtete sich im Wesentlichen nach den vertraglichen Beziehungen zwischen der Antragstellerin und ihren Auftraggebern, den Hauseigentümern. Die Antragstellerin stellte B. einen eigenen Arbeitnehmer als Helfer zur Verfügung. Dieser wurde auf B’s. Anweisungen hin tätig, dies deutet darauf hin, dass auch B. selbst - wie ein Vorarbeiter - der Antragstellerin gegenüber weisungsgebunden war. Dass B. diesen Helfer benötigte, zeigt weiterhin, dass er seine Tätigkeiten nicht allein ausführen konnte, sondern nur arbeitsteilig mit Unterstützung der Antragstellerin Dies zeigt sich auch darin, dass ihm die Antragstellerin ein Fahrzeug zur Verfügung stellen musste, damit er - allein - seine Aufträge bei ihr erledigen konnte. B. war bis kurz vor dem Ende seiner Tätigkeit im April 2007 ausschließlich für die Antragstellerin tätig; hierbei geht der Senat davon aus, dass das andere Unternehmen, für das B. von Januar bis April 2007 viermal tätig war, wegen der gleichen Anschrift und des gleichen Geschäftsgegenstandes mit der Antragstellerin verbunden war. Es ist auch nicht ersichtlich, dass B. in dieser Zeit seine Werkleistungen wenigstens auf dem Markt angeboten hätte. Er selbst hat der Antragsgegnerin gegenüber angegeben, die Antragstellerin habe jeden Tag für ihn Arbeit gehabt; dies deutet darauf hin, dass er keine Akquise betrieben hat, weil er andere Aufträge zeitlich - und auch wegen fehlender Sachmittel - gar nicht hätte erfüllen können. Für eine abhängige Beschäftigung sprechen auch mehrere Angaben, die B. in dem Fragebogen der Antragsgegnerin gemacht hat: So hat er mitgeteilt, er habe seine Preise nicht frei gestalten können, dies ist für einen Unternehmer, der seine Angebote kalkuliert, anders. Auch hat er selbst angegeben, in den betrieblichen Ablauf der Antragstellerin eingegliedert gewesen zu sein, die gleichen Arbeiten wie fest angestellte Mitarbeiter der Antragstellerin ausgeführt zu haben und hinsichtlich der Ausführung seiner Arbeiten Weisungen erhalten zu haben.

Ebenso gibt es aber auch Indizien, die den Vortrag der Antragstellerin, B. sei selbstständig tätig gewesen, stützen. So ist der Antragstellerin zuzugeben, dass das von B. angemeldete Gewerbe "Montage von Normteilen" mit seiner Tätigkeit bei der Antragstellerin übereinstimmt. Er hat dort nämlich vorgefertigte Normteile von Photovoltaik-Anlagen auf den Dächern der Kunden der Antragstellerin zusammengefügt. Den Anschluss an das Stromnetz besorgte nach den Angaben der Antragstellerin ein anderer - selbstständiger - Auftragnehmer, anscheinend ein Elektriker. Allerdings hatte B. dieses Gewerbe erst Monate nach Beginn seiner Tätigkeit rückwirkend angemeldet. Auch hatte er in dem Fragebogen angegeben, es sei keine regelmäßige Arbeitszeit vereinbart gewesen (wobei dies angesichts seines Vortrags, er habe jeden Tag Arbeit gehabt, nicht durchschlagend schwer wiegt).

Einige Umstände der Tätigkeit des B. sind aber auch neutral, sie sprechen weder für noch gegen eine selbstständige Tätigkeit. So kommt es auch bei Arbeitnehmern vor, dass sie Arbeitsmittel - in geringem Umfang - selbst stellen. Auch dass keine Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle und keine Urlaubsgewährung vereinbart war, ist unerheblich. Wenn die Tätigkeit eine abhängige Beschäftigung war, ergaben sich die entsprechenden Ansprüche aus Gesetz oder Tarifvertrag.

cc) Die Höhe der festgesetzten Beiträge ist ebenfalls nicht erkennbar rechtswidrig. Die Antragsgegnerin hat entgegen den Vorwürfen der Antragstellerin - nicht etwa die Rechnungsbeträge des B. für größere Zeiträume addiert und dann auf die einzelnen Monate umgelegt, sondern sie hat je Monat allein jene Beträge zu Grunde gelegt, die B. mit einem Datum in diesem Monat in Rechnung gestellt hatte. Dies ergibt sich aus der in der Verwaltungsakte der Antragsgegnerin enthaltenen Aufstellung (Blatt 88/91). So hatte er z.B. im August 2005 EUR 165,40, EUR 653,12 und EUR 1.000,00 berechnet, dies ergibt die EUR 1.818,52, von denen die Antragsgegnerin. ausgegangen ist. Gleichermaßen hat er mit der einzigen Rechnung im April 2007 (Rechnung vom 10. April 2007) jene EUR 2.044,86 verlangt, die auch die Antragsgegnerin zu Grunde gelegt hat. Der Vortrag der Antragstellerin wegen der Verrechnungen mit Gegenansprüchen wegen des überlassenen Autos (Miete, Benzin) lässt die Berechnung der Antragsgegnerin bei der gebotenen summarischen Prüfung nicht fehlerhaft erscheinen. Diese Abzüge sind bislang nicht belegt, außerdem wären wohl auch solche Naturalzuwendungen wie die Überlassung eines Pkw unabhängig von ihrer Bewertung als Arbeitsentgelt, also als Einkommen aus abhängiger Beschäftigung, einzustufen (§ 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV, § 3 der Sozialversicherungsentgeltverordnung). Letztlich ist auch zu berücksichtigen, dass der Gesamtbetrag von EUR 65.082,96, der nach dem Vortrag der Antragstellerin ihr von B. in Rechnung gestellt wurde (2005 EUR 16.110,46; 2006 EUR 40.587,16; 2007 EUR 8.385,34), den Gesamtbetrag von EUR 62.975,92 (2005 EUR 22.792,44; 2006 EUR 36.295,95; 2007 EUR 3.887,53), von dem die Antragsgegnerin bei der Berechnung der Beiträge ausgegangen ist, überschreitet.

e) Auch hinsichtlich der Festsetzung der Säumniszuschläge war die aufschiebende Wirkung nicht anzuordnen. Auch bei diesen ist nach der hier gebotenen summarischen Prüfung nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Antragsgegnerin sie zu Unrecht festgesetzt hat. Nach § 24 Abs. 1 SGB IV ist für Beiträge und Beitragsvorschüsse, die der Zahlungspflichtige nicht bis zum Ablauf des Fälligkeitstages gezahlt hat, für jeden angefangenen Monat der Säumnis ein Säumniszuschlag von eins v.H. des rückständigen, auf EUR 50,00 nach unten abgerundeten Betrages zu zahlen. Da aufgrund des derzeitigen Sach- und Streitstandes davon auszugehen ist, dass Beitragsrückstände bestehen, die Antragstellerin also die Gesamtsozialversicherungsbeiträge nicht zum Fälligkeitszeitpunkt gezahlt hat, konnte die Antragsgegnerin Säumniszuschläge festsetzen. Wird eine Beitragsforderung durch Bescheid mit Wirkung für die Vergangenheit festgestellt, ist nach § 24 Abs. 2 SGB IV ein darauf entfallender Säumniszuschlag nicht zu erheben, soweit der Beitragsschuldner glaubhaft macht, dass er unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht hatte. Für die Frage, ob unverschuldet keine Kenntnis von einer Zahlungspflicht vorgelegen hat, ist in Ermangelung anderer Maßstäbe auf diejenigen zurückzugreifen, die das BSG für die Beurteilung des Vorsatzes im Sinne des § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV entwickelt hat (BSG SozR 4-2400 § 23a Nr. 3). Für Vorsatz im Sinne des § 25 Abs. 1 Satz 3 SGB IV ist das Bewusstsein und der Wille erforderlich, die Abführung der Beiträge zu unterlassen. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung, der der Senat folgt, reicht es aus, wenn der Arbeitgeber die Beiträge mit (nur) bedingtem Vorsatz vorenthalten hat, also die Beitragpflicht für möglich gehalten, die Nichtabführung der Beiträge aber billigend in Kauf genommen hat (BSG, Urteil vom 17. April 2008 - B 13 R 123/07 R - veröffentlicht in juris, BSG SozR 3-2400 § 25 Nr. 7 S. 35 f.; SozR 4-2400 § 23a Nr. 3). Direkter Vorsatz ist daher nicht erforderlich. Von letzterem kann im Augenblick nicht ausgegangen werden. Der Antragstellerin war aber bekannt oder sie hat es zumindest für möglich gehalten, dass B. bei ihr beschäftigt war. Insbesondere war ihr nach ihrer Auskunft im Beschwerdeverfahren klar, dass dieselbe Tätigkeit auch ein abhängig Beschäftigter ausüben konnte, den sie nur nicht habe finden können. Weiterhin war sie es, die B. die nötigen Materialien und auch einen bei ihr beschäftigten Helfer zur Verfügung stellte. Dies wäre für einen Unternehmer so ungewöhnlich, dass sich ihr aufdrängen musste, dass B. kein solcher war. Es hätte nahegelegen, die rechtliche Beurteilung der Tätigkeit des B. in einem Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV klären zu lassen.

f) Die hiernach notwendige Interessenabwägung führt dazu, dass dem Widerspruch der Antragstellerin keine aufschiebende Wirkung beizugeben ist. Die Antragstellerin hat selbst eingeräumt, sie berufe sich nicht auf eine Existenzgefährdung. Hieraus schließt der Senat, dass die Fortführung ihres Unternehmens nicht konkret gefährdet wäre, wenn sie die festgesetzten Beiträge und Säumniszuschläge zunächst zahlt. Ggf. kann sie auf ihren Antrag hin bei der zuständigen Einzugsstelle mit oder ohne Stellung einer Sicherheit eine Stundung erreichen (§ 76 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 SGB IV). Angesichts der Höhe der festgesetzten Beiträge besteht auf der anderen Seite, bei den Sozialversicherungsträgern und der Bundesagentur für Arbeit, ein erhebliches Interesse an der Vollziehung zur Finanzierung ihrer laufenden Aufgaben.

3. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 197a SGG i.V.m. § 154 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

4. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren war endgültig auf EUR 8.000,00 festzusetzen. Dies beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1, 63 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Die Antragstellerin wendet sich gegen die Forderung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen in Höhe von EUR 24.157,21 sowie Säumniszuschlägen in Höhe von EUR 7.365,00, insgesamt EUR 31.522,71. Für die Berechnung des Streitwerts ist maßgebend diese gesamte Summe. Die Säumniszuschläge nach § 24 SGB IV sind mit einzurechnen. Denn es handelt sich nicht um Früchte, Nutzungen, Zinsen oder Kosten im Sinne des § 43 GKG (Behn, ZfS 2005, 1998 ff.). Der Säumniszuschlag soll auch einen Ausgleich dafür schaffen, dass die Beiträge den Versicherungsträgern nicht rechtzeitig zur Verfügung stehen; es handelt sich damit um einen standardisierten Mindestschadensausgleich (BSG SozR 4-2400 § 24 Nr. 2). Der Streitwert des Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes ist aber nur ein Viertel des Streitwerts der Hauptsache (vgl. LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 14. Februar 2007 - L 5 KR 2854/06 W-A -). Dies ergibt für das Beschwerdeverfahren gerundet EUR 8.000,00.

4. Dieser Beschluss ist mit der Beschwerde nicht anfechtbar (§ 177 SGG).