L 11 EL 2755/09 PKH-B

Die Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluss des Sozialgerichts Konstanz vom 29. Mai 2009 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens sind nicht zu erstatten.

Gründe:

Die nach den §§ 172, 173 Sozialgerichtsgesetz (SGG) form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet. Das Sozialgericht Konstanz (SG) hat den Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe (PKH) zu Recht abgelehnt.

Nach § 73 a SGG i.V.m. § 114 der Zivilprozessordnung (ZPO) erhält ein Beteiligter, der nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf Antrag PKH, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Dies ist der Fall, wenn das Gericht den Rechtsstandpunkt der Klägerin für zumindest vertretbar hält (vgl. Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Auflage 2008, § 73 a Rdnr. 7 a). Lediglich dann, wenn ein Erfolg in der Hauptsache zwar nicht schlechthin ausgeschlossen, die Erfolgschance aber nur eine entfernte ist, darf PKH verweigert werden (BVerfG, Beschluss vom 13.07.2005, 1 BvR 175/05 = NJW 2005, 3489 f.; Beschluss vom 29.04.2004, 1 BvR 128/04). Kommt eine Beweisaufnahme ernsthaft in Betracht, ist PKH in der Regel zu gewähren. Wird eine Rechtsfrage aufgeworfen, die in der Rechtsprechung noch nicht geklärt, aber klärungsbedürftig ist, muss PKH ebenfalls bewilligt werden (BVerfG, Beschluss vom 10.12.2001, 1 BvR 1803/97 = NJW-RR 2002, 793 ff.; Beschluss vom 13.03.1990, 2 BvR 94/88 = BVerfGE 81, 347 ff.). Die bedürftige Person muss die Möglichkeit haben, ihren Rechtsstandpunkt im Hauptsacheverfahren zu vertreten und u.U. Rechtsmittel einlegen können.

Eine hinreichende Erfolgsaussicht liegt auch zur Überzeugung des Senats bei der Klägerin nicht vor. Da sie nicht zur Gruppe der freizügigkeitsberechtigten Ausländer zählt (§ 1 Freizügigkeitsgesetz/EU), kommt für sie ein Anspruch nur nach Maßgabe des § 1 Abs. 7 des Gesetzes zum Elterngeld und zur Elternzeit (Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG) in Betracht. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen indes nicht vor, denn im streitbefangenen Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2008 war die Klägerin unstreitig nicht im Besitz einer Niederlassungs- oder Aufenthaltserlaubnis. Das Tatbestandsmerkmal in § 1 Abs. 7 BEEG legt die Rechtsprechung hier ebenso streng aus, wie das Bundessozialgericht (BSG) in der Vorgängervorschrift im Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG) (so Dau, 2 Jahre Elterngeld - eine erste Bilanz, SGb 2009, 261, 265; LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 27. Februar 2009 - L 13 EG 67/08, Revision anhängig beim BSG, B 10 EG 9/09 R; Urteil des SG Düsseldorf vom 13. November 2007 - S 13 (7) EG 5/05; jeweils zitiert nach juris).

Aus dem Schriftsatz der Klägerin vom 27.05.2009 ergibt sich insoweit nichts anderes. Erforderlich ist ein Aufenthaltstitel i.S. eines Verwaltungsaktes mit Wirkung für den Bezugszeitraum des Elterngeldes. Das materielle Aufenthaltsrecht steht diesem nicht gleich und führt nicht zu seiner Rückwirkung. Als Anspruchsvoraussetzung für das Elterngeld hat der Gesetzgeber damit bei Ausländern einen gesicherten Aufenthaltsstatus vorgeschrieben, der in Form eines Aufenthaltstitels i.S. des § 1 Abs. 7 BEEG bei Beginn des Leistungszeitraums vorliegen muss. Die ausländerbehördliche Entscheidung über das Aufenthaltsrecht hat insoweit Tatbestandswirkung für den Anspruch auf Elterngeld (vgl. Urteil des BSG vom 09.02.1994 - 14/14 b Reg 9/93). Im Zeitraum Januar bis Dezember 2008 war die Klägerin aber nicht im Besitz des erforderlichen Aufenthaltstitels, sondern ihr Aufenthalt war nur geduldet (§ 60 a Aufenthaltsgesetz - AufenthG).

Es kann dahinstehen, ob dem Ehemann der Klägerin, von dem sie ihr Aufenthaltsrecht ableitet, rückwirkend eine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird; auf den Anspruch auf Elterngeld kann sich dies nicht auswirken, denn die Erteilung der Niederlassungs- oder Aufenthaltserlaubnis lässt den Anspruch auf Elterngeld nur für die Zukunft entstehen (vgl. BSG a.a.O.). Das Erfordernis einer bereits im Leistungszeitraum des Elterngeldes vorliegenden Entscheidung der Ausländerbehörde ergibt sich vor allem aus der Formulierung "im Besitz" in § 1 Abs. 7 BEEG. Die ausländerbehördliche Entscheidung über das Aufenthaltsrecht hat insoweit Tatbestandswirkung für den Anspruch auf Elterngeld (BSG a.a.O.).

Soweit sich die Klägerin auf die ihrem Ehemann ausgestellte Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs. 5 AufenthG beruft, bedeutet diese zwar, dass der bisherige Aufenthaltstitel mit allen sich daran anschließenden Wirkungen bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als fortbestehend gilt. Vorliegend hat aber nicht der Ehemann der Klägerin Elterngeld beantragt, sondern die Klägerin hat allein Elterngeld beansprucht. Nach § 1 Abs. 7 BEEG ist aber ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin nur anspruchsberechtigt, wenn "diese Person" eine Niederlassungserlaubnis oder eine Aufenthaltserlaubnis besitzt. Es kommt mithin auf den Aufenthaltsstatus der Klägerin und nicht des Ehemannes an. Insoweit liegt aber im streitbefangenen Zeitraum lediglich die Duldung vor.

Die Beschwerde der Klägerin war daher zurückzuweisen, wobei die Kostenentscheidung auf § 73 a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 127 Abs. 4 ZPO beruht.

Diese Entscheidung kann nicht mit der Beschwerde angefochten werden (§ 177 SGG).