L 8 AL 2453/08

Die Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Konstanz vom 15. April 2008 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten.

Tatbestand:

Zwischen den Beteiligten ist die Höhe von Arbeitslosengeld (Alg) streitig, das die Klägerin für die Zeit vom 01.11.2004 bis 30.09.2005 erhalten hat.

Die 1968 geborene Klägerin meldete sich am 02.08.2004 zum 01.11.2004 arbeitslos und beantragte die Gewährung von Alg. Sie gab hierbei an, sie sei verheiratet und habe ein Kind, das am 13.06.2001 geboren sei. Vom 01.10.1992 bis 31.10.2004 sei sie als Bürokauffrau (Assistentin der Geschäftsführung) beschäftigt gewesen, unterbrochen durch Zeiten des Mutterschutzes (11.05.2001 bis 08.08.2001) und der Elternzeit (09.08.2001 bis 12.06.2004).

Arbeitslosengeld wurde mit Bescheid vom 18.10.2004 ab 01.11.2004 vorläufig nach einem Bemessungsentgelt von wöchentlich 310,00 EUR in Höhe von wöchentlich 164,08 EUR bewilligt, mit Bescheid vom 02.01.2005 ab 01.01.2005 nach einem Bemessungsentgelt von täglich 44,51 EUR in Höhe von täglich 23,56 EUR.

Dagegen legte die Klägerin Widerspruch ein und bat um Überprüfung der Berechnungsgrundlage des Alg. Das letzte Bruttogehalt habe bei 5.150,00 EUR gelegen und vor dem Mutterschutz habe sich das Bruttogehalt auf 12.000,00 DM belaufen. Dies müsse sich in der Höhe des Alg niederschlagen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 02.02.2005 wurde der Widerspruch der Klägerin gegen den Bescheid vom 18.10.2004 in der Fassung des Bescheides vom 02.01.2005 zurückgewiesen. Im Widerspruchsbescheid wurde darauf hingewiesen, dass Alg ab 01.11.2004 in der Höhe vorläufig bewilligt worden sei, da zur Feststellung der genauen Höhe des Alg eine Stellungnahme des Arbeitsvermittlers der Widerspruchsführerin notwendig sei, da im Falle der Widerspruchsführerin im Bemessungszeitraum nach § 130 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) vom 03.11.2003 bis 31.10.2004 nicht mindestens 39 Wochen mit Anspruch auf Entgelt innerhalb der letzten drei Jahre vor Entstehung des Anspruchs hätten festgestellt werden können. Die Agentur für Arbeit habe daher das Alg vorläufig festgesetzt. Unter Berücksichtigung der gemachten Angaben und der bisher vorgelegten Unterlagen sei die vorläufige Entscheidung über die Höhe angemessen. Nach vollständiger Klärung der Sach- und Rechtslage werde die Widerspruchsführerin einen abschließenden Bewilligungsbescheid über die Höhe des Alg erhalten.

Dagegen erhob die Klägerin am 15.02.2005 Klage zum Sozialgericht Konstanz (SG).

Nach Klageerhebung ergingen für die Zeit ab 01.11.2004, 01.01.2005 und 01.03.2005 die Bescheide vom 23.02.2005, 25.02.2005 und 01.03.2005 mit einem höheren Bemessungsentgelt (928,18 EUR wöchentlich bzw. 132,59 EUR täglich) und einem höheren Arbeitslosengeld von 482,00 EUR wöchentlich bzw. 85,48 EUR täglich (erhöhter Leistungssatz, Leistungsgruppe C). Im Zeitraum vom 01.11.2004 bis 31.08.2005 wurde Nebeneinkommen angerechnet, wodurch sich der Zahlbetrag des Arbeitslosengeldes verringerte. Hiergegen erhob die Klägerin keine Einwände. Zur Begründung ihrer Klage machte die Klägerin geltend, nach wie vor werde das von der Beklagten angesetzte Bemessungsentgelt von wöchentlich 928,18 EUR bzw. 132,59 EUR beanstandet. Sie habe in den letzten Monaten ihres Arbeitsverhältnisses (13.06.2004 bis 31.10.2004) monatlich brutto 5.150,00 EUR verdient und vor der Elternzeit habe sie ein monatliches Bruttogehalt von 12.000,00 DM gehabt. Das Bemessungsentgelt sei daher mit dem Höchstbetrag anzusetzen, woraus sich ein Leistungsentgelt von 739,72 EUR wöchentlich (erhöhter Leistungssatz, Leistungsgruppe C) ergebe.

Dagegen wandte die Beklagte ein, die Bemessung und Höhe des Alg richte sich vorliegend nach dem SGB III in der bis 31.12.2004 maßgebenden Fassung. Danach umfasse der Bemessungszeitraum nach § 130 SGB III die Abrechnungszeiträume, die in den letzten 52 Wochen (bei Saisonarbeitnehmern 26 Wochen) vor der Entstehung des Anspruchs, in denen Versicherungspflicht bestanden habe, enthalten seien. Dieser Bemessungszeitraum müsse Entgeltabrechnungszeiträume von mindestens 39 Wochen (bei Saisonarbeitnehmern 20 Wochen) mit Entgeltanspruch enthalten, die beim Ausscheiden aus dem Versicherungspflichtverhältnis vor der Entstehung des Anspruchs abgerechnet gewesen seien. Enthalte der Bemessungszeitraum weniger als 39 Wochen mit Anspruch auf Entgelt, so verlängere er sich um weitere Abrechnungszeiträume, bis 29 Wochen erreicht seien (§ 130 Abs. 2 Satz 1 SGB III). Könne jedoch ein Bemessungszeitraum mit mindestens 39 Wochen mit Anspruch auf Entgelt innerhalb der letzten drei Jahre vor der Entstehung des Anspruchs nicht festgestellt werden, sei Bemessungsentgelt das tarifliche Arbeitsentgelt derjenigen Beschäftigung, auf welche die Agentur für Arbeit die Vermittlungsbemühungen für den Arbeitslosen in erster Linie zu erstrecken habe (§ 133 Abs. 4 SGB III). Der Alg-Anspruch der Klägerin sei am 01.11.2004 entstanden. Innerhalb der letzten drei Jahre vor Entstehung des Anspruchs (01.11.2001 bis 31.10.2004) könne ein Bemessungszeitraum mit mindestens 39 Wochen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt nicht gebildet werden. Der Bemessungszeitraum umfasse nur die Zeit vom 13.06.2004 bis 31.10.2004. Das seien 20,14 Wochen. Davor sei die Klägerin bis 09.08.2001 in Elternzeit gewesen. Die Beklagte sei davon ausgegangen, dass die Klägerin weiterhin als Assistentin der Geschäftsleitung arbeiten könne. Nach dem Gehaltstarifvertrag für die Metallindustrie Südwest (Stand 01.06.2003), Gehaltsgruppe K7, könne sie dabei ein monatliches Bruttogehalt in Höhe von 3.835,69 EUR zuzüglich monatlich an 26,59 EUR vermögenswirksame Leistungen sowie jährlich 1.917,85 EUR an Urlaubsgeld (50% des monatlichen Bruttogehalts) bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 35 Stunden verdienen. Daraus errechne sich ein Bemessungsentgelt von wöchentlich 928,18 EUR. Entsprechend den Eintragungen in der Steuerkarte (Steuerklasse III und Kinderfreibetrag) bestehe in der Zeit vom 01.11.2004 bis 31.12.2004 ein Anspruch auf Alg nach dem erhöhten Leistungssatz (mit Kind) in der Leistungsgruppe C in Höhe von wöchentlich 400,82 EUR (§§ 129, 137 i.V.m. der nach § 151 Abs. 2 Nr. 2 SGB III ergangenen Leistungsentgeltverordnung für 2004).

Die Bemessungsvorschriften des Alg seien dann aufgrund des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003 mit Wirkung vom 01.01.2005 geändert worden. Bemessungsentgelt sei nach § 131 Abs. 1 SGB III in der ab 01.01.2005 gültigen Fassung das durchschnittlich auf den Tag entfallende beitragspflichtige Arbeitsentgelt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt habe. Das der Leistung ursprünglich zugrunde gelegte ungerundete wöchentliche Bemessungsentgelt von 928,18 EUR entspreche - geteilt durch sieben - einem täglichen Bemessungsentgelt von 132,59 EUR. Aus dem Bemessungsentgelt von täglich 132,59 EUR errechneten sich die im Änderungsbescheid vom 25.02.2005 dargestellten Abzüge. Nach Abzug dieser Beträge errechne sich das mit dem Bescheid mitgeteilte Leistungsentgelt. Das wiederum ergebe nach dem zustehenden Prozentsatz das ab 01.01.2005 bewilligte Alg in Höhe von täglich 57,27 EUR. Wegen Selbstständigkeit habe sich die Klägerin ab 01.10.2005 aus dem Leistungsbezug abgemeldet.

Mit Gerichtsbescheid vom 15.04.2008 wies das SG die Klage ab. Auf die Entscheidungsgründe des dem Bevollmächtigten der Klägerin am 22.04.2008 zugestellten Gerichtsbescheid wird Bezug genommen.

Dagegen hat die Klägerin am 23.05. (22.05.2008 war ein Feiertag) Berufung eingelegt. Sie verfolgt ihr Begehren weiter und trägt ergänzend vor, ihrer Auffassung nach sei nicht das fiktive tarifliche Entgelt anzusetzen, sondern das tatsächliche Entgelt, welches sie zuletzt erzielt habe (12.000,00 DM monatlich brutto). Nach heutiger Rechtslage wäre im Übrigen gemäß § 130 Abs. 2 Nr. 3 SGB III auf die Zeiten vor Antritt des Mutterschutzes bzw. der Elternzeit abzustellen. Denn danach seien Zeiten wegen der Betreuung eines Kindes und Erziehung unter drei Jahren nicht zu berücksichtigen. Ohne die Entbindung und die daraus folgenden Betreuungspflichten für das Kind hätte sie mit dem zuvor bestandenen Verdienst weitergearbeitet. Würde nicht auf den zuletzt erzielten Verdienst abgestellt, so würde sie als Mutter benachteiligt und diskriminiert.

Die Klägerin beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Konstanz vom 15. April 2008 aufzuheben und die Beklagte unter Abänderung der Bescheide vom 18.10.2004 und vom 02.01.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.02.2005 sowie der Bescheide vom 23.02.2005, 25.02.2005 und 01.03.2005 zu verurteilen, ihr vom 1. November 2004 bis 30. September 2005 höheres Arbeitslosengeld nach einem Bruttojahresarbeitsverdienst von 61.800,00 EUR zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend und verweist im Übrigen auf das BSG-Urteil vom 29.05.2008 - B 11a AL 23/07 R -, wonach das BSG entschieden habe, dass ein Verstoß gegen höherrangiges Recht nicht vorliege, wenn das Arbeitslosengeld im Anschluss an Erziehungszeiten nach Qualifikationsgruppen bemessen werde.

Die Beteiligten haben ihr Einverständnis zu einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Verwaltungsakten der Beklagten, der Akten des SG Konstanz und der Senatsakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die gemäß § 151 Sozialgerichtsgesetz (SGG) form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin, über die der Senat gemäß § 124 Abs. 2 SGG mit dem Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden konnte, ist gemäß §§ 143, 144 SGG zulässig, in der Sache jedoch nicht begründet.

Zu Recht hat das Sozialgericht Konstanz mit dem angefochtenen Gerichtsbescheid vom 15.04.2008 die Klage abgewiesen. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf höheres Arbeitslosengeld.

Das Arbeitslosengeld beträgt nach § 129 SGB III für Arbeitslose, die mindestens ein Kind haben, 67 % des pauschalierten Nettoentgelts (Leistungsentgelt), das sich aus dem Bruttoentgelt ergibt, dass der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat (Bemessungsentgelt). Der Bemessungszeitraum umfasst nach § 130 Abs. 1 SGB III in der ab 01.01.2004 geltenden Fassung die Entgeltabrechnungszeiträume, die in den letzten 52 Wochen vor der Entstehung des Anspruches, in denen Versicherungspflicht bestand, enthalten sind und beim Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem Versicherungspflichtverhältnis vor der Entstehung des Anspruches abgerechnet waren. Enthält der Bemessungszeitraum weniger als 39 Wochen mit Anspruch auf Entgelt, so verlängert er sich um weitere Entgeltabrechnungszeiträume bis 39 Wochen mit Anspruch auf Entgelt erreicht sind, § 130 Abs. 2 Satz 1 SGB III. Kann ein Bemessungszeitraum von mindestens 39 Wochen mit Anspruch auf Entgelt innerhalb der letzten drei Jahre vor der Entstehung des Anspruchs nicht festgestellt werden, ist Bemessungsentgelt das tarifliche Arbeitsentgelt derjenigen Beschäftigung, auf die das Arbeitsamt die Vermittlungsbemühungen für den Arbeitslosen in erster Linie zu erstrecken hat, § 133 Abs. 4 SGB III.

Der Anspruch der Klägerin auf Alg ist am 01.11.2004 entstanden. Innerhalb der letzten drei Jahre vor Entstehung des Anspruches (01.11.2001 bis 31.10.2004) kann ein Bemessungszeitraum von mindestens 39 Wochen mit Anspruch auf Entgelt nicht festgestellt werden, da die Klägerin lediglich in der Zeit vom 13.06.2004 bis 31.10.2004 versicherungspflichtig beschäftigt gewesen ist. Dieser Bemessungszeitraum von 20,14 Wochen liegt unter den erforderlichen 39 Wochen. Aufgrund dessen ist nach § 133 Abs. 4 SGB III Bemessungsentgelt das tarifliche Arbeitsentgelt derjenigen Beschäftigung, auf die die Agentur für Arbeit die Vermittlungsbemühungen für den Arbeitslosen in erster Linie zu erstrecken hat. Dabei ist die Beklagte davon ausgegangen, dass die Klägerin, die sich der Arbeitsvermittlung ohne Einschränkung zur Verfügung gestellt hat, nach wie vor für eine Beschäftigung als Assistentin der Geschäftsleitung in Betracht kam. Nach dem zugrunde zu legenden Gehaltstarif für die Metallindustrie Südwest (Stand 01.06.2003), hat die Beklagte sie in die höchste Gehaltsgruppe (Gehaltsgruppe K 7) eingeordnet mit einem monatlichen Bruttogehalt in Höhe von 3835,69 EUR zuzüglich monatlich 26,59 EUR Vermögenswirksame Leistungen sowie jährlich 1917,85 EUR Urlaubsgeld bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 35 Stunden. Daraus errechnet sich ein Bemessungsentgelt von wöchentlich 928,18 EUR. Davon ist die Beklagte ausgegangen und hat auf dieser Grundlage das gewährte Arbeitslosengeld der Klägerin errechnet.

Soweit die Klägerin geltend macht, es verstoße gegen Verfassungsrecht, dass bei ihr nicht das Arbeitsentgelt, das sie vor Beginn der Elternzeit erzielt habe, sondern ein fiktives Arbeitsentgelt zugrunde gelegt worden sei, vermag sich der Senat dem nicht anzuschließen. Hierzu verweist der Senat auf die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, wonach zutreffend entschieden worden ist, dass es nicht gegen höherrangiges Recht verstößt, wenn das Arbeitslosengeld im Anschluss an Erziehungszeiten nach Qualifikationsgruppen bemessen wird (vgl. u.a. Urteil des BSG vom 29.05.2008 - B 11 a AL 23/07 R -). Denn der Gesetzgeber ist nicht verpflichtet, Mütter von der sachgerechten und für alle Versicherten geltenden Regelung auszunehmen, dass unter bestimmten Voraussetzungen die Höhe der Leistung anhand eines aktualisierten (fiktiven) Arbeitsentgelts zu bemessen ist (vgl. BSG - Urteil a.a.O. RdNr. 37).

Nach alledem konnte die Berufung der Klägerin keinen Erfolg haben und sie war mit der Kostenentscheidung aus § 193 SGG zurückzuweisen.

Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht.