L 13 AS 435/10 B

Der Beschluss des Sozialgerichts Freiburg vom 14. Dezember 2009 wird aufgehoben. Der Antragstellerin wird für das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vor dem Sozialgericht Freiburg (S 2 AS 5640/09 ER) Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlungsverpflichtung und unter Beiordnung von Rechtsanwalt F. gewährt.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Gründe:

Die Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg.

Die Beschwerde ist statthaft (§ 172 SGG), frist- und formgerecht eingelegt (§ 173 SGG) und damit zulässig. Der Ausschlusstatbestand des § 172 Abs. 3 Nr. 2 SGG greift nicht ein, da das Sozialgericht seine Entscheidung nicht auf das Fehlen der persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen gestützt, sondern die Bewilligung von Prozesskostenhilfe (PKH) wegen fehlender Erfolgsaussicht in der Hauptsache abgelehnt hat.

Die Beschwerde ist begründet. PKH erhält gem. § 73 a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. §§ 114 ff. ZPO, wer nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Für eine hinreichende Erfolgsaussicht in der Hauptsache ist keine Erfolgsgewissheit erforderlich, es genügt eine Erfolgswahrscheinlichkeit. Dabei dürfen die Anforderungen an die Erfolgsaussicht nicht überspannt werden (Zöller, ZPO, 27. Auflage, § 114 Rdnr. 19).

Der Widerspruch gegen den Bescheid vom 10. März 2009 (Schriftsatz vom 7. April 2009) hatte - soweit die Festsetzung der Erstattungspflicht betroffen ist - aufschiebende Wirkung (§ 86a Abs. 1 SGG). Die Ausschlussnorm des § 39 SGB II greift gegenüber der Erstattungsforderung der Antragsgegnerin nicht.

In einer entsprechenden Anwendung des § 86b Abs. 1 Satz 1 SGG kann das Gericht auch durch deklaratorischen Beschluss aussprechen, dass ein Widerspruch oder eine Klage aufschiebende Wirkung hat (Keller in Meyer-Ladewig, SGG, 9. Auflage, § 86b Rdnr. 15). Für einen derartigen gerichtlichen Ausspruch muss ein Rechtsschutzinteresse bestehen. Dieses liegt regelmäßig vor, wenn die Behörde zu erkennen gibt, dass sie eine aufschiebende Wirkung nicht für gegeben hält oder innerhalb einer angemessenen Frist nicht auf ein Ansinnen auf Klarstellung reagiert (Keller a.a.O.). Es ist jedoch nicht erforderlich, dass zuvor bei der Widerspruchsbehörde ein Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung gestellt wird (Keller a.a.O.). Da die Antragsgegnerin zum Zeitpunkt der Antragstellung beim Sozialgericht (SG) bereits Vollstreckungsmaßnahmen in die Wege geleitet hatte, hatte sie zu erkennen gegeben, dass sie eine aufschiebende Wirkung nicht für gegeben hält. Insoweit ist der Weg zum gerichtlichen Rechtsschutz eröffnet; ein darüber hinausgehender Antrag oder ein Hinweis an die Antragsgegnerin ist nicht erforderlich. Maßgeblich ist nur, dass zum Zeitpunkt der Stellung des Feststellungsantrags beim SG am 9. November 2009 - wie spätestens mit Schriftsatz vom 7. August 2009 erfolgt - bereits Widerspruch erhoben war und die Antragsgegnerin durch ihr Verhalten deutlich gemacht hatte, dass sie die dem Widerspruch zukommende aufschiebende Wirkung nicht beachten will. Das wird aus der Fortführung der Vollstreckung seitens der Antragsgegnerin deutlich. Mit den Vollstreckungshandlungen hat die Antragsgegnerin diese aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid vom 10. März 2009 verletzt. Welche Gründe hierfür ursächlich gewesen sind, ist unerheblich.

Sind die Gründe für die Missachtung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs unerheblich und musste sich die Antragstellerin nicht zwecks Feststellung der aufschiebenden Wirkung an die Antragsgegnerin wenden, bevor ihr der einstweilige Rechtsschutz entsprechend § 86b Abs. 1 S. 1 SGG eröffnet ist, kann das Vorliegen eines Rechtsschutzbedürfnisses nicht verneint werden.

Zum Zeitpunkt der Entscheidungsreife des Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe, die mit Vorlage der Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse am 16. November 2009 eingetreten ist, war die Erfolgsaussicht des Antrages zu bejahen. Angesichts der Missachtung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs durch die Antragsgegnerin und der Vollstreckungsandrohung vom 27. Oktober 2009 war das Feststellungsinteresse gegeben.

Da auch die wirtschaftlichen Voraussetzungen vorliegen ist der Antragstellerin für das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes beim Sozialgericht Freiburg (S 2 AS 5640/09 ER) Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlungsverpflichtung und unter Beiordnung von Rechtsanwalt Fritz zu gewähren.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 127 Abs. 4 ZPO.

Diese Entscheidung kann mit der Beschwerde nicht angefochten werden (§ 177 SGG).