L 11 R 3054/09

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom 11. Mai 2009 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren endgültig auf 55.160,50 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Nachzahlung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen für das Jahr 1999 in Höhe von 38.627 EUR zuzüglich Säumniszuschlägen in Höhe von 16.533,50 EUR.

Der Kläger ist ein in der Rechtsform eines eingetragenen Vereins geführter Kreisverband des Deutschen Roten Kreuzes (DRK). Er betreibt in seinem Gebiet mit rund 500 hauptamtlich tätigen Mitarbeitern Rettungsdienste und weitere soziale Dienste. Auf die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer findet der jeweils gültige Tarifvertrag, im Jahr 1999 der Tarifvertrag über Arbeitsbedingungen für Angestellte, Arbeiter und Auszubildende des DRK (DRK-TV), Anwendung. Hinsichtlich der Arbeitszeit an Feiertagen regelt § 15 Satz 1 DRK-TV, dass in DRK-Dienststellen, deren Aufgaben Sonntags-, Feiertags-, Wechselschicht-, Schicht- oder Nachtarbeit erfordern, dienstplanmäßig bzw betriebsüblich entsprechend gearbeitet werden muss. Bei Sonntags- und Feiertagsarbeit sollen gemäß § 15 Satz 2 DRK-TV jedoch im Monat zwei Sonntage arbeitsfrei sein, wenn die dienstlichen oder betrieblichen Verhältnisse es zulassen. Die an solchen Tagen zu leistenden Arbeitsstunden werden gemäß § 15 Satz 3 DRK-TV durch entsprechende Freizeit an einem Werktag der nächsten oder der übernächsten Kalenderwoche ausgeglichen. Neben seiner Vergütung/seinem Lohn erhält der Mitarbeiter gemäß § 39 Abs 1 Satz 1 DRK-TV Zeitzuschläge. Diese betragen gemäß § 39 Abs 1 Satz 2 d) DRK-TV für die Arbeit an gesetzlichen Wochenfeiertagen ohne Freizeitausgleich 135 v.H. und bei Freizeitausgleich 35 v.H. der Stundenvergütung.

Die Lohn- und Gehaltsabrechnungen für die Mitarbeiter führt der Kläger unter Nutzung eines EDV-Programms eines externen Unternehmens selbst durch. Der Kläger gewährte den Mitarbeitern im Jahr 1999 wie die Jahre zuvor für die Arbeit an gesetzlichen Wochenfeiertagen neben dem Grundlohn Zeitzuschläge ohne Freizeitausgleich in Höhe von 135 v.H. der Stundenvergütung, die in den Grenzen des § 3b des Einkommensteuergesetzes (EStG), somit idR in Höhe von 125 v.H. der Stundenvergütung, steuer- und sozialversicherungsfrei ausgezahlt wurden. Ab dem Jahr 2000 wurden nur die Zuschläge in Höhe von 35 v.H. der Stundenvergütung steuer- und sozialversicherungsfrei ausgezahlt, aber weiterhin Zuschläge in Höhe von insgesamt 135 v.H. der Stundenvergütung bei Feiertagsarbeit ohne Freizeitausgleich gewährt.

Vom 8. April 2003 bis 25. Juni 2003 führte das Finanzamt S. (FA) beim Kläger für den Zeitraum von Dezember 1998 bis Dezember 2002 eine Lohnsteuer-Außenprüfung durch, die diesbezügliche Schlussbesprechung fand am 25. Juni 2003 mit dem Geschäftsführer des Klägers Herrn F., dem Personalleiter des Klägers Herrn G. und dem Lohnbuchhalter des Klägers Herrn H. statt. Mit Prüfbericht vom 15. Juli 2003 wies das FA darauf hin, dass den Arbeitnehmern für die Arbeit an Feiertagen tarifvertraglich Freizeitausgleich zustehe. Dieser Freizeitausgleich werde aus dienstlichen Erfordernissen nicht gewährt. Die faktische Nichtgewährung von Freizeitausgleich ändere nichts an dem tarifvertraglichen Anspruch auf Freizeitausgleich. Die Zuschläge hierfür seien keine begünstigten Lohnzuschläge.

Am 21. und 22. Juli 2003 schloss die Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden einheitlich als Beklagte bezeichnet) eine Betriebsprüfung an. Zum Zeitpunkt der Schlussbesprechung der Beklagten mit dem Kläger am 22. Juli 2003 lag der Beklagten der Prüfbericht des FA nicht vor. Mit Bescheid vom 1. August 2003, dem Kläger am 4. August 2003 zugegangen, stellte die Beklagte fest, dass für den Zeitraum vom 1. Januar 1999 bis 30. Juni 2003 Gesamtsozialversicherungsbeiträge in Höhe von 9.127,21 EUR nachzuentrichten seien. Auf Seite vier des Bescheides findet sich folgender Hinweis: "Der Bericht über die letzte Lohnsteueraußenprüfung durch das zuständige Betriebsstättenfinanzamt lag im Zeitpunkt der Betriebsprüfung noch nicht vor. Nach Eingang des endgültigen Bescheides der Finanzbehörde wird gebeten, diesen innerhalb von drei Monaten nach Bestandskraft beitragsrechtlich auszuwerten, soweit dies noch nicht durch die Auswertung der Handakten durch die Beklagte geschehen ist."

Mit Bescheiden vom 18. September 2003, 19. November 2003, 15. Dezember 2003 und 23. Juli 2004 beanstandete das FA unter Bezugnahme auf den Prüfbericht vom 15. Juli 2003, der dem Bescheid vom 18. September 2003 beigefügt war, gegenüber dem Kläger ua die steuerfreie Ausbezahlung der Zuschläge für Feiertagsarbeit, da Barabgeltungen von Freizeitansprüchen keine begünstigten Lohnzuschläge im Sinne des § 3b EStG seien. Die diesbezügliche Nachforderung wurde auf Antrag des Klägers, der zu Beginn des Jahres 2003 den Programmanbieter für die Durchführung der Lohnabrechnungen gewechselt hatte, nach einem Pauschsteuersatz gemäß § 40 Abs 1 Nr 2 EStG berechnet. Der Kläger leitete die Bescheide auch an seinen Bevollmächtigten, der Steuerberater und Rechtsanwalt ist, weiter.

Nach Durchführung einer erneuten Betriebsprüfung im Juni 2007 und einer Anhörung, auf die der Kläger für die auf das Jahr 1999 entfallende Beitragsnachforderung die Einrede der Verjährung erhob, stellte die Beklagte mit Bescheid vom 16. November 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. März 2008 fest, dass der Kläger 148.365,72 EUR Gesamtsozialversicherungsbeiträge nachzuentrichten habe, wobei auf die Beiträge für Zuschläge für Feiertagsarbeit für das Jahr 1999 ein Anteil in Höhe von 38.627 EUR zuzüglich Säumniszuschlägen in Höhe von 16.533,50 EUR entfiel. Barabgeltungen von Freizeitansprüchen seien keine begünstigten Lohnzuschläge. Die Beitragspflicht entfalle nicht dadurch, dass die Lohnsteuer nachträglich mit einem Pauschsteuersatz erhoben worden sei. Die Nachberechnung der Beiträge sei nicht personenbezogen erfolgt, da hierzu keine Angaben hätten gemacht werden können. Eine Verjährung der Ansprüche sei nicht eingetreten. Denn für die Annahme der 30-jährigen Verjährungsfrist reiche aus, wenn der Beitragsschuldner die Beiträge mit bedingtem Vorsatz vorenthalten habe. Lediglich fahrlässige Rechtsunkenntnis in diesem Sinne liege nicht vor, wenn ein Lohnsteuerbescheid nicht in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht ausgewertet werde. Auf die Verpflichtung zur beitragsrechtlichen Auswertung des Lohnsteuer-Haftungsbescheides sei im Übrigen schon im Bescheid vom 1. August 2003 hingewiesen worden. Deshalb habe der Kläger Kenntnis davon gehabt, dass eine Auswertung des Berichts über die Lohnsteuer-Außenprüfung auch beitragsrechtliche Nachforderungen begründen könne. Bei der engen Anknüpfung des Beitragsrechts der Sozialversicherung an das Steuerrecht hätte sich der Arbeitgeber zumindest durch eine Nachfrage bei der Einzugsstelle vergewissern müssen, dass Beitragspflicht zur Sozialversicherung nicht vorliege. Hinzu komme, dass die Löhne und Gehälter von eigenem Fachpersonal abgerechnet worden seien und es sich um ein typisches Arbeitsentgelt im Rahmen des Beschäftigungsverhältnisses gehandelt habe. Die Ansprüche seien schließlich nicht verwirkt, da eine etwaige Untätigkeit der Einzugsstellen bei der Einziehung der Beiträge oder im Rahmen von Betriebsprüfungen zu keinem Vertrauensschutz vor Beitragsnachforderungen führe.

Mit der am 7. April 2008 beim Sozialgericht Stuttgart (SG) erhobenen und auf die Nachforderung für das Jahr 1999 beschränkten Klage hat der Kläger geltend gemacht, im Jahr 1999 seien nach einer Tarifänderung die Barabgeltungen für Freizeitausgleich anders als in den Vorjahren nicht mehr steuerfrei gewesen. Dies sei durch die Lohnsteuerprüfung im Juni 2003 festgestellt worden. Durch einen Wechsel des EDV-Systems habe keine Rückrechnung mehr durchgeführt werden können, weshalb der Sachverhalt pauschal versteuert worden sei. Der Beitragsanspruch sei verjährt. Denn bei pauschal versteuerten Beiträgen handele es sich gerade nicht um typisches Arbeitsentgelt, bei dem ohne weiteres davon ausgegangen werden könne, dass dieses der Sozialversicherungspflicht unterliege. Im Sozialversicherungsrecht bestehe vielmehr der allgemeine Grundsatz, dass alles, was pauschal versteuert werde, auch nicht sozialversicherungspflichtig sei. Das Bundessozialgericht (BSG) habe im Urteil vom 30. März 2000 (Az. B 12 KR 14/99 R) keine Ausführungen dazu gemacht, unter welchen Voraussetzungen bei eigenem fachkundigem Personal bedingter Vorsatz anzunehmen sei. Das Landessozialgericht Baden-Württemberg (LSG) habe hingegen einen ähnlichen Fall zu entscheiden gehabt und das Vorliegen eines bedingten Vorsatzes verneint (Urteil vom 9. November 2001, Az. L 4 KR 3002/00). Des Weiteren sei zu berücksichtigen, dass die Nichtentrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen auf Feiertagszuschläge im Jahr 1999 anlässlich der Schlussbesprechung am 22. Juli 2003 nicht beanstandet worden sei. Deshalb habe der Kläger auf das Ergebnis dieser Prüfung vertrauen dürfen.

Das SG hat im Beweisaufnahmetermin am 18. Dezember 2008 den Personalleiter des Klägers, Herrn G., und den für die Lohnbuchhaltung zuständigen Mitarbeiter, Herrn H., als Zeugen vernommen. Der Zeuge G. hat ua ausgeführt, in der Schlussbesprechung mit der Beklagten im Jahr 2003 sei über das Jahr 1999 nicht gesprochen worden. Nach Erhalt des Bescheides des FA sei alles ordnungsgemäß ausgeglichen worden. Er habe damals nur überprüft, ob der Endbetrag in etwa mit dem übereinstimme, was zuvor besprochen worden sei. Auch bei Erhalt des Bescheides der Beklagten seien nur die Summen verglichen worden, da in der Abschlussbesprechung ja nur die Dinge besprochen würden, die den Kläger etwas kosteten. Der Zeuge H. hat angegeben, im Jahr 1999 die Lohnbuchhaltung übernommen zu haben. Eine Gesetzesänderung sei etwas verspätet umgesetzt worden, nach seiner Erinnerung im Jahr 2000. Die Umsetzung sei nur teilweise rückwirkend erfolgt, da nach dem Tarifvertrag nur sechs Monate zurückgerechnet werden könnten. Dies habe das FA im Jahr 2003 in lohnsteuerrechtlicher Hinsicht aufgedeckt. Soweit er sich erinnern könne, habe er den Bescheid des FA nicht bearbeitet. Ob er sich den Bescheid der Beklagten im Jahr 2003 angesehen habe, wisse er nicht mehr. Allerdings sei bei ihm im August 2003 eine Blinddarmoperation durchgeführt worden und er habe erst im September 2003 wieder gearbeitet.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat ua ausgeführt, zum Zeitpunkt der ordnungsgemäßen Entrichtung der Beiträge, spätestens bei Erhalt des Bescheides des FA, hätte der Kläger die Beitragsentrichtung für das Jahr 1999 überprüfen müssen.

Mit Urteil vom 11. Mai 2009 hat das SG den Bescheid der Beklagten vom 16. November 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. März 2008 insoweit aufgehoben, als die Beklagte für das Jahr 1999 Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 38.627 EUR zuzüglich Säumniszuschlägen in Höhe von 16.533,50 EUR nacherhoben hat. Die vierjährige Verjährungsfrist beginne am 1. Januar 2000, ende am 31. Dezember 2003 und beginne weder aufgrund des Lohnsteuerprüfungsbescheides des FA neu zu laufen noch werde die Verjährung deshalb gehemmt. Mangels Vorsatzes des Klägers sei nicht auf die 30-jährige Verjährungsfrist abzustellen. Die Beklagte habe den Nachweis, dass der Kläger jedenfalls bedingt vorsätzlich Beiträge vorenthalten habe, nicht erbracht. Allgemeine Erwägungen der Beklagten, dass immer dann von Vorsatz auszugehen sei, wenn zu verbeitragendes Arbeitsentgelt nicht verbeitragt werde und der Arbeitgeber Fachpersonal beschäftige, genüge allein noch nicht für den Nachweis eines Vorsatzes. Der Zeuge G. habe sich keine Gedanken darüber gemacht, dass sich aufgrund der Feststellungen im Lohnsteuerprüfbericht des FA für die Vergangenheit auch noch Sozialversicherungsbeitragsforderungen ergeben könnten. Der Zeuge H. habe sich mit dem Bescheid des FA nach seinen glaubhaften Angaben nicht inhaltlich auseinander gesetzt. Deshalb habe auch er nicht mit der Möglichkeit gerechnet, für das Jahr 1999 noch Sozialversicherungsbeiträge abführen zu müssen. Dass der Kläger den Lohnsteuerprüfbescheid des FA nicht sozialversicherungsrechtlich ausgewertet habe, stelle zwar einen Pflichtverstoß dar, bei dem es sich jedoch um typisches fahrlässiges Verhalten handele.

Gegen das der Beklagten am 8. Juni 2009 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 6. Juli 2009 Berufung eingelegt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, pflichtbewusst handelnde Arbeitgeber müssten nach der Rechtsauffassung des SG höhere Anforderungen an das Verschulden gegen sich gelten lassen als Arbeitgeber, die (zB bewusst) keine Prüfung vornehmen würden. Gerade in einem Fall, in dem sachkundige Personen vorgeben würden, nicht über die Beitragspflicht nachgedacht zu haben, würde dies zu einer Privilegierung eines sorglosen Verhaltens führen. Beiden Zeugen sei bereits im Jahr 2000 bekannt gewesen, dass Barabgeltungen für Freizeitausgleich steuer- und sozialversicherungspflichtig seien. Damit sei die Nachzahlung der Beiträge wissentlich unterlassen worden. Im Übrigen sei der Beklagten die vorgetragene Rechtsänderung hinsichtlich der steuerrechtlichen und beitragsrechtlichen Beurteilung von Feiertagszuschlägen nicht bekannt. Der Bescheid vom 1. August 2003 habe explizit die Aufforderung enthalten, den Lohnsteuerhaftungsbescheid beitragsrechtlich auszuwerten. Selbst wenn die Verantwortlichen den Bescheid nicht vollständig gelesen hätten, sei diese Pflicht in der Schlussbesprechung am 22. Juli 2003 besprochen worden. Die für die Lohnbuchhaltung Verantwortlichen hätten die Möglichkeit erkannt, dass aus dem Bescheid vom 18. September 2003 Auswirkungen in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht bestehen könnten. Ein bewusstes Erkennen sei auch nach der Rechtsprechung des BSG nicht erforderlich.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom 11. Mai 2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält die erstinstanzliche Entscheidung für rechtmäßig. In der Lohnabrechnung gebe es den allgemeinen Grundsatz, dass "alles, was pauschal versteuert werde, sozialversicherungsfrei sei". Der vorliegende Fall sei eine seltene Ausnahme von diesem Grundsatz, die versehentlich nicht erkannt worden sei. Zur Begründung des vorsätzlichen Handelns sei nicht ausreichend, allein darauf abzustellen, dass ein allgemeiner Zusammenhang zwischen sozialversicherungsrechtlicher und steuerrechtlicher Beurteilung bestehe, den die Verantwortlichen erkennen müssten. Mit der Umsetzung und Ausführung des Bescheides vom 1. August 2003 sei die Personalabteilung betraut gewesen, Leiter dieser sei der Zeuge G., der ihm unterstellte Mitarbeiter für die Lohn- und Gehaltsabrechnung sei der Zeuge H ...

Die Berichterstatterin hat am 2. Juni 2010 einen Beweisaufnahmetermin durchgeführt und den Zeugen G. ergänzend gehört. Der Zeuge G. hat ergänzt, ihm sei nicht bekannt, dass im Jahr 2000 einem anderen Mitarbeiter die Änderung bezüglich der Abgeltung von Feiertagsarbeit aufgefallen sei. Die Lohnsteuer sei seines Wissens pauschaliert bezahlt worden, weil im Jahr 2003 der Anbieter des Lohnsteuerprogramms gewechselt worden sei. Den Bescheid der Beklagten habe der Zeuge H. nicht bearbeitet, weil er in diesem Zeitraum erkrankt gewesen sei. Die sozialversicherungsrechtliche Auswertung eines Lohnsteuer-Haftungs-bescheides wäre Aufgabe des Zeugen H. gewesen.

Mit Beschluss vom 21. Juni 2010 hat der Senat die beteiligten Einzugsstellen (die Beigeladenen zu 1, 3, 5, 7, 9, 11 und 13), deren Pflegekassen (die Beigeladenen zu 2, 4, 6, 8, 10, 12 und 14) und die Bundesagentur für Arbeit (Beigeladene zu 15) beigeladen.

Auf Aufforderung hat der Kläger den im Jahr 1999 maßgeblichen DRK-TV vorgelegt und erklärt, lediglich die Lohnsteuerrichtlinien hätten sich zum 1. Januar 1999 geändert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die gemäß §§ 141, 144, 151 Abs 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte und im Übrigen zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Denn das Urteil des SG ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Der Bescheid der Beklagten vom 16. November 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. März 2008 ist bezüglich der streitgegenständlichen Nachforderung, also insoweit rechtswidrig, als die Beklagte für das Jahr 1999 Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 38.627 EUR zuzüglich Säumniszuschlägen in Höhe von 16.533,50 EUR nacherhoben hat.

Entgegen der Auffassung der Beklagten und des FA waren die an die Arbeitnehmer des Klägers gezahlten Feiertagszuschläge im Jahr 1999 nicht aufgrund der tarifvertraglichen Regelungen des DRK-TV steuerpflichtig (und gehörten nicht allein deshalb schon zum beitragspflichtigen Arbeitsentgelt der Arbeitnehmer). Eine Drittbindungswirkung ergibt sich insoweit aus den bestandskräftigen Haftungsbescheiden des FA nicht. Offen bleiben kann, ob die gezahlten Zuschläge aufgrund anderer Rechtsgrundlagen steuerpflichtig (und zu verbeitragen) waren. Denn die im Wege der Schätzung vorgenommene Beitragsnachforderung der Beklagten ist jedenfalls verjährt.

Bei versicherungspflichtig Beschäftigten wird zur Beitragsbemessung in der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung, der Rentenversicherung und im Recht der Arbeitsförderung der Beitragsbemessung das Arbeitsentgelt zu Grunde gelegt (§ 226 Abs 1 Satz 1 Nr 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch; § 57 Abs 1 des Elften Buches Sozialgesetzbuch; § 162 Nr 1 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch sowie § 342 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch). Arbeitsentgelt sind nach § 14 Abs 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV, seit 1. April 1999: § 14 Abs 1 Satz 1 SGB IV) alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden. Allerdings ermächtigt § 17 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGB IV (in der im Jahr 1999 geltenden Fassung) die Bundesregierung (heute: das Bundesministerium für Arbeit und Soziales), durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates zur Wahrung der Belange der Sozialversicherung und der Arbeitsförderung, insbesondere zur Vereinfachung des Beitragseinzugs, zu bestimmen, dass einmalige Einnahmen oder laufende Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse oder ähnliche Einnahmen, die zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden, ganz oder teilweise nicht dem Arbeitsentgelt zuzurechnen sind. Dabei ist gemäß § 17 Abs 1 Satz 2 SGB IV eine möglichst weitgehende Übereinstimmung mit den Regelungen des Steuerrechts sicherzustellen. Gemäß § 1 der aufgrund § 17 Abs 1 SGB IV erlassenen Verordnung über die Bestimmung des Arbeitsentgelts in der Sozialversicherung - Arbeitsentgeltverordnung, ArEV in der Fassung vom 1. Januar 1990 bis 30. Juni 2006 (heute: Sozialversicherungsentgeltverordnung) - sind einmalige Einnahmen, laufende Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse sowie ähnliche Einnahmen, die zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden, ua dann nicht dem Arbeitsentgelt zuzurechnen, soweit sie lohnsteuerfrei sind. Steuerfrei sind gemäß § 3b Abs 1 Nr 3 und 4 EStG Zuschläge, die für tatsächlich geleistete Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit neben dem Grundlohn gezahlt werden, soweit sie an den gesetzlichen Feiertagen 125 v.H. (bzw am 25. und 26. Dezember und 1. Mai eines Jahres 150 v.H.) des Grundlohns nicht übersteigen. Dem Arbeitsentgelt sind gemäß § 2 Satz 1 ArEV zudem nicht zuzurechnen 1. sonstige Bezüge nach § 40 Abs 1 Satz 1 Nr 1 EStG, die nicht einmalig gezahltes Arbeitsentgelt nach § 23a des SGB IV sind, 2. Einnahmen nach § 40 Abs 2 EStG, 3. Beiträge und Zuwendungen nach § 40b EStG, die zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden, soweit Satz 2 nichts Abweichendes bestimmt, soweit der Arbeitgeber die Lohnsteuer mit einem Pauschsteuersatz erheben kann und er die Lohnsteuer nicht nach den Vorschriften der §§ 39b, 39c oder 39d EStG erhebt.

Ein Pauschsteuersatz kann nach der Vorschrift des § 40 Abs 1 Satz 1 EStG auf Antrag des Arbeitgebers zugelassen werden, soweit 1. von dem Arbeitgeber sonstige Bezüge in einer größeren Zahl von Fällen gewährt werden oder 2. in einer größeren Zahl von Fällen Lohnsteuer nachzuerheben ist, weil der Arbeitgeber die Lohnsteuer nicht vorschriftsmäßig einbehalten hat.

Nach der gesetzlichen Vorschrift des § 3b Abs 1 Nr 3 EStG sind somit Zuschläge, die für tatsächlich geleistete Feiertagsarbeit neben dem Grundlohn gezahlt werden, steuerfrei, soweit sie 125 v.H. bzw 150 v.H. des Grundlohns nicht übersteigen. Ein solcher Zuschlag für Feiertagsarbeit setzt aber begrifflich voraus, dass dem Arbeitnehmer die an einem Feiertag geleistete Arbeit zusätzlich zum üblichen Lohn vergütet wird. Hieran fehlt es, wenn der Arbeitnehmer auf Grund der Arbeit an einem Feiertag einen Anspruch auf einen bezahlten freien Tag erworben hat und dieser Freizeitanspruch nachfolgend durch eine Vergütung abgegolten wird. Denn diese Abgeltung ist Entschädigung für den nicht erhaltenen freien Tag. Sie tritt nicht zu dem Lohn für die Feiertagsarbeit hinzu, sondern zu dem Lohn für die Arbeit an dem Tag, der als freier Tag hätte in Anspruch genommen werden können (Urteile des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 7. Juli 2005, IX R 56/04, NV 2006, 44 zu § 15 DRK-TV in der hier maßgeblichen Fassung; und vom 21. Februar 2006, IX R 27/05, NV 2006, 1274 mwN). Diese einschränkende Auslegung des § 3b EStG rechtfertigt sich aus der Erwägung, dass er als Ausnahmevorschrift das Leistungsfähigkeitsprinzip durchbricht. Dass die Freizeitgewährung nur erfolgen soll, wenn die dienstlichen oder betrieblichen Verhältnisse dies zulassen, steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Denn auch wenn der Freizeitausgleich aus betrieblichen Gründen unterbleibt, ist der über den Grundzuschlag hinausgehende Erhöhungsbetrag keine Gegenleistung für die Arbeit an einem Wochenfeiertag, sondern dafür, dass aus den genannten Gründen kein Freizeitausgleich gewährt werden konnte und deshalb an einem an sich freien Tag gearbeitet werden musste (BFH, Urteil vom 21. Februar 2006, IX R 27/05, aaO).

Nach diesen Grundsätzen sind die vorliegend über den Zuschlag von 35 v.H. hinausgehenden Zuschläge in den Grenzen des § 3b EStG nur dann steuerpflichtig, wenn die Arbeitnehmer einen Anspruch auf die Gewährung von entlohntem Freizeitausgleich bei Feiertagsarbeit haben. Dieser Anspruch kann sich aus dem DRK-TV, einer Betriebsvereinbarung, den einzelnen Arbeitsverträgen oder dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz ergeben (vgl BFH, Urteil vom 7. Juli 2005, IX R 56/04 aaO). Auch das FA geht in dem Bericht über die Lohnsteuer-Außenprüfung vom 15. Juli 2003 davon aus, dass die Zuschläge für Feiertagsarbeit deshalb nicht steuerfrei sind, weil die Arbeitnehmer des Klägers einen tariflichen Anspruch auf Freizeitausgleich hätten. Dies trifft aber nach Auffassung des Senats gerade nicht zu.

Vorliegend ergibt sich ein Anspruch auf die Gewährung von entlohntem Freizeitausgleich für Feiertagsarbeit jedenfalls nicht aus dem DRK-TV in der maßgebenden Fassung. Der Zeitzuschlag für Arbeit an gesetzlichen Feiertagen beträgt nach § 39 Abs 1 Satz 2 d) DRK-TV ohne Freizeitausgleich 135 v.H. und bei Freizeitausgleich 35 v.H. der Stundenvergütung. Nach der Ausgestaltung und Auslegung der tariflichen Bestimmungen ist die dienstplanmäßige (unbezahlte) Freizeit im Sinne des § 15 Satz 3 DRK-TV kein Freizeitausgleich im Sinne des § 39 DRK-TV. Der Zuschlag für Feiertagsarbeit vermindert sich nur dann auf 35 v.H., wenn der Arbeitnehmer zusätzliche bezahlte Freizeit erhält. Zwar werden gemäß § 15 Satz 3 DRK-TV die an einem Feiertag geleisteten Arbeitsstunden durch entsprechende Freizeit an einem Werktag der nächsten oder übernächsten Kalenderwoche ausgeglichen. Diese Tarifbestimmung begründet jedoch keinen Anspruch auf bezahlte Freistellung für dienstplanmäßige Feiertagsarbeit. Vielmehr handelt es sich hierbei ausschließlich um eine Regelung zur Verteilung der Arbeitszeit, da ein Wahlrecht der Arbeitnehmer und die damit verbundene Verkürzung der Arbeitszeit angesichts der großen Rolle von Feiertagsarbeit im Tätigkeitsfeld des Klägers den Betriebsablauf zu sehr beeinträchtigen würde (so ausdrücklich Bundesarbeitsgericht (BAG), Urteil vom 22. August 1995, 3 AZR 42/95, AP Nr 4 zu § 1 TVG Tarifverträge DRK in der hier maßgeblichen Fassung, NZA-RR 1996, 38).

Da somit kein tarifvertraglicher Anspruch auf die Gewährung von entlohntem Freizeitausgleich besteht, sind aus tarifvertraglicher Sicht die Zuschläge im Sinne von § 3b EStG neben dem Lohn gezahlt worden und damit in Höhe von 125 v.H. bzw 150 v.H. steuerfrei. Daraus folgt, dass die Zuschläge nach § 1 ArEV nur dann beitragspflichtig sind, wenn sie nicht zusätzlich zum Gehalt gewährt werden. Der Begriff der "Zusätzlichkeit" kann vor allem dann von Bedeutung sein, wenn die steuerrechtlichen Vorschriften kein solches Kriterium für die Steuerfreiheit von Einnahmen voraussetzen. Allerdings ist vorliegend zu beachten, dass auch die steuerrechtliche Vorschrift ein einschränkendes Merkmal enthält, da § 3b EStG eine Zahlung neben dem Grundlohn erfordert. § 1 ArEV trifft mit dem Begriff der "Zusätzlichkeit" im Gegensatz zu § 3b EStG, der eine Zahlung neben dem Grundlohn erfordert, keine weitergehende Regelung. Der Verordnungsgeber selbst füllt den Begriff der "Zusätzlichkeit" nicht näher aus und beschränkt sich auf Beispiele für Entgelte neben den Löhnen und Gehältern (Werner in jurisPK-SGB IV, Stand 2006, § 14 RdNr 122). Nicht zusätzlich ist die originäre Gegenleistung für die Arbeit, also der geschuldete Stundenlohn oder das monatliche Grundgehalt (vgl BSG, Urteil 21. Februar 1990, 12 RK 65/87, juris zu rückständigem Arbeitslohn). Aufgrund der nach § 17 Abs 1 Satz 2 SGB IV angestrebten Übereinstimmung von Steuer- und Sozialrecht, die den Abzug von Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträgen in den Betrieben erleichtern sollte (BT-Drs 7/4122 S 32), ist kein Grund ersichtlich, dem Begriff "zusätzlich" in § 1 ArEV eine weitergehende Bedeutung als dem Begriff "neben" in § 3b EStG einzuräumen. Hinzu kommt, dass in der finanzgerichtlichen Rechtsprechung zur Ausfüllung des Begriffs "neben" das Wort "zusätzlich" herangezogen wird und damit gleichbedeutend verwendet wird (vgl BFH, Urteil vom 7. Juli 2005, IX R 56/04 aaO). Die Zuschläge für Feiertagsarbeit wurden deshalb - aus tarifvertraglicher Sicht - auch "zusätzlich" zum Gehalt gewährt und sind somit nicht der Beitragspflicht unterworfen. Eine Nachforderung der Beklagten besteht aus diesem Grund daher nicht.

Die Beitragspflicht ergibt sich auch nicht aus den bestandskräftigen Haftungsbescheiden des FA gegenüber dem Kläger. Denn insoweit besteht keine Tatbestands- bzw Drittbindungswirkung der Entscheidung des FA für die Beklagte bzw die Sozialgerichte. Das FA hat mit bestandskräftigen Bescheiden vom 18. September 2003, 15. Dezember 2003 und 23. Juli 2004 den Kläger bezüglich der über den Zuschlag von 35 v.H. der Stundenvergütung hinausgehenden Zuschläge für Feiertagsarbeit in Haftung genommen und die Steuerpflichtigkeit der Zuschläge mit dem (nicht bestehenden) tarifvertraglichen Anspruch auf Freizeitausgleich bei Feiertagsarbeit begründet. Die Frage, ob Arbeitsentgelt steuerpflichtig bzw steuerfrei ist, entscheidet sich zwar allein nach steuerrechtlichen Vorschriften, so dass die Entscheidung hierüber den Steuerbehörden obliegt. Deren Entscheidungen haben allerdings vorliegend keine Drittbindungswirkung. Die Drittbindungswirkung ist gesetzlich nicht geregelt, jedoch Ausfluss aus Art 20 Abs 3 Grundgesetz (GG) und bezweckt, dass die Entscheidung über Rechtmäßigkeit und Bestand eines behördlichen Bescheides den dazu berufenen Spezialgerichten vorbehalten bleibt (BFH, Urteil vom 21. Januar 2010, VI R 52/08 mwN zur obergerichtlichen Rechtsprechung anderer Fachgerichte). Ob eine solche Drittbindungswirkung besteht, ist bereichsspezifisch durch Auslegung der einschlägigen Normen entsprechend ihrem Regelungszweck zu ermitteln; sie kommt insbesondere dann in Betracht, wenn eine Behörde für den Erlass eines gestaltenden bzw konstitutiv-feststellenden Verwaltungsaktes mit einem Regelungsmonopol ausgestattet ist und erfordert das Vorhandensein entsprechender gesetzlicher Regelungen, in denen der Umfang der Bindung wiederum bereichsspezifisch und abhängig von ihrem erkennbaren Regelungszweck unterschiedlich ausgestaltet sein kann (BSG, Urteile vom 23. Juni 2010, B 6 KA 7/09 R, juris mwN; und vom 17. Juni 2009, B 6 KA 16/08 R, SozR 4-2500 § 95b Nr 2 mwN).

Eine solche Drittbindungswirkung ergibt sich vorliegend nicht. Gemäß § 17 Abs 1 Satz 2 SGB IV ist zwar eine möglichst weitgehende Übereinstimmung mit den Regelungen des Steuerrechts sicherzustellen. Ein Entscheidungsmonopol der Finanzbehörden hat der Gesetzgeber dennoch in den sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften nicht vorgesehen (Hauck/Noftz, SGB X, Stand 2007 § 39 RdNr 14 zu § 1 ArEV; Hauck/Noftz, SGB IV, Stand 2005, § 14 RdNr 4). Davon ist nur dann auszugehen, wenn die Drittbindungswirkung einer Entscheidung schon im Wortlaut angelegt ist (zB in § 95b Abs 2 SGB V die "Feststellung der Aufsichtsbehörde" - hierzu BSG, Urteil vom 17. Juni 2009, B 6 KA 16/08 R aaO). Vorliegend jedoch knüpft § 1 ArEV nicht an eine Feststellung oder Entscheidung einer Finanzbehörde an, sondern lediglich allgemein an die Steuerfreiheit. Diese ist daher durch die Sozialgerichte selbständig zu überprüfen.

Offen bleiben kann, ob sich ein Anspruch auf die Gewährung von Freizeitausgleich bei Feiertagsarbeit, der die Steuer- und Sozialversicherungspflicht der Zuschläge begründen würde, aufgrund anderer Rechtsgrundlagen (zB aus Betriebsvereinbarung, den einzelnen Arbeitsverträgen oder dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz) ergibt. Sollte dies der Fall sein, wäre die Forderung der Beklagten verjährt. Der Senat brauchte den Sachverhalt deshalb insoweit auch nicht mehr weiter aufklären. An der dann unterstellten Beitragspflicht der Forderung würde sich allerdings zunächst nichts durch die pauschale Nacherhebung der Lohnsteuer ändern. Denn diese ist nur aufgrund der Vorschrift des § 40 Abs 1 Satz 1 Nr 2 EStG erfolgt und nicht auf der Grundlage von § 40 Abs 1 Satz 1 Nr 1 EStG. Deshalb würde es sich bei den Zeitzuschlägen trotz nur pauschaler Versteuerung um beitragspflichtiges Arbeitsentgelt im Sinne von § 14 SGB IV handeln.

Die Beitragsansprüche gegen den Kläger sind jedoch verjährt. Nach § 25 Abs 1 Satz 1 SGB IV verjähren Ansprüche auf Beiträge in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind. Dies gilt auch für die auf die Beiträge entfallenden Säumniszuschläge (BSG, Urteil vom 8. April 1992, 10 RAr 5/91, SozR 3-2400 § 25 Nr 4). Die Verjährungsfrist beginnt am 1. Januar des Jahres, das dem Jahr folgt, in dem die Beiträge fällig geworden sind. Damit beginnt die Verjährungsfrist am 1. Januar 2000. Für die Hemmung, die Ablaufhemmung, den Neubeginn und die Wirkung der Verjährung gelten gemäß § 25 Abs 2 Satz 1 SGB IV die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) entsprechend. Die Verjährung ist darüber hinaus gemäß § 25 Abs 2 Satz 2 SGB IV für die Dauer einer Prüfung beim Arbeitgeber gehemmt. Die Wirkung der Hemmung beginnt gemäß § 25 Abs 2 Satz 4 SGB IV mit dem Tag des Beginns der Prüfung beim Arbeitgeber und endet mit der Bekanntgabe des Beitragsbescheides, spätestens nach Ablauf von sechs Kalendermonaten nach Abschluss der Prüfung. Deshalb ist die Verjährung für den Zeitraum vom 21. Juli 2003 bis zur Bekanntgabe des Bescheides vom 1. August 2003 am 4. August 2003 (für die Dauer von 14 Tagen) gehemmt und endet somit am 14. Januar 2004. Bis zu diesem Zeitpunkt hat die Beklagte ihre Nachforderung für das Jahr 1999 nicht geltend gemacht oder sonstige, eine nochmalige Hemmung der Verjährungsfrist auslösenden Handlungen vorgenommen.

Hingegen verjähren Beiträge und Säumniszuschläge gemäß § 25 Abs 1 Satz 2 SGB IV in 30 Jahren, wenn die Beiträge vorsätzlich vorenthalten worden sind. Ausreichend ist, wenn ein anfänglich gutgläubiger Beitragsschuldner vor Ablauf der kurzen Verjährungsfrist bösgläubig geworden ist (BSG, Urteil vom 30. März 2000, B 12 KR 14/99 R, SozR 3-2400 § 25 Nr 7 mwN). Der in § 25 Abs 1 Satz 2 SGB IV verwendete Begriff "vorsätzlich" schließt den bedingten Vorsatz ein. Für den bedingten Vorsatz ist ausreichend, dass der Beitragsschuldner seine Beitragspflicht nur für möglich gehalten, die Nichtabführung der Beiträge aber billigend in Kauf genommen hat. Der subjektive Tatbestand ist bezogen auf die konkreten Umstände des Einzelfalls und den betreffenden Beitragsschuldner individuell zu ermitteln. Zum Vorsatz muss deshalb das Vorliegen des inneren (subjektiven) Tatbestandes festgestellt werden, somit konkrete Tatsachen, die den Vorsatz des Vorenthaltens von Beiträgen ergeben. Allgemein geltende Aussagen zum Vorliegen des subjektiven Tatbestandes sind insoweit ausgeschlossen. Die Feststellungslast (Beweislast) für den subjektiven Tatbestand trifft im Zweifel den Versicherungsträger, der sich auf die für ihn günstige lange Verjährungsfrist beruft (BSG aaO).

Jedoch wird Vorsatz regelmäßig vorliegen, wenn für das gesamte typische Arbeitsentgelt (zB bei "Schwarzarbeit") überhaupt keine Beiträge entrichtet werden. Vorsatz liegt auch noch nahe, wenn Beiträge für verbreitete "Nebenleistungen" zum Arbeitsentgelt nicht gezahlt werden und zwischen steuerrechtlicher und beitragsrechtlicher Behandlung eine bekannte oder ohne weiteres erkennbare Übereinstimmung besteht. Allerdings kann bei wenig verbreiteten Nebenleistungen, bei denen die Steuer- und die Beitragspflicht in komplizierten Vorschriften geregelt sind und nicht voll übereinstimmen, zumindest bei kleinen Unternehmen, bei denen der Arbeitgeber die Beitragsberechnung ohne Fachpersonal vornimmt, nur von fahrlässiger Rechtsunkenntnis ausgegangen werden.

Ist - wie im Idealfall, von dem § 25 SGB IV ausgeht - eine natürliche Person Beitragsschuldner, wird im Regelfall die Feststellung ihrer Kenntnis von der Beitragspflicht und der Umstand, dass die Beiträge nicht (rechtzeitig) gezahlt wurden, genügen, um gleichermaßen feststellen zu können, dass der Beitragsschuldner die Beiträge (zumindest bedingt) vorsätzlich vorenthalten hat. Eine juristische Person des Privatrechts kann nicht selbst "Kenntnis" bestimmter Umstände haben. Deshalb ist zunächst auf die die juristische Person nach außen vertretenden Organe, hier gemäß § 26 BGB den Vorstand bzw die Mehrheit der Vorstandsmitglieder, abzustellen. Da der Kläger die Beitragsabrechnung und die Auswertung von Verwaltungsakten der Beklagten und des FA auf die Personalabteilung, somit die Zeugen G. und den für die Lohn- und Gehaltsabrechnung zuständigen Mitarbeiter Herrn H. übertragen hat, muss sich der Kläger auch deren Kenntnis zurechnen lassen (Hauck/Noftz, SGB IV, Stand 2004, § 25 RdNr 4). Daneben ist der Grundsatz zu beachten, dass jede am Rechtsverkehr teilnehmende Organisation sicherzustellen hat, dass die ihr ordnungsgemäß zugehenden, rechtserheblichen Informationen von ihren Entscheidungsträgern zur Kenntnis genommen werden können. Deshalb schließt das Außerachtlassen ausreichender organisatorischer Vorkehrungen (sog Organisationsverschulden) eine unverschuldete Unkenntnis aus. Das Fehlen notwendiger organisatorischer Maßnahmen bedingt, dass sich die Organisation das Wissen einzelner Mitarbeiter zurechnen lassen muss (vgl zur Rechtsprechung bei Körperschaften des öffentlichen Rechts BSG, Urteil vom 17. April 2008, B 13 R 123/07 R, SozR 4-2400 § 25 Nr 2).

Konkrete Tatsachen, die auf ein vorsätzliches Fehlverhalten schließen lassen, das mit der 30-jährigen Verjährungsfrist - die vorliegend offensichtlich eingehalten worden wäre - sanktioniert ist, lassen sich zur Überzeugung des Senats zu keinem Zeitpunkt innerhalb der kurzen Verjährungsfrist bis 14. Januar 2004 im vorliegenden Einzelfall beim Kläger feststellen.

Allein die Tatsache, dass der Kläger fachkundiges Personal mit den Lohn- und Gehaltsabrechnungen betraut hat, reicht nach den og Grundsätzen nicht aus, um das Vorliegen des subjektiven Tatbestandes des Vorsatzes festzustellen. Ein solcher liegt auch nicht nahe.

In den Jahren 1999 und 2000 hat für die Zeugen kein Anlass bestanden, eine Beitragspflicht für möglich zu halten. Denn die Frage, in welcher Höhe Feiertagszuschläge steuerfrei sind, war nicht einfach zu beantworten. Die Beantwortung dieser Frage erforderte die Auslegung des maßgeblichen Tarifvertrages, die genaue Klärung und Subsumtion des Sachverhaltes und nachfolgend dessen arbeitsrechtliche Bewertung. Nicht nur zum hier zu beurteilenden DRK-TV, sondern auch zum Bundesmanteltarifvertrag für öffentliche Gemeinden und Betriebe, der in der im Jahr 1999 gültigen Fassung (BMT-G II) für die Arbeit an einem Wochenfeiertag entweder einen allgemeinen Grundzuschlag von 35 v.H. und daneben die Gewährung von bezahlter Freizeit oder ohne Freizeitausgleich einen Zuschlag von 135 v.H. vorgesehen hat, ist deshalb eine obergerichtliche Klärung erforderlich gewesen (vgl Urteile des BFH vom 9. Juni 2005, IX R 68/03, vom 22. September 2005, IX R 55/04, und vom 21. Februar 2006, IX R 27/05, jeweils juris), so dass die Beurteilung der Steuer- und Beitragspflicht auch für fachkundiges Personal nicht im Sinne der Rechtsauffassung des FA und der Beklagten auf der Hand lag.

Zum Zeitpunkt der Lohnsteuer-Außenprüfung und bei Erlass des ersten Haftungsbescheides des FA am 18. September 2003 können weitere Tatsachen ebenfalls nicht festgestellt werden. Denn (Steuer- und) Beitragspflicht bestand und besteht jedenfalls nicht aufgrund der tarifvertraglichen Regelungen. Deshalb kann dem Kläger bzw den Zeugen die diesbezügliche Rechtsauffassung der Beklagten und des FA - auch wenn die steuerrechtliche Bewertung des FA letztlich hingenommen wurde - vor dem Hintergrund des schon im Jahr 1995 ergangenen Urteils des BAG nicht vorgehalten werden. Der Vorsatz der Zeugen ergibt sich schließlich nicht aus dem Hinweis der Beklagten im Bescheid vom 1. August 2003 bezüglich der Bitte, den Lohnsteuerhaftungsbescheid innerhalb von drei Monaten nach Bestandskraft sozialversicherungsrechtlich auszuwerten. Denn der endgültige Bescheid des FA datiert vom 23. Juli 2004, so dass Bestandskraft erst danach, somit zu einem Zeitpunkt nach Ablauf der vierjährigen Verjährungsfrist, eingetreten ist. Die Beklagte greift deshalb vorliegend mit ihrem Einwand der Privilegierung sorglosen Verhaltens nicht durch. Denn solange nicht festgestellt werden kann, dass der Arbeitgeber die Beitragspflicht tatsächlich für möglich gehalten hat und die Nichtabführung der Beiträge billigend in Kauf genommen hat, also bedingter Vorsatz vorliegt, ist es gerade Sinn und Zweck der Verjährungsregelungen, Rechtsfrieden zu schaffen. Der "sorglose", aber nur fahrlässig Handelnde darf sich deshalb auf die Verjährungsvorschriften berufen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG iVm §§ 154, 162 Verwaltungsgerichtsordnung.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 197a SGG, 52 Abs 1, Abs 3 Gerichtskostengesetz (GKG). Dabei sind auch die geforderten Säumniszuschläge zu berücksichtigen, die nicht zu den in § 43 Abs 1 GKG genannten Nebenforderungen gehören (vgl LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 3. September 2009, L 8 B 12/09 R, juris mwN zum Streitstand; BSG, Urteil vom 27. Januar 2010, B 12 R 7/09 R, juris).

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen gemäß § 160 Abs 2 SGG nicht vor.