Land
Baden-Württemberg
Sozialgericht
LSG Baden-Württemberg
Sachgebiet
Rentenversicherung
Abteilung
9
1. Instanz
SG Reutlingen (BWB)
Aktenzeichen
S 11 R 280/07
Datum
2. Instanz
LSG Baden-Württemberg
Aktenzeichen
L 9 R 5013/09
Datum
3. Instanz
Bundessozialgericht
Aktenzeichen
-
Datum
-
Kategorie
Beschluss
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Reutlingen vom 2. September 2009 wird zurückgewiesen.
Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten.
Gründe:
I.
Die Klägerin wendet sich gegen die Feststellung ihrer Versicherungspflicht zur Rentenversicherung als Selbstständige.
Die 1966 geborene Klägerin gab gegenüber der Beklagten im Mai 2002 in einem Kontenklärungsverfahren (wegen durchzuführendem Versorgungsausgleich) an, sie sei ab 1. Oktober 1999 selbstständig tätig gewesen und habe keine private Altersvorsorge. Auf einem am 9. Juli 2002 vorgelegten Fragebogen wurde angegeben, seit 1. Oktober 1999 übe sie eine selbstständige Tätigkeit (Vertriebsstelle des A. S. Verlags - im weiteren: ASV) aus (Bestellung von Zeitschriften per PC und Fax, telefonische Leserbetreuung; Betreuung der [selbstständigen] Austräger, hauptsächlich telefonisch). Sie sei nur für einen Auftraggeber, den ASV, tätig, übe die Tätigkeit regelmäßig weniger als 15 Stunden wöchentlich aus, ihr Arbeitseinkommen/Gewinn übersteige regelmäßig monatlich den Betrag von 630 DM bzw. ab 1. Januar 2002 von 325 EUR und sie beschäftige keinen Arbeitnehmer. Auf den Hinweis der Beklagten vom 22. August 2002, die Klägerin sei als Selbstständige mit einem Auftraggeber versicherungspflichtig, könne aber für einen Zeitraum von 3 Jahren nach erstmaliger oder zweiter Beschäftigungsaufnahme die Befreiung beantragen, äußerte sich die Klägerin nicht.
Mit Bescheid vom 6. November 2002 entschied die Beklagte, die Klägerin sei ab 1. Oktober 1999 nach § 2 Satz 1 Nr. 9 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI) versicherungspflichtig und habe grundsätzlich den Regelbeitrag (ausgehend von einem Arbeitseinkommen in Höhe der Bezugsgröße) zu zahlen, könne aber in den ersten 3 Kalenderjahren den halben Regelbeitrag zahlen. Sie möge mitteilen, ob sie in den ersten drei Jahren den halben Regelbeitrag oder einkommensgerechte Beiträge (wofür Nachweise über das Einkommen vorgelegt werden müssten) zahlen wolle. Die rückständigen Beiträge bis 30. November 2002 wurden mit 8.400,48 EUR beziffert.
Mit ihrem Widerspruch vom 5. Dezember 2002 machte die Klägerin geltend, ihre Vertriebsstelle habe zwei Auftraggeber, neben dem ASV (Sonntagszeitungen "Bild am Sonntag" ["BamS"] und "Welt am Sonntag" ["WamS"]) auch den Finanzenverlag, München - im weiteren: FV - (Wirtschaftszeitung "Euro am Sonntag" ["EamS"]). Falls ihre derzeitige private Vorsorge nicht ausreichen sollte, sei sie bereit, den monatlichen Beitrag aufzustocken. Auf Anfrage der Beklagten, ob sie mindestens fünf Sechstel der Einkünfte nur von einem Auftraggeber erziele, legte die Klägerin mit Schreiben von 23. Juni 2003 eine Bestätigung der A. S. AG - im weiteren: AS AG - vor, wonach sie sowohl von dieser, als auch vom FV beliefert werde, sowie eine Rechnung der AS AG vom 31. Mai 2003 für gelieferte Exemplare der Zeitungen "EamS", "BamS" und "WamS". Die Klägerin gab an, sie arbeite mit 80 Austrägern zusammen. Sie leite den Vertrieb und sei zuständig für den gesamten Ablauf. Soweit es nötig sei für die mögliche Befreiung als Existenzgründer für drei Jahre einen Antrag zu stellen, bitte sie um entsprechende Mitteilung. Eine weitere Anfrage zur Verteilung der Einkünfte sowie der Verdiensthöhe und Arbeitszeit beantwortete die Klägerin nicht.
Hierauf wies die Beklagte den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 17. Februar 2004 zurück. Die Klägerin habe keine konkreteren Angaben gemacht. Wie den vorliegenden Unterlagen zu entnehmen, beziehe sie Produkte des FV vom A. S. Vertrieb (AS Vertrieb) und rechne diese ab. Es sei davon auszugehen, dass sie tatsächlich nur für einen Auftraggeber tätig sei. Über eine Befreiung von der Versicherungspflicht wurde nicht entschieden.
Mit Bescheid vom 8. Dezember 2004 lehnte die Beklagte eine Befreiung von der Versicherungspflicht in der Rentenversicherung für Selbstständige mit einem Auftraggeber ab, da die Klägerin trotz Aufforderung ihren Mitwirkungspflichten nicht nachgekommen und sie verpflichtet sei, die entsprechenden Unterlagen zur Verfügung zu stellen.
Mit Bescheid vom 30. November 2005 wurden weitere Beitragsrückstände festgestellt.
Am 30. Dezember 2005 machte die Klägerin geltend, die erlassenen Beitragsbescheide seien nichtig. Sie habe ständig zwei Auftraggeber gehabt und das unternehmerische Risiko allein getragen, frei von Weisungen. Es bestünden keine einseitigen Abhängigkeiten. Andernfalls wären bundesweit ca. 250 Vertriebsstellen betroffen. Allein sie jedoch habe Beitragsbescheide erhalten. Im Übrigen wäre Haftungsschuldner der Arbeitgeber. Die Beklagte behandelte dies mit Einverständnis der Klägerin als Antrag auf Überprüfung des Bescheids vom 6. November 2002, mit dem die Versicherungspflicht festgestellt worden war.
Mit Bescheid vom 22. August 2006 lehnte die Beklagte die Rücknahme des Bescheids vom 6. November 2002 ab, die Klägerin sei nur für einen Auftraggeber tätig. Damit sei sie versicherungspflichtig.
Dagegen erhob die Klägerin an 11. September 2006 Widerspruch, mit dem sie u. a. weiter ergänzend geltend machte, sie habe private Versicherungen abgeschlossen, ein doppelter Versicherungsschutz bei eigener Altersvorsorge sei nicht erforderlich. Sie sei für mindestens zwei Auftraggeber tätig und vertreibe wöchentlich 3.200 "BamS", 350 "WamS" sowie 70 Exemplare "EamS". Ihr Einkommen sei viel zu hoch angesetzt und betrage allenfalls monatlich 1.100 EUR bis 1.300 EUR, wobei auch Kosten (Strom, Telefon, Internet, PC, Rundfunkgebühren, Gebühren für Steuerberater) anfielen. Der ASV sei ein multinationaler Konzern mit verschiedenen Töchtern. Wenn der Mutterkonzern die Rechnung stelle, spreche dies nicht gegen zwei verschiedene Auftraggeber.
Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 18. Dezember 2006 zurück. Als Selbstständige, die nur für einen Auftraggeber tätig sei und keinen Arbeitnehmer beschäftige, unterliege die Klägerin der Versicherungspflicht.
Deswegen hat die Klägerin am 19. Januar 2007 Klage beim Sozialgericht Reutlingen (SG) erhoben und neben bisherigem Vorbringen u. a. geltend gemacht, ihre Selbstständigkeit liege im Bereich des Existenzminimums. Da nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG, Urteil vom 24. November 2005, B 12 RA 1/04 R) bereits für die Ein-Mann-GmbH das seit 1999 geltende Recht der Rentenversicherungspflicht für Selbstständige nicht anwendbar sei, müsse dies umso mehr für sie gelten. Die Interpretation, eine Tätigkeit im Wesentlichen für nur einen Auftraggeber liege vor, wenn mindestens fünf Sechstel der Einkünfte von diesem bezogen würden, ergebe sich aus dem Gesetz nicht. Hierzu hat sie noch eine Bescheinigung der AS AG vom 16. Januar 2007 vorgelegt, wonach sie seit 7. November 1999 als selbstständige Vertriebspartnerin im Bereich Herrenberg tätig ist und auch ambulante Sonntagshändler betreut. Ferner hat sie den mit der ASV AG geschlossenen Vertriebsvertrag vom 8. Dezember 2000, die Preisbindungs-Revers vom 7. Oktober 1999 und 30. November 2000, die Vereinbarung vom 11. Oktober 1999 mit der "BamS" Vertriebsleitung über die Verpflichtung, exklusiv nur die Sonntagszeitungen des Verlags ("BamS", "WamS" und "EamS") zu vertreiben und sie nur Exklusiv-Händlern zu liefern, den Abbuchungsauftrag für Lastschriften, die Verpflichtung, das zur Verfügung gestellte Computerprogramm nur im Rahmen der Vertriebsstellentätigkeit zu nutzen, und die Preisliste für Sonntagszeitungen, Stand 5. April 1998, vorgelegt. Weiter hat sie Angaben zu ihren finanziellen Verhältnissen gemacht und die Einkommensteuerbescheide aus den Jahren 2001 bis 2006, die Bescheide über Umsatzsteuer aus den Jahren 2004 bis 2006 sowie die Umsatzsteuererklärungen der Jahre 2001 und 2002 vorgelegt.
Das SG hat die Klage mit Urteil vom 2. September 2009 abgewiesen. Der Bescheid vom 6. November 2002 sei rechtsmäßig. Die - näher dargelegten - Voraussetzungen der Versicherungspflicht als Selbstständige lägen vor. Die Klägerin betreibe die Vertriebsstelle des ASV im Bereich H.-N., wobei das Vertriebsgebiet örtlich festgelegt sei. Hierbei handle sich es um eine selbstständige Tätigkeit der Klägerin. Es überwögen die - näher dargelegten - für eine selbstständige Tätigkeit sprechenden Umstände. Die Klägerin beschäftige auch keine versicherungspflichtigen Arbeitnehmer. Die ambulanten Sonntagshändler, denen sie Zeitungen liefere, seien selbstständig. Die Klägerin sei auch nicht nur geringfügig tätig, so dass Versicherungsfreiheit gemäß § 5 Abs. 2 SGB VI nicht vorliege. Es handle sich um eine Tätigkeit von wöchentlich zwischen 20 und 40 Stunden in der Vertriebsstelle bei einem erzielten Verdienst zwischen 1.200 EUR und 1.300 EUR pro Monat. Die Klägerin sei im Wesentlichen auch nur für einen Auftraggeber tätig, nämlich die ASV AG. Sie vertreibe die Zeitungen "BamS" und "WamS" der AS AG und die Zeitung "EamS" des FV, einer Tochtergesellschaft der ASV AG. Im Wesentlichen beziehe sie ihre Einkünfte aus dem Vertrieb der Zeitungen von "BamS" und "WamS". Der Vertriebsvertrag sei mit der ASV AG auch für die Zeitschrift "EamS" abgeschlossen. Die Rechnung für gelieferte Zeitungen werde ebenfalls für alle Zeitschriften, die die Klägerin vertreibe, vom ASV gestellt. Der vorgelegten Rechnung vom 31. Mai 2003 seien 436 Exemplare der "WamS" (1,2373 EUR pro Stück), 3.501 Exemplare "BamS" (0,7720 EUR pro Stück) und nur 75 Exemplare der Zeitschrift "EamS" (1,3379 EUR pro Stück) zu entnehmen. Wie die Klägerin angebe, schwankten die Verkaufszahlen nur wenig. Es ergäben sich auch keine Steigerungen der Verkäufe der Zeitung "EamS". Damit beziehe die Klägerin ihre Einkünfte auch im Wesentlichen, d. h. mindestens zu fünf Sechstel, aus dem Verkauf von Zeitschriften der AS AG "BamS" und "WamS". Aus dem Verkauf der "EamS" des FV würden nur geringe Einkünfte erzielt. Auf die Prüfung, ob verschiedene Konzernunternehmen (ASV AG und FV) als Auftraggeber im Rechtsinne anzusehen seien, komme es beim deutlich überwiegendem Vertrieb der Zeitungen "BamS" und "WamS" letztlich nicht an. Die Voraussetzungen für eine Befreiung von der Versicherungspflicht gemäß § 231 Abs. 5 SGB VI lägen auch nicht vor, da die Klägerin erst am 1. Oktober 1999 die Tätigkeit aufgenommen habe. Eine anfechtbare Entscheidung über die Befreiung von der Versicherungspflicht sei durch die Beklagte noch nicht getroffen.
Gegen das am 29. September 2009 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 29. Oktober 2009 Berufung eingelegt. Sie trägt neben Wiederholungen u. a. im Wesentlichen vor, sie sei selbstständig für zwei verschiedene Auftraggeber tätig, auch wenn diese jeweils zum Mutterkonzern, der ASV AG, gehörten. Sie habe im Dezember 2000 eine Berufsunfähigkeitsversicherung und 2001 eine separate Altersvorsorge abgeschlossen. Ein doppelter Versicherungsschutz sei nicht erforderlich. Das dem Bescheid vom 6. November 2002 zu Grunde gelegte Einkommen sei viel zu hoch angesetzt, da sie allenfalls monatlich 1.100 EUR bis 1.300 EUR aus ihrer selbstständigen Tätigkeit erziele, wovon sie monatlich auch die Kosten der vorgenannten Absicherungen sowie für Miete, Nebenkosten und ein Auto zu zahlen habe. Selbst wenn eine Beitragserhebung wider Erwarten begründet wäre, sei der zu Grunde gelegte Umsatz zu hoch, da monatlich weitere Kosten für Strom (80 EUR), für Telefon und Internet (90 EUR) und die Tilgung der Kosten eines für ihren Geschäftsbetrieb angeschafften PC (57 EUR) sowie Rundfunkgebühren (51 EUR), Kosten für Steuerberater, Müllgebühren und Fahrtkosten für ihren Sohn anfielen. Auf die Entscheidung des BSG vom 24. November 2005 sei gesetzlich klargestellt worden, dass es für die Frage der gesetzlichen Versicherungspflicht eines GmbH-Geschäftsführers allein auf die Anzahl der Auftraggeber der GmbH ankomme. Diese Gesetzesänderung weise in die richtige Richtung. Sie vertreibe von einem Auftraggeber wöchentlich 3.200 "BamS" und 350 "WamS" sowie vom zweiten Verlag 70 Exemplare der "EamS". Allein der Umstand, dass die "EamS" vom zweiten Auftraggeber einen geringeren Umsatz mit sich bringe, als der Verkauf der "BamS", ändere nichts an der Tatsache, dass sie tatsächlich für zwei Auftraggeber tätig sei. Der ASV sei ein multinationaler Konzern mit verschiedensten Töchtern. Allein der Umstand, dass vorliegend der Mutterkonzern die Rechnung gestellt habe, streite nicht gegen das Vorliegen zweier verschiedener Auftraggeber. Die Tatsache, dass die Produkte des FV über den ASV bzw. dessen Vertrieb abgerechnet würden, sei kein ausreichendes Indiz dafür, dass sie nur für einen Auftraggeber tätig sei. Wie bei Mutterkonzernen heutzutage durchaus üblich, hätten sie viele Töchter und selbstständige Unternehmen, ungeachtet ihrer Besitzverhältnisse, und wählten einen einheitlichen Vertriebsweg. Die nachträgliche Erhebung von Beiträgen sei vorliegend auch nach § 28 SGB VI (gemeint wohl: § 25 Viertes Buch Sozialgesetzbuch [SGB IV]) allenfalls auf 4 Jahre beschränkt. Gemäß dem Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger vom 19. Januar 1999 seien die Voraussetzungen, im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig zu sein, mit mindestens fünf Sechstel der Einkünfte von nur einem Auftraggeber unter Punkt 3.1.2 auf Seite 10 interpretiert worden. Diese Interpretation ergebe sich so nicht aus dem Gesetz und habe die durch das Korrekturgesetz inzwischen aufgehobene Definition der Scheinselbstständigkeit in § 7 Abs. 4 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SBG IV), die wie § 2 Satz 1 Ziff. 9 SGB VI darauf abstelle, dass der Scheinselbstständige im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sei, betroffen. Die willkürlich gewählte Umsatzgrenze von fünf Sechstel sei nicht zwingend und sollte nicht herangezogen werden. Nachdem der Gesetzgeber darüber hinaus Übergangsregelungen für die Befreiung von der gesetzlichen Rentenversicherungspflicht, insbesondere für Lehrer geschaffen habe, liege eine unterschiedliche Behandlung verschiedener Berufsgruppen und Verletzung von Art. 3 Grundgesetz vor. Auf ihren Antrag vom 19. November 2001 sei sie für den Zeitraum vom 26. April bis 1. Oktober 2002 mit Bescheid vom 18. März 2009 von der Versicherungspflicht als Selbstständige mit einem Auftraggeber befreit worden, da es sich bei der aufgenommenen jetzigen Beschäftigung um die erste bzw. zweite Existenzgründung im Sinne der Befreiungsvorschrift nach § 6 Abs. 1 a Satz 1 Nr. 1 SGB VI handle. Tatsächlich habe sie ihre Tätigkeit bereits im Oktober 1999 begonnen und damit mindestens 3 Jahre hintereinander eine selbstständige Tätigkeit aus rentenversicherungsrechtlicher Sicht ungeachtet zeitlich begrenzter Rückwirkung des Antrags ausgeübt. Zuletzt hat sie sich noch auf eine Entscheidung des Sozialgerichts Marburg vom 6. Mai 2008 berufen und diese vorgelegt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Klägerin verwiesen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Reutlingen vom 2. September 2009 aufzuheben und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 22. August 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18. Dezember 2006 zu verurteilen, den Bescheid vom 6. November 2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17. Februar 2004 zurückzunehmen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte trägt unter Bezugnahme auf die angefochtenen Entscheidungen im Wesentlichen vor, die Klägerin unterliege der Versicherungspflicht. Aus dem Vorbringen im Berufungsverfahren ergebe sich nichts wesentlich Neues. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beklagten verwiesen.
Der Senat hat auf die Möglichkeit einer Entscheidung durch Beschluss ohne Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter hingewiesen und den Beteiligten Gelegenheit zur Äußerung gegeben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Verwaltungsakten der Beklagten sowie die Gerichtsakten beider Instanzen verwiesen.
II.
Der Senat entscheidet über die nach den §§ 143, 144, 151 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) zulässige Berufung nach Anhörung der Beteiligten gemäß § 153 Abs. 4 SGG durch Beschluss, weil er die Berufung einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält.
Streitgegenstand ist allein die Überprüfung der Regelung des Bescheids vom 6. November 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17. Februar 2004, mit welchem die Versicherungspflicht der Klägerin ab 1. Oktober 1999 und die bis 30. November 2002 zu zahlenden Beiträge festgestellt wurden. Dieser Bescheid ist nach § 77 SGG bindend geworden. Mit Schriftsatz vom 21. April 2006 hat die Klägerin auf das Schreiben der Beklagten vom 13. April 2006 auch klargestellt, dass ein Überprüfungsverfahren bezüglich des Bescheids vom 6. November 2002 durchgeführt werden soll. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die Beklagte nach dieser Prüfung entschieden. Damit ist vom Gericht zu prüfen, ob die Beklagte zur Rücknahme des Bescheids vom 6. November 2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17. Februar 2004 verpflichtet ist.
Nach § 44 Abs. 1 Satz 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) ist ein Verwaltungsakt auch nachdem er unanfechtbar geworden ist mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei seinem Erlass das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und soweit deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht oder Beiträge zu Unrecht erhoben worden sind.
Gemessen daran hat es die Beklagte zu Recht abgelehnt, den Bescheid vom 6. November 2002 zurückzunehmen.
Gemäß § 2 Satz 1 Ziff. 9 SGB VI in der ab 1. Januar 2004 geltenden Fassung (die - soweit entscheidungserheblich - von der vorherigen und der seit 1. Mai 2007 geltenden Fassung inhaltlich nicht wesentlich abweicht) sind selbstständig tätige Personen, die a) im Zusammenhang mit ihrer selbstständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen, dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig 400 EUR (325 EUR i.d.F. bis 31. Dezember 2003) im Monat übersteigt, und b) auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Arbeitgeber tätig sind (wobei bei Gesellschaftern als Auftraggeber die Auftraggeber der Gesellschaft gelten, Fassung ab 1. Mai 2007) versicherungspflichtig.
Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV ist Beschäftigung die nicht selbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Ausführung sowie eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV). Dem gegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet.
Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung, welches sich nach den tatsächlichen Verhältnissen bestimmt. Tatsächliche Verhältnisse in diesem Sinne sind die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist.
Mit § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI sollten ab dem 1. Januar 1999 sogenannte arbeitnehmerähnliche Selbstständige der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung unterliegen. Der Gesetzgeber hat für diesen Personenkreis, für den in anderen Zweigen der Sozialversicherung keine Versicherungspflicht normiert war, der zunehmenden Erosion des versicherten Personenkreises durch die wachsende Überführung von Beschäftigten in arbeitnehmerähnliche selbstständige Tätigkeiten für den Bereich der gesetzlichen Rentenversicherung entgegen wirken wollen. Die sonach definierten arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen erschienen dem Gesetzgeber insoweit nicht weniger sozial schutzbedürftig als die Nr. 1 - 7 erfassten Selbstständigen. Voraussetzung ist eine Tätigkeit im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber. Hier fehlt die Arbeitnehmerähnlichkeit, wenn der Auftragnehmer nach seinem Unternehmenskonzept die Zusammenarbeit mit mehreren Auftraggebern anstrebt und dies nach den tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten Erfolg verspricht.
Ob der Selbstständige "im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber" tätig ist, wird auf der Grundlage der erzielten Bruttoeinkünfte beurteilt. Das Tatbestandsmerkmal der "Wesentlichkeit" stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar, mit dem sichergestellt werden soll, dass eine in nur völlig unbedeutendem Umfang für einen oder mehrere andere Auftraggeber ausgeübte Tätigkeit die Versicherungspflicht nicht ausschließt (vgl. Seewald in Kasseler Kommentar, Stand 2003 § 7 SGB IV Rdnrn. 212f zum Begriff des "im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber" Tätigen in der bis 31. Dezember 2002 geltenden Regelung zur Abgrenzung abhängiger Beschäftigung von selbstständiger Tätigkeit in § 7 Abs. 4 SGB IV a.F.). Bei der Feststellung der Versicherungspflicht nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI ist das Wesentlichkeitsmerkmal in Abhängigkeit zu den Einkünften zu setzen (vgl. LSG Baden-Württemberg vom 30. Juni 2004, L 11 KR 519/04 in Juris). Auf das Einkommen ist abzustellen, weil dieses Kriterium dazu dient, die wirtschaftliche Abhängigkeit des Selbstständigen zu umschreiben. Das Gesetz lässt hierbei eine mathematisch exakte Bestimmung der Wesentlichkeitsgrenze nicht zu, doch ergibt sich aus ihm klar, dass das Einkommen aus der zu beurteilenden selbstständigen Tätigkeit deutlich mehr als 50 % des Gesamteinkommens ausmachen muss. Nach der Literatur und Verwaltungspraxis ist dieses Erfordernis erfüllt, wenn der Selbstständige mindestens fünf Sechstel seiner gesamten Einkünfte allein aus der Tätigkeit für einen Auftraggeber erzielt (Abt. 3.5.2 des Rundschreibens der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger vom 20. Dezember 1999), wobei es sich jedoch nur um einen Orientierungswert handelt (vgl. zu alledem Fichte in Hauck/Haines, Kommentar zum SGB VI, § 2 Rdnr. 84).
Gemessen daran hat die Beklagte zu Recht die Versicherungspflicht der Klägerin festgestellt und diese zu Beiträgen herangezogen.
Die Klägerin übte ab 1. Oktober 1999 eine selbstständige Tätigkeit aus. Dies ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen über ihre geschäftlichen Tätigkeiten. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insofern auf die zutreffende Begründung im angefochtenen Urteil verwiesen. Dass es sich um eine selbstständige Tätigkeit handelt, wird von der Klägerin im Übrigen auch nicht bestritten.
Sie beschäftigte auch keinen Arbeitnehmer und erzielte bei ihrer Tätigkeit mit einem Umfang von 20 bis 40 Wochenstunden auch nicht nur geringfügige Einkünfte, sondern solche in Höhe von 1.100 bis 1.300 EUR und damit wesentlich mehr als 630 DM bzw. (ab 1. Januar 2002) 325 EUR und war daher auch nicht versicherungsfrei i.S. des § 5 Abs. 2 Nr. 2 SGB VI i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 SGB IV in der bis 31. Dezember 2001 bzw. ab 1. Januar 2002 anzuwendenden Fassung.
Ferner war und ist die Klägerin auch nur für einen Auftraggeber, den AS Vertrieb, tätig. Sowohl der ASV als auch der FV gehören ein und demselben Konzern an. Hinsichtlich des Kriteriums "für einen Auftraggeber" sind konzernverbundene Unternehmen i.S.d. § 18 AktG zusammenzurechnen (so Seewald aaO mwN). Soweit die Klägerin auf die von ihr vorgelegte Entscheidung des Sozialgerichts Marburg verweist, handelte es sich um keinen vergleichbaren Fall. In jenem Verfahren hatte die Klägerin Verträge mit einzelnen Unternehmen, die später Tochterunternehmen eines Konzernverbundes wurden, abgeschlossen, die auch nach dem Zusammenschluss - wie zuvor - vollzogen wurden. Vertragspartner der Klägerin ist hingegen die ASV AG, mit der sie den vorgelegten, auf 8. Dezember 2004 datierten, Vertriebsvertrag (Übernahme des kommissionsweisen Vertriebs der Zeitungen "BamS", "WamS" und "EamS" ab 7. November 1999) abgeschlossen und in der Folge die Abrechnungen vorgenommen hat. Nichts anderes ergibt sich aus der vorgelegten Vereinbarung vom 11. Oktober 1999 über den Vertrieb der selben Zeitungen.
Selbst wenn von mehreren Auftraggebern der Klägerin auszugehen wäre, würde dies an der Versicherungspflicht nichts ändern, da die Umsätze der Klägerin unter Berücksichtigung der angegebenen Zahlen und nach der Rechnung vom 31. Mai 2003 im betreffenden Abrechnungszeitraum bezüglich "WamS" und "BamS" 3.242,10 EUR (539,33 EUR plus 2.702,77 EUR) einerseits und für den "EamS" 100,34 EUR betrugen, wobei dieses Verhältnis im Wesentlichen gleichgeblieben ist. Dieses Verhältnis zeigt, dass selbst dann, wenn von einem zweiten Auftraggeber für den Vertrieb des "EamS" auszugehen wäre, es sich dabei nicht um einen weiteren Auftraggeber im Sinne von § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI handelte, also gleichwohl nur eine Tätigkeit im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber vorlag und vorliegt.
Damit ist die Klägerin wegen ihrer ausschließlich ausgeübten selbstständigen Vertriebstätigkeit versicherungspflichtig.
Der Gesetzgeber war - mit Blick auf die Klägerin - bei der Einbeziehung von weiteren Selbstständigen in die Versicherungspflicht ab 1. Januar 1999 auch nicht gehalten, weitere, die Versicherungspflicht ausschließende Ausnahmetatbestände und Übergangsregelungen (wie z.B. bei Lehrern) zu schaffen, zumal die Klägerin ihre Tätigkeit erst am 1. Oktober 1999 aufgenommen hat, also zu einem Zeitpunkt, in dem die Neuregelung bereits in Kraft war.
Eine Entscheidung über eine (zeitweilige) Befreiung von der Versicherungspflicht ist weder mit der zu überprüfenden Entscheidung vom 6. November 2002, noch mit den vorliegend angefochtenen Bescheiden getroffen worden. Dies gilt auch für die Frage, ob die Zahlung einkommensgerechter Beiträge noch begehrt werden kann und ob die Beitragshöhe gegebenenfalls zutreffend ist. Insofern bestand keine Veranlassung, das Berufungsverfahrens bis zur Entscheidung über einen Befreiungsantrag anzuordnen, zumal die Beklagte dem auch nicht zugestimmt hat.
Soweit die Klägerin geltend macht, die Erhebung von Beiträgen sei auf höchstens vier Jahre rückwirkend beschränkt, führt dies zu keinem anderen Ergebnis, denn vorliegend geht es um die Überprüfung des Bescheids über die Feststellung der Versicherungspflicht und die Erhebung von Beiträgen ab 1. Oktober 1999 durch den Bescheid vom 2. November 2002.
Im Übrigen ist auch der Auftraggeber der Klägerin - entgegen deren Auffassung - nicht beitragspflichtig, weil es sich gerade nicht um eine "Scheinselbstständigkeit", sondern um eine selbstständige Tätigkeit handelte und handelt.
Auch aus dem weiteren Vorbringen der Klägerin ergibt sich nichts, was zu einer anderen Entscheidung, als der des SG, auf die im Übrigen verwiesen wird, führen könnte.
Aus der Entscheidung des BSG vom 24. November 2005, bei der lediglich festgestellt wurde, dass es für die Frage, ob ein GmbH-Geschäftsführer versicherungspflichtig ist, auf sein Verhältnis zur Ein-Mann-GmbH als Auftraggeber ankommt und nicht auf die Zahl der Auftraggeber der GmbH, und auf die daraufhin vorgenommene gesetzliche Klarstellung in § 9 Satz 1 Nummer 9 Buchstabe b 2. Halbsatz SGB VI, ergibt sich für den Fall der Klägerin nichts anderes.
Aus den vorstehenden Gründen weist der Senat die Berufung zurück. Hierauf und auf § 193 SGG beruht die Kostenentscheidung.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.
Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten.
Gründe:
I.
Die Klägerin wendet sich gegen die Feststellung ihrer Versicherungspflicht zur Rentenversicherung als Selbstständige.
Die 1966 geborene Klägerin gab gegenüber der Beklagten im Mai 2002 in einem Kontenklärungsverfahren (wegen durchzuführendem Versorgungsausgleich) an, sie sei ab 1. Oktober 1999 selbstständig tätig gewesen und habe keine private Altersvorsorge. Auf einem am 9. Juli 2002 vorgelegten Fragebogen wurde angegeben, seit 1. Oktober 1999 übe sie eine selbstständige Tätigkeit (Vertriebsstelle des A. S. Verlags - im weiteren: ASV) aus (Bestellung von Zeitschriften per PC und Fax, telefonische Leserbetreuung; Betreuung der [selbstständigen] Austräger, hauptsächlich telefonisch). Sie sei nur für einen Auftraggeber, den ASV, tätig, übe die Tätigkeit regelmäßig weniger als 15 Stunden wöchentlich aus, ihr Arbeitseinkommen/Gewinn übersteige regelmäßig monatlich den Betrag von 630 DM bzw. ab 1. Januar 2002 von 325 EUR und sie beschäftige keinen Arbeitnehmer. Auf den Hinweis der Beklagten vom 22. August 2002, die Klägerin sei als Selbstständige mit einem Auftraggeber versicherungspflichtig, könne aber für einen Zeitraum von 3 Jahren nach erstmaliger oder zweiter Beschäftigungsaufnahme die Befreiung beantragen, äußerte sich die Klägerin nicht.
Mit Bescheid vom 6. November 2002 entschied die Beklagte, die Klägerin sei ab 1. Oktober 1999 nach § 2 Satz 1 Nr. 9 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI) versicherungspflichtig und habe grundsätzlich den Regelbeitrag (ausgehend von einem Arbeitseinkommen in Höhe der Bezugsgröße) zu zahlen, könne aber in den ersten 3 Kalenderjahren den halben Regelbeitrag zahlen. Sie möge mitteilen, ob sie in den ersten drei Jahren den halben Regelbeitrag oder einkommensgerechte Beiträge (wofür Nachweise über das Einkommen vorgelegt werden müssten) zahlen wolle. Die rückständigen Beiträge bis 30. November 2002 wurden mit 8.400,48 EUR beziffert.
Mit ihrem Widerspruch vom 5. Dezember 2002 machte die Klägerin geltend, ihre Vertriebsstelle habe zwei Auftraggeber, neben dem ASV (Sonntagszeitungen "Bild am Sonntag" ["BamS"] und "Welt am Sonntag" ["WamS"]) auch den Finanzenverlag, München - im weiteren: FV - (Wirtschaftszeitung "Euro am Sonntag" ["EamS"]). Falls ihre derzeitige private Vorsorge nicht ausreichen sollte, sei sie bereit, den monatlichen Beitrag aufzustocken. Auf Anfrage der Beklagten, ob sie mindestens fünf Sechstel der Einkünfte nur von einem Auftraggeber erziele, legte die Klägerin mit Schreiben von 23. Juni 2003 eine Bestätigung der A. S. AG - im weiteren: AS AG - vor, wonach sie sowohl von dieser, als auch vom FV beliefert werde, sowie eine Rechnung der AS AG vom 31. Mai 2003 für gelieferte Exemplare der Zeitungen "EamS", "BamS" und "WamS". Die Klägerin gab an, sie arbeite mit 80 Austrägern zusammen. Sie leite den Vertrieb und sei zuständig für den gesamten Ablauf. Soweit es nötig sei für die mögliche Befreiung als Existenzgründer für drei Jahre einen Antrag zu stellen, bitte sie um entsprechende Mitteilung. Eine weitere Anfrage zur Verteilung der Einkünfte sowie der Verdiensthöhe und Arbeitszeit beantwortete die Klägerin nicht.
Hierauf wies die Beklagte den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 17. Februar 2004 zurück. Die Klägerin habe keine konkreteren Angaben gemacht. Wie den vorliegenden Unterlagen zu entnehmen, beziehe sie Produkte des FV vom A. S. Vertrieb (AS Vertrieb) und rechne diese ab. Es sei davon auszugehen, dass sie tatsächlich nur für einen Auftraggeber tätig sei. Über eine Befreiung von der Versicherungspflicht wurde nicht entschieden.
Mit Bescheid vom 8. Dezember 2004 lehnte die Beklagte eine Befreiung von der Versicherungspflicht in der Rentenversicherung für Selbstständige mit einem Auftraggeber ab, da die Klägerin trotz Aufforderung ihren Mitwirkungspflichten nicht nachgekommen und sie verpflichtet sei, die entsprechenden Unterlagen zur Verfügung zu stellen.
Mit Bescheid vom 30. November 2005 wurden weitere Beitragsrückstände festgestellt.
Am 30. Dezember 2005 machte die Klägerin geltend, die erlassenen Beitragsbescheide seien nichtig. Sie habe ständig zwei Auftraggeber gehabt und das unternehmerische Risiko allein getragen, frei von Weisungen. Es bestünden keine einseitigen Abhängigkeiten. Andernfalls wären bundesweit ca. 250 Vertriebsstellen betroffen. Allein sie jedoch habe Beitragsbescheide erhalten. Im Übrigen wäre Haftungsschuldner der Arbeitgeber. Die Beklagte behandelte dies mit Einverständnis der Klägerin als Antrag auf Überprüfung des Bescheids vom 6. November 2002, mit dem die Versicherungspflicht festgestellt worden war.
Mit Bescheid vom 22. August 2006 lehnte die Beklagte die Rücknahme des Bescheids vom 6. November 2002 ab, die Klägerin sei nur für einen Auftraggeber tätig. Damit sei sie versicherungspflichtig.
Dagegen erhob die Klägerin an 11. September 2006 Widerspruch, mit dem sie u. a. weiter ergänzend geltend machte, sie habe private Versicherungen abgeschlossen, ein doppelter Versicherungsschutz bei eigener Altersvorsorge sei nicht erforderlich. Sie sei für mindestens zwei Auftraggeber tätig und vertreibe wöchentlich 3.200 "BamS", 350 "WamS" sowie 70 Exemplare "EamS". Ihr Einkommen sei viel zu hoch angesetzt und betrage allenfalls monatlich 1.100 EUR bis 1.300 EUR, wobei auch Kosten (Strom, Telefon, Internet, PC, Rundfunkgebühren, Gebühren für Steuerberater) anfielen. Der ASV sei ein multinationaler Konzern mit verschiedenen Töchtern. Wenn der Mutterkonzern die Rechnung stelle, spreche dies nicht gegen zwei verschiedene Auftraggeber.
Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 18. Dezember 2006 zurück. Als Selbstständige, die nur für einen Auftraggeber tätig sei und keinen Arbeitnehmer beschäftige, unterliege die Klägerin der Versicherungspflicht.
Deswegen hat die Klägerin am 19. Januar 2007 Klage beim Sozialgericht Reutlingen (SG) erhoben und neben bisherigem Vorbringen u. a. geltend gemacht, ihre Selbstständigkeit liege im Bereich des Existenzminimums. Da nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG, Urteil vom 24. November 2005, B 12 RA 1/04 R) bereits für die Ein-Mann-GmbH das seit 1999 geltende Recht der Rentenversicherungspflicht für Selbstständige nicht anwendbar sei, müsse dies umso mehr für sie gelten. Die Interpretation, eine Tätigkeit im Wesentlichen für nur einen Auftraggeber liege vor, wenn mindestens fünf Sechstel der Einkünfte von diesem bezogen würden, ergebe sich aus dem Gesetz nicht. Hierzu hat sie noch eine Bescheinigung der AS AG vom 16. Januar 2007 vorgelegt, wonach sie seit 7. November 1999 als selbstständige Vertriebspartnerin im Bereich Herrenberg tätig ist und auch ambulante Sonntagshändler betreut. Ferner hat sie den mit der ASV AG geschlossenen Vertriebsvertrag vom 8. Dezember 2000, die Preisbindungs-Revers vom 7. Oktober 1999 und 30. November 2000, die Vereinbarung vom 11. Oktober 1999 mit der "BamS" Vertriebsleitung über die Verpflichtung, exklusiv nur die Sonntagszeitungen des Verlags ("BamS", "WamS" und "EamS") zu vertreiben und sie nur Exklusiv-Händlern zu liefern, den Abbuchungsauftrag für Lastschriften, die Verpflichtung, das zur Verfügung gestellte Computerprogramm nur im Rahmen der Vertriebsstellentätigkeit zu nutzen, und die Preisliste für Sonntagszeitungen, Stand 5. April 1998, vorgelegt. Weiter hat sie Angaben zu ihren finanziellen Verhältnissen gemacht und die Einkommensteuerbescheide aus den Jahren 2001 bis 2006, die Bescheide über Umsatzsteuer aus den Jahren 2004 bis 2006 sowie die Umsatzsteuererklärungen der Jahre 2001 und 2002 vorgelegt.
Das SG hat die Klage mit Urteil vom 2. September 2009 abgewiesen. Der Bescheid vom 6. November 2002 sei rechtsmäßig. Die - näher dargelegten - Voraussetzungen der Versicherungspflicht als Selbstständige lägen vor. Die Klägerin betreibe die Vertriebsstelle des ASV im Bereich H.-N., wobei das Vertriebsgebiet örtlich festgelegt sei. Hierbei handle sich es um eine selbstständige Tätigkeit der Klägerin. Es überwögen die - näher dargelegten - für eine selbstständige Tätigkeit sprechenden Umstände. Die Klägerin beschäftige auch keine versicherungspflichtigen Arbeitnehmer. Die ambulanten Sonntagshändler, denen sie Zeitungen liefere, seien selbstständig. Die Klägerin sei auch nicht nur geringfügig tätig, so dass Versicherungsfreiheit gemäß § 5 Abs. 2 SGB VI nicht vorliege. Es handle sich um eine Tätigkeit von wöchentlich zwischen 20 und 40 Stunden in der Vertriebsstelle bei einem erzielten Verdienst zwischen 1.200 EUR und 1.300 EUR pro Monat. Die Klägerin sei im Wesentlichen auch nur für einen Auftraggeber tätig, nämlich die ASV AG. Sie vertreibe die Zeitungen "BamS" und "WamS" der AS AG und die Zeitung "EamS" des FV, einer Tochtergesellschaft der ASV AG. Im Wesentlichen beziehe sie ihre Einkünfte aus dem Vertrieb der Zeitungen von "BamS" und "WamS". Der Vertriebsvertrag sei mit der ASV AG auch für die Zeitschrift "EamS" abgeschlossen. Die Rechnung für gelieferte Zeitungen werde ebenfalls für alle Zeitschriften, die die Klägerin vertreibe, vom ASV gestellt. Der vorgelegten Rechnung vom 31. Mai 2003 seien 436 Exemplare der "WamS" (1,2373 EUR pro Stück), 3.501 Exemplare "BamS" (0,7720 EUR pro Stück) und nur 75 Exemplare der Zeitschrift "EamS" (1,3379 EUR pro Stück) zu entnehmen. Wie die Klägerin angebe, schwankten die Verkaufszahlen nur wenig. Es ergäben sich auch keine Steigerungen der Verkäufe der Zeitung "EamS". Damit beziehe die Klägerin ihre Einkünfte auch im Wesentlichen, d. h. mindestens zu fünf Sechstel, aus dem Verkauf von Zeitschriften der AS AG "BamS" und "WamS". Aus dem Verkauf der "EamS" des FV würden nur geringe Einkünfte erzielt. Auf die Prüfung, ob verschiedene Konzernunternehmen (ASV AG und FV) als Auftraggeber im Rechtsinne anzusehen seien, komme es beim deutlich überwiegendem Vertrieb der Zeitungen "BamS" und "WamS" letztlich nicht an. Die Voraussetzungen für eine Befreiung von der Versicherungspflicht gemäß § 231 Abs. 5 SGB VI lägen auch nicht vor, da die Klägerin erst am 1. Oktober 1999 die Tätigkeit aufgenommen habe. Eine anfechtbare Entscheidung über die Befreiung von der Versicherungspflicht sei durch die Beklagte noch nicht getroffen.
Gegen das am 29. September 2009 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 29. Oktober 2009 Berufung eingelegt. Sie trägt neben Wiederholungen u. a. im Wesentlichen vor, sie sei selbstständig für zwei verschiedene Auftraggeber tätig, auch wenn diese jeweils zum Mutterkonzern, der ASV AG, gehörten. Sie habe im Dezember 2000 eine Berufsunfähigkeitsversicherung und 2001 eine separate Altersvorsorge abgeschlossen. Ein doppelter Versicherungsschutz sei nicht erforderlich. Das dem Bescheid vom 6. November 2002 zu Grunde gelegte Einkommen sei viel zu hoch angesetzt, da sie allenfalls monatlich 1.100 EUR bis 1.300 EUR aus ihrer selbstständigen Tätigkeit erziele, wovon sie monatlich auch die Kosten der vorgenannten Absicherungen sowie für Miete, Nebenkosten und ein Auto zu zahlen habe. Selbst wenn eine Beitragserhebung wider Erwarten begründet wäre, sei der zu Grunde gelegte Umsatz zu hoch, da monatlich weitere Kosten für Strom (80 EUR), für Telefon und Internet (90 EUR) und die Tilgung der Kosten eines für ihren Geschäftsbetrieb angeschafften PC (57 EUR) sowie Rundfunkgebühren (51 EUR), Kosten für Steuerberater, Müllgebühren und Fahrtkosten für ihren Sohn anfielen. Auf die Entscheidung des BSG vom 24. November 2005 sei gesetzlich klargestellt worden, dass es für die Frage der gesetzlichen Versicherungspflicht eines GmbH-Geschäftsführers allein auf die Anzahl der Auftraggeber der GmbH ankomme. Diese Gesetzesänderung weise in die richtige Richtung. Sie vertreibe von einem Auftraggeber wöchentlich 3.200 "BamS" und 350 "WamS" sowie vom zweiten Verlag 70 Exemplare der "EamS". Allein der Umstand, dass die "EamS" vom zweiten Auftraggeber einen geringeren Umsatz mit sich bringe, als der Verkauf der "BamS", ändere nichts an der Tatsache, dass sie tatsächlich für zwei Auftraggeber tätig sei. Der ASV sei ein multinationaler Konzern mit verschiedensten Töchtern. Allein der Umstand, dass vorliegend der Mutterkonzern die Rechnung gestellt habe, streite nicht gegen das Vorliegen zweier verschiedener Auftraggeber. Die Tatsache, dass die Produkte des FV über den ASV bzw. dessen Vertrieb abgerechnet würden, sei kein ausreichendes Indiz dafür, dass sie nur für einen Auftraggeber tätig sei. Wie bei Mutterkonzernen heutzutage durchaus üblich, hätten sie viele Töchter und selbstständige Unternehmen, ungeachtet ihrer Besitzverhältnisse, und wählten einen einheitlichen Vertriebsweg. Die nachträgliche Erhebung von Beiträgen sei vorliegend auch nach § 28 SGB VI (gemeint wohl: § 25 Viertes Buch Sozialgesetzbuch [SGB IV]) allenfalls auf 4 Jahre beschränkt. Gemäß dem Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger vom 19. Januar 1999 seien die Voraussetzungen, im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig zu sein, mit mindestens fünf Sechstel der Einkünfte von nur einem Auftraggeber unter Punkt 3.1.2 auf Seite 10 interpretiert worden. Diese Interpretation ergebe sich so nicht aus dem Gesetz und habe die durch das Korrekturgesetz inzwischen aufgehobene Definition der Scheinselbstständigkeit in § 7 Abs. 4 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SBG IV), die wie § 2 Satz 1 Ziff. 9 SGB VI darauf abstelle, dass der Scheinselbstständige im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sei, betroffen. Die willkürlich gewählte Umsatzgrenze von fünf Sechstel sei nicht zwingend und sollte nicht herangezogen werden. Nachdem der Gesetzgeber darüber hinaus Übergangsregelungen für die Befreiung von der gesetzlichen Rentenversicherungspflicht, insbesondere für Lehrer geschaffen habe, liege eine unterschiedliche Behandlung verschiedener Berufsgruppen und Verletzung von Art. 3 Grundgesetz vor. Auf ihren Antrag vom 19. November 2001 sei sie für den Zeitraum vom 26. April bis 1. Oktober 2002 mit Bescheid vom 18. März 2009 von der Versicherungspflicht als Selbstständige mit einem Auftraggeber befreit worden, da es sich bei der aufgenommenen jetzigen Beschäftigung um die erste bzw. zweite Existenzgründung im Sinne der Befreiungsvorschrift nach § 6 Abs. 1 a Satz 1 Nr. 1 SGB VI handle. Tatsächlich habe sie ihre Tätigkeit bereits im Oktober 1999 begonnen und damit mindestens 3 Jahre hintereinander eine selbstständige Tätigkeit aus rentenversicherungsrechtlicher Sicht ungeachtet zeitlich begrenzter Rückwirkung des Antrags ausgeübt. Zuletzt hat sie sich noch auf eine Entscheidung des Sozialgerichts Marburg vom 6. Mai 2008 berufen und diese vorgelegt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Klägerin verwiesen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Reutlingen vom 2. September 2009 aufzuheben und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 22. August 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18. Dezember 2006 zu verurteilen, den Bescheid vom 6. November 2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17. Februar 2004 zurückzunehmen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte trägt unter Bezugnahme auf die angefochtenen Entscheidungen im Wesentlichen vor, die Klägerin unterliege der Versicherungspflicht. Aus dem Vorbringen im Berufungsverfahren ergebe sich nichts wesentlich Neues. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beklagten verwiesen.
Der Senat hat auf die Möglichkeit einer Entscheidung durch Beschluss ohne Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter hingewiesen und den Beteiligten Gelegenheit zur Äußerung gegeben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Verwaltungsakten der Beklagten sowie die Gerichtsakten beider Instanzen verwiesen.
II.
Der Senat entscheidet über die nach den §§ 143, 144, 151 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) zulässige Berufung nach Anhörung der Beteiligten gemäß § 153 Abs. 4 SGG durch Beschluss, weil er die Berufung einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält.
Streitgegenstand ist allein die Überprüfung der Regelung des Bescheids vom 6. November 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17. Februar 2004, mit welchem die Versicherungspflicht der Klägerin ab 1. Oktober 1999 und die bis 30. November 2002 zu zahlenden Beiträge festgestellt wurden. Dieser Bescheid ist nach § 77 SGG bindend geworden. Mit Schriftsatz vom 21. April 2006 hat die Klägerin auf das Schreiben der Beklagten vom 13. April 2006 auch klargestellt, dass ein Überprüfungsverfahren bezüglich des Bescheids vom 6. November 2002 durchgeführt werden soll. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die Beklagte nach dieser Prüfung entschieden. Damit ist vom Gericht zu prüfen, ob die Beklagte zur Rücknahme des Bescheids vom 6. November 2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17. Februar 2004 verpflichtet ist.
Nach § 44 Abs. 1 Satz 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) ist ein Verwaltungsakt auch nachdem er unanfechtbar geworden ist mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei seinem Erlass das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und soweit deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht oder Beiträge zu Unrecht erhoben worden sind.
Gemessen daran hat es die Beklagte zu Recht abgelehnt, den Bescheid vom 6. November 2002 zurückzunehmen.
Gemäß § 2 Satz 1 Ziff. 9 SGB VI in der ab 1. Januar 2004 geltenden Fassung (die - soweit entscheidungserheblich - von der vorherigen und der seit 1. Mai 2007 geltenden Fassung inhaltlich nicht wesentlich abweicht) sind selbstständig tätige Personen, die a) im Zusammenhang mit ihrer selbstständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen, dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig 400 EUR (325 EUR i.d.F. bis 31. Dezember 2003) im Monat übersteigt, und b) auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Arbeitgeber tätig sind (wobei bei Gesellschaftern als Auftraggeber die Auftraggeber der Gesellschaft gelten, Fassung ab 1. Mai 2007) versicherungspflichtig.
Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV ist Beschäftigung die nicht selbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Ausführung sowie eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV). Dem gegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet.
Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung, welches sich nach den tatsächlichen Verhältnissen bestimmt. Tatsächliche Verhältnisse in diesem Sinne sind die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist.
Mit § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI sollten ab dem 1. Januar 1999 sogenannte arbeitnehmerähnliche Selbstständige der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung unterliegen. Der Gesetzgeber hat für diesen Personenkreis, für den in anderen Zweigen der Sozialversicherung keine Versicherungspflicht normiert war, der zunehmenden Erosion des versicherten Personenkreises durch die wachsende Überführung von Beschäftigten in arbeitnehmerähnliche selbstständige Tätigkeiten für den Bereich der gesetzlichen Rentenversicherung entgegen wirken wollen. Die sonach definierten arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen erschienen dem Gesetzgeber insoweit nicht weniger sozial schutzbedürftig als die Nr. 1 - 7 erfassten Selbstständigen. Voraussetzung ist eine Tätigkeit im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber. Hier fehlt die Arbeitnehmerähnlichkeit, wenn der Auftragnehmer nach seinem Unternehmenskonzept die Zusammenarbeit mit mehreren Auftraggebern anstrebt und dies nach den tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten Erfolg verspricht.
Ob der Selbstständige "im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber" tätig ist, wird auf der Grundlage der erzielten Bruttoeinkünfte beurteilt. Das Tatbestandsmerkmal der "Wesentlichkeit" stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar, mit dem sichergestellt werden soll, dass eine in nur völlig unbedeutendem Umfang für einen oder mehrere andere Auftraggeber ausgeübte Tätigkeit die Versicherungspflicht nicht ausschließt (vgl. Seewald in Kasseler Kommentar, Stand 2003 § 7 SGB IV Rdnrn. 212f zum Begriff des "im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber" Tätigen in der bis 31. Dezember 2002 geltenden Regelung zur Abgrenzung abhängiger Beschäftigung von selbstständiger Tätigkeit in § 7 Abs. 4 SGB IV a.F.). Bei der Feststellung der Versicherungspflicht nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI ist das Wesentlichkeitsmerkmal in Abhängigkeit zu den Einkünften zu setzen (vgl. LSG Baden-Württemberg vom 30. Juni 2004, L 11 KR 519/04 in Juris). Auf das Einkommen ist abzustellen, weil dieses Kriterium dazu dient, die wirtschaftliche Abhängigkeit des Selbstständigen zu umschreiben. Das Gesetz lässt hierbei eine mathematisch exakte Bestimmung der Wesentlichkeitsgrenze nicht zu, doch ergibt sich aus ihm klar, dass das Einkommen aus der zu beurteilenden selbstständigen Tätigkeit deutlich mehr als 50 % des Gesamteinkommens ausmachen muss. Nach der Literatur und Verwaltungspraxis ist dieses Erfordernis erfüllt, wenn der Selbstständige mindestens fünf Sechstel seiner gesamten Einkünfte allein aus der Tätigkeit für einen Auftraggeber erzielt (Abt. 3.5.2 des Rundschreibens der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger vom 20. Dezember 1999), wobei es sich jedoch nur um einen Orientierungswert handelt (vgl. zu alledem Fichte in Hauck/Haines, Kommentar zum SGB VI, § 2 Rdnr. 84).
Gemessen daran hat die Beklagte zu Recht die Versicherungspflicht der Klägerin festgestellt und diese zu Beiträgen herangezogen.
Die Klägerin übte ab 1. Oktober 1999 eine selbstständige Tätigkeit aus. Dies ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen über ihre geschäftlichen Tätigkeiten. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insofern auf die zutreffende Begründung im angefochtenen Urteil verwiesen. Dass es sich um eine selbstständige Tätigkeit handelt, wird von der Klägerin im Übrigen auch nicht bestritten.
Sie beschäftigte auch keinen Arbeitnehmer und erzielte bei ihrer Tätigkeit mit einem Umfang von 20 bis 40 Wochenstunden auch nicht nur geringfügige Einkünfte, sondern solche in Höhe von 1.100 bis 1.300 EUR und damit wesentlich mehr als 630 DM bzw. (ab 1. Januar 2002) 325 EUR und war daher auch nicht versicherungsfrei i.S. des § 5 Abs. 2 Nr. 2 SGB VI i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 SGB IV in der bis 31. Dezember 2001 bzw. ab 1. Januar 2002 anzuwendenden Fassung.
Ferner war und ist die Klägerin auch nur für einen Auftraggeber, den AS Vertrieb, tätig. Sowohl der ASV als auch der FV gehören ein und demselben Konzern an. Hinsichtlich des Kriteriums "für einen Auftraggeber" sind konzernverbundene Unternehmen i.S.d. § 18 AktG zusammenzurechnen (so Seewald aaO mwN). Soweit die Klägerin auf die von ihr vorgelegte Entscheidung des Sozialgerichts Marburg verweist, handelte es sich um keinen vergleichbaren Fall. In jenem Verfahren hatte die Klägerin Verträge mit einzelnen Unternehmen, die später Tochterunternehmen eines Konzernverbundes wurden, abgeschlossen, die auch nach dem Zusammenschluss - wie zuvor - vollzogen wurden. Vertragspartner der Klägerin ist hingegen die ASV AG, mit der sie den vorgelegten, auf 8. Dezember 2004 datierten, Vertriebsvertrag (Übernahme des kommissionsweisen Vertriebs der Zeitungen "BamS", "WamS" und "EamS" ab 7. November 1999) abgeschlossen und in der Folge die Abrechnungen vorgenommen hat. Nichts anderes ergibt sich aus der vorgelegten Vereinbarung vom 11. Oktober 1999 über den Vertrieb der selben Zeitungen.
Selbst wenn von mehreren Auftraggebern der Klägerin auszugehen wäre, würde dies an der Versicherungspflicht nichts ändern, da die Umsätze der Klägerin unter Berücksichtigung der angegebenen Zahlen und nach der Rechnung vom 31. Mai 2003 im betreffenden Abrechnungszeitraum bezüglich "WamS" und "BamS" 3.242,10 EUR (539,33 EUR plus 2.702,77 EUR) einerseits und für den "EamS" 100,34 EUR betrugen, wobei dieses Verhältnis im Wesentlichen gleichgeblieben ist. Dieses Verhältnis zeigt, dass selbst dann, wenn von einem zweiten Auftraggeber für den Vertrieb des "EamS" auszugehen wäre, es sich dabei nicht um einen weiteren Auftraggeber im Sinne von § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI handelte, also gleichwohl nur eine Tätigkeit im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber vorlag und vorliegt.
Damit ist die Klägerin wegen ihrer ausschließlich ausgeübten selbstständigen Vertriebstätigkeit versicherungspflichtig.
Der Gesetzgeber war - mit Blick auf die Klägerin - bei der Einbeziehung von weiteren Selbstständigen in die Versicherungspflicht ab 1. Januar 1999 auch nicht gehalten, weitere, die Versicherungspflicht ausschließende Ausnahmetatbestände und Übergangsregelungen (wie z.B. bei Lehrern) zu schaffen, zumal die Klägerin ihre Tätigkeit erst am 1. Oktober 1999 aufgenommen hat, also zu einem Zeitpunkt, in dem die Neuregelung bereits in Kraft war.
Eine Entscheidung über eine (zeitweilige) Befreiung von der Versicherungspflicht ist weder mit der zu überprüfenden Entscheidung vom 6. November 2002, noch mit den vorliegend angefochtenen Bescheiden getroffen worden. Dies gilt auch für die Frage, ob die Zahlung einkommensgerechter Beiträge noch begehrt werden kann und ob die Beitragshöhe gegebenenfalls zutreffend ist. Insofern bestand keine Veranlassung, das Berufungsverfahrens bis zur Entscheidung über einen Befreiungsantrag anzuordnen, zumal die Beklagte dem auch nicht zugestimmt hat.
Soweit die Klägerin geltend macht, die Erhebung von Beiträgen sei auf höchstens vier Jahre rückwirkend beschränkt, führt dies zu keinem anderen Ergebnis, denn vorliegend geht es um die Überprüfung des Bescheids über die Feststellung der Versicherungspflicht und die Erhebung von Beiträgen ab 1. Oktober 1999 durch den Bescheid vom 2. November 2002.
Im Übrigen ist auch der Auftraggeber der Klägerin - entgegen deren Auffassung - nicht beitragspflichtig, weil es sich gerade nicht um eine "Scheinselbstständigkeit", sondern um eine selbstständige Tätigkeit handelte und handelt.
Auch aus dem weiteren Vorbringen der Klägerin ergibt sich nichts, was zu einer anderen Entscheidung, als der des SG, auf die im Übrigen verwiesen wird, führen könnte.
Aus der Entscheidung des BSG vom 24. November 2005, bei der lediglich festgestellt wurde, dass es für die Frage, ob ein GmbH-Geschäftsführer versicherungspflichtig ist, auf sein Verhältnis zur Ein-Mann-GmbH als Auftraggeber ankommt und nicht auf die Zahl der Auftraggeber der GmbH, und auf die daraufhin vorgenommene gesetzliche Klarstellung in § 9 Satz 1 Nummer 9 Buchstabe b 2. Halbsatz SGB VI, ergibt sich für den Fall der Klägerin nichts anderes.
Aus den vorstehenden Gründen weist der Senat die Berufung zurück. Hierauf und auf § 193 SGG beruht die Kostenentscheidung.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.
Rechtskraft
Aus
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