L 13 AL 298/02

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Freiburg vom 26. November 2001 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen die Rücknahme der Bewilligung von Arbeitslosengeld (Alg) für die Dauer einer zwölfwöchigen Sperrzeit vom 24. Oktober 2000 bis 15. Januar 2001 und die Pflicht zur Erstattung bezogener Leistungen in Höhe von 2.913,18 DM.

Der am 1963 geborene Kläger, türkischer Staatsangehöriger, war in der Bundesrepublik seit August 1988 überwiegend als Hausdiener versicherungspflichtig beschäftigt. Zuletzt war der Kläger unter Bezug von Arbeitslosengeld vom 23. November 1999 bis 19. Dezember 1999 arbeitslos. Er hatte einen Anspruch auf Arbeitslosengeld für die Dauer von 360 Tagen erworben, sein Restanspruch betrug 333 Tage. Am 20. Dezember 1999 nahm er zu Beginn der Wintersaison im selben Hotel wieder die Arbeit als Hausdiener auf. Am 17. Juni 2000 kündigte der Kläger das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31. Juli 2000. Am 1. August 2000 meldete er sich arbeitslos und beantragte beim Arbeitsamt (ArbA) Fr. Alg. Er legte die Lohnsteuerkarte 2000 vor, in der Steuerklasse IV, Kindermerkmal 3,0 eingetragen war. Das ArbA lehnte durch bestandskräftig gewordenen Bescheid vom 15. August 2000 die Bewilligung des Alg für die Dauer einer zwölfwöchigen Sperrzeit vom 1. August bis 23. Oktober 2000 ab. Am 8. August 2000 teilte der Kläger dem ArbA mit, er beabsichtige sich vom 9. August bis ca. 20. September 2000 im Ausland aufzuhalten. Das ArbA verneinte Verfügbarkeit während der Abwesenheit und wies ihn auf die leistungsrechtlichen Folgen hin, er könne erst wieder Leistungen beziehen, wenn er sich arbeitslos gemeldet habe.

Am 2. Oktober 2000 meldete sich der Kläger wieder arbeitslos und beantragte Alg. Durch Bescheid vom 18. Oktober 2000 bewilligte das ArbA Alg ab 24. Oktober 2000 in Höhe von 295,54 DM wöchentlich (Bemessungsentgelt: 650:- DM; Leistungsgruppe A, erhöhter Leistungssatz), das in dieser Höhe bis 31. Dezember 2000 gezahlt wurde. Mit Schreiben vom 6. Oktober 2000 übermittelte das ArbA dem Kläger einen Vermittlungsvorschlag als Auslieferungsfahrer von Brot und Backwaren bei Bäckerei Konditorei F.; die Arbeitszeit dauere von 4.00 bis 11.30 Uhr; ein Entgelt wurde nicht angegeben. Der Kläger stellte sich am 12. Oktober 2000 beim Unternehmen vor. Der Vorschlag ging mit dessen Vermerk zurück, der Kläger habe mit der Begründung abgesagt, er arbeite nicht für 17,50 DM Stundenlohn. Dagegen gab der Kläger in der Erklärung über das Nichtzustandekommen der Beschäftigungsverhältnisses am 23. Oktober 2000 an, er sei nicht eingestellt worden, weil die Stelle schon vor zwei Wochen besetzt worden sei. Durch Bescheid vom 28. Dezember 2000 hob das ArbA die Bewilligungsentscheidung für die Dauer einer zwölfwöchigen Sperrzeit vom 24. Oktober 2000 bis 15. Januar 2001 auf (§ 48 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) i.V.m. § 330 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III)) und verfügte die Erstattung der für die Zeit bis 31. Dezember 2000 bezogenen Leistungen in Höhe von 2.913,28 DM. Mit seinem Widerspruch vom 17. Januar 2001 brachte der Kläger vor, er sei nicht eingestellt worden, weil die Stelle besetzt gewesen sei. Das ArbA fragte bei F. wegen dieses Vorbringens an. Seitens F. wurde am 26. Januar 2001, dem Kläger sei ein Stundenlohn von 17,50 DM bei einer Arbeitszeit von ca. 6 Stunden täglich angeboten worden. Darüber habe er mit ihm nicht verhandelt, erst am 2. November habe ein anderer Bewerber angefangen. Telefonisch wurde von F. noch erfragt, ob die Tätigkeit an 5 oder 6 Wochentagen habe ausgeübt werden sollen. F. konnte sich hierzu nicht mit Bestimmtheit äußern, weil dieser Punkt jeweils mit den Bewerbern ausgehandelt werde. Die Stelle sei am Tage der Vorstellung des Klägers nicht besetzt gewesen. Es erging der zurückweisende Widerspruchsbescheid vom 7. Februar 2001. Vom 16. Januar bis 6. Februar 2001 wurde dem Kläger Alg in Höhe von 302,61 DM wöchentlich weiter gezahlt; wegen Ortsabwesenheit hob das ArbA die Bewilligung ab 7. Februar 2001 auf.

Im Klageverfahren beim Sozialgericht (SG) hat der Kläger geltend gemacht, die Stelle sei besetzt gewesen. F. habe ihm angeboten, auf eine Warteliste genommen zu werden. Erst auf dieses Angebot habe er nach dem Lohn gefragt und dann das Angebot abgelehnt. Der beim Gespräch anwesende T. könne dies bestätigen. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Das SG hat F. mehrmals schriftlich befragt. Unter dem 17. April 2001 hat F. angegeben, er habe einen Stundenlohn von 17,50 DM angeboten; als der Kläger diesen abgelehnt habe, sei das Gespräch für ihn beendet gewesen. Unter dem 6. Juni 2001 teilte F. mit, er könne nicht mehr genau sagen, ob die Stelle schon definitiv vergeben gewesen sei, da er sich anders als sonst üblich keine Notizen auf der Kurzbewerbung gemacht habe. Am 1. November 2000 sei die Stelle neu besetzt worden. Die Aufnahme in eine Warteliste sei nicht angeboten worden. Am 26. September 2001 hat er schließlich bekundet, der derzeitige Stelleninhaber habe sich am 16. Oktober 2000 beworben, an diesem Tag die Zusage erhalten und am 30. November 2000 mit der Arbeit begonnen. In der mündlichen Verhandlung am 13. September 2001 hat das SG T. und F. uneidlich als Zeugen vernommen. Wegen der Aussagen wird auf Bl. 42 f. der Klageakten Bezug genommen. Nach weiteren Ermittlungen hat das SG durch Urteil ohne mündliche Verhandlung vom 26. November 2001 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es dargelegt, die Aussagen des F. seien glaubhaft. Nach Vorlage der Kurzbewerbung und Aussage zum genauen Datum der Stellenbesetzung stehe fest, dass der Kläger die Stelle trotz zumutbarer Entlohnung abgelehnt habe. Der Darstellung des T. und des Klägers könne dagegen nicht gefolgt werden. Das Urteil des SG ist dessen Bevollmächtigtem am 28. Dezember 2001 gegen Empfangsbekenntnis zugestellt worden.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger am 25. Januar 2002 schriftlich beim Landessozialgericht Berufung eingelegt. Er rügt die Beweiswürdigung des SG. Die Aussage des F. sei nicht glaubhaft. Dieser habe zunächst angegeben, keine Notizen gemacht zu haben, später aber die Kurzbewerbung vorgelegt. F. habe in der mündlichen Vernehmung gesagt, keine Warteliste zu führen, andererseits mitgeteilt, den Kläger wegen der Ablehnung des Lohns nicht auf die Warteliste genommen zu haben. F. habe weiter ausgesagt, über den genauen Termin der Besetzung der Stelle nichts sagen zu können, später aber einen solchen Termin benannt. Schließlich habe der Kläger die in der Zeit zwischen 4.00 und 6.30 zu verrichtenden Vorarbeiten nicht ausführen können, weil er nur unzureichend deutsch spreche.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Freiburg vom 26. November 2000 und den Bescheid vom 28. Dezember 2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7. Februar 2001 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil und ihre Bescheide für zutreffend. Im Übrigen hätte der Kläger die vorbereitenden Tätigkeiten nach Einweisung verrichten können. Das Entgelt sei zumutbar.

Der Berichterstatter hat am 24. September 2002 die Sach- und Rechtslage mit den Beteiligten erörtert. Er hat anschließend F. erneut schriftlich als Zeugen gehört. F. hat den Arbeitsvertrag vom 16. Oktober 2000 mit dem für den Kläger eingestellten Arbeitnehmer vorgelegt, wonach dieser ab 15. November 2000 eingestellt worden sei. Außerdem hat er ein diesen Arbeitnehmer betreffendes Mitarbeiterjournal sowie eine Erklärung dieses Arbeitnehmers vom 2. Oktober 2002 vorgelegt, derzufolge dieser am 15. November 2000 die Arbeit als Fahrer angetreten habe.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Zur weiteren Darstellung wird auf den Inhalt der Berufungsakten, der Klageakten sowie der Leistungsakten (Stammnr.XXX) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Klägers, über die der Senat im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entschieden hat (§§ 153 Abs. 1, 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz - SGG -), hat in der Sache keinen Erfolg. Die Rücknahme der Bewilligung von Alg nach Eintritt einer Sperrzeit ist rechtmäßig; der Kläger hat das während des Zeitraums bis 31. Dezember 2000 bezogene Alg in Höhe von 2.913,18 DM zu erstatten.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist klarzustellen, dass durch den ersten Bescheid vom 28 Dezember 2000 nicht eine Aufhebung der Bewilligungsentscheidung vom 18. Oktober 2000 im Sinne von § 48 Abs. 1 SGB X ausgesprochen worden ist, sondern die Rücknahme eines bereits bei Erlass (teilweise) rechtswidrigen Verwaltungsaktes im Sinne von § 45 Abs. 1 SGB X in der Modifizierung durch § 330 Abs. 2 SGB III. Der maßgebliche Bewilligungsbescheid vom 18. Oktober 2000 über Alg ab 24. Oktober 2000 ist mit Bekanntgabe wirksam geworden. Zu diesem Zeitpunkt war bereits die Sperrzeit eingetreten, die sich an die Sperrzeit vom 1. August bis 23. Oktober 2000 angeschlossen (vgl. § 144 Abs. 2 Satz 1 SB III), deshalb am 24. Oktober 2000 begonnen und am 15. Januar 2001 geendet hat. Damit lag keine wesentliche Änderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse nach Erlass eines zunächst rechtmäßigen Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung im Sinne von § 48 Abs. 1 SGB X vor (vgl. Bundessozialgericht - BSG - SozR 3-1300 § 48 Nr. 25), sondern die Bewilligung der Leistung ab 24. Oktober 2000 war von Anfang an rechtswidrig. Die Angabe einer fehlerhaften Entscheidungsgrundlage ist jedoch im Sinne eines zulässigen Auswechselns der Begründung unschädlich (vgl. BSG SozR 3-4100 § 152 Nr. 9). Nach § 45 Abs. 1 SGB X i. V. mit § 330 Abs. 2 SGB III ist ein begünstigender Verwaltungsakt unter Beachtung der Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 des § 45 SGB X ganz oder teilweise zurückzunehmen. Auf Vertrauensschutz (vgl. Abs. 2 Satz 1 und 2 der Vorschrift) kann sich nach Abs. 2 Satz 3 der Begünstigte nicht berufen, soweit unter anderem (Nr. 3) er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte; grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstige die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat.

Die Anhörung des Klägers ist wirksam nachgeholt worden. Bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in die Rechte eines Beteiligten eingreift, ist diesem nach § 24 Abs. 1 SGB X Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern; nach Abs. 2 der Vorschrift kann davon nur unter bestimmten, im Gesetz abschließend (vgl. insoweit BSGE 44, 207, 209 = SozR 1200 § 34 Nr. 2; BSG SozR 1200 § 34 Nr. 9) aufgezählten Ausnahmen abgesehen werden. Die Beklagte hat den Kläger vor Erlass des Bescheides vom 28. Dezember 2000 zwar nicht angehört. Es kann offen bleiben, ob sie hiervon gemäß § 24 Abs. 2 SGB X hat absehen dürfen; denn ein Verfahrensfehler ist jedenfalls nach § 41 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 SGB X durch Nachholung der unterbliebenen Anhörung im Widerspruchsverfahren geheilt worden, weil der Bescheid vom 28. Dezember 2000 die aus Sicht des ArbA erheblichen und im Verwaltungsverfahren unverändert gebliebenen Tatsachen mitgeteilt hat.

Nach § 144 Abs. 1 Nr. 2 SGB III tritt eine Sperrzeit ein, wenn der Arbeitslose trotz Belehrung über die Rechtsfolgen eine vom Arbeitsamt unter Benennung des Arbeitgebers und der Art der Tätigkeit angebotene Beschäftigung nicht angenommen oder nicht angetreten hat, ohne für sein Verhalten einen wichtigen Grund zu haben. Die Sperrzeit beginnt mit dem Tag nach dem Ereignis, das die Sperrzeit begründet, oder, wenn dieser Tag in eine Sperrzeit fällt, mit dem Ende der Sperrzeit; während der Sperrzeit ruht der Anspruch (Abs. 2 Sätze 1 und 2 der Vorschrift). Würde eine Sperrzeit von zwölf Wochen für den Arbeitslosen nach den für den Eintritt der Sperrzeit maßgebenden Tatsachen eine besondere Härte bedeuten, so umfasst die Sperrzeit sechs Wochen (Abs. 3 Satz 1).

Die Voraussetzungen für den Eintritt einer Sperrzeit liegen hier vor. Grundgedanke der Sperrzeitregelung ist es, dass sich die Versichertengemeinschaft gegen Risikofälle wehren muss, deren Eintritt der Versicherte selbst zu vertreten hat oder an deren Beseitigung er unbegründet nicht mithilft (BSGE 47, 101, 104 = SozR 4100 § 119 Nr. 5; BSGE 49, 197, 199 = SozR a.a.O.). Die Sperrzeitfolge knüpft mithin an die Frage an, ob der Versicherte durch sein Verhalten die wesentliche Ursache für die Fortdauer seiner Arbeitslosigkeit gesetzt hat. Der Umstand, dass das Vermittlungsangebot vom 6. Oktober 2000 nicht zu einer Beschäftigung geführt hat, war ursächlich für die fortbestehende Arbeitslosigkeit. Das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses ist aufgrund willentlichen Verhaltens des Klägers gescheitert. Dass er letztlich eingestellt worden wäre, braucht nicht nachgewiesen zu werden (BSG SozR 4100 § 119 Nr. 11). Der Senat lässt offen, ob ein sperrzeitbegründendes Verhalten nicht bereits darin liegt, dass der Kläger auf das ihm spätestens am 9. Oktober bekannt gegebene Stellenangebot erst am 12. Oktober 2000 bei F. vorgesprochen hat.

Aufgrund der Auskünfte und Aussagen des uneidlich vernommenen F. steht fest, dass bei der Vorstellung am 12. Oktober 2000 die im Vermittlungsvorschlag angebotene Stelle eines Fahrers - diese Beschäftigung war dem nur in ungelernten Berufen eingesetzt gewesenen Kläger ihrer Art nach zumutbar - nicht besetzt war. Zwar hat F. zunächst ausgesagt, er könne sich an den genauen Termin der Besetzung der Stelle nicht erinnern. Als er im Beweistermin auf die Bedeutung der Frage hingewiesen worden war, hat er sich bereit erklärt, seine Papiere zu sichten und zu prüfen, wen er zu welchem genauen Zeitpunkt eingestellt hat. Dementsprechend teilte er dem SG mit, er habe die Stelle am 16. Oktober 2000 besetzt. Dem Senat konnte er später auf Anfrage einen Arbeitsvertrag vorlegen, der mit einem Fahrer an diesem Tage geschlossen worden war. Dass F. über den Beginn der Arbeitsaufnahme des eingestellten Fahrers unterschiedliche Angaben machte, spricht nach Auffassung des Senats nicht gegen seine Glaubwürdigkeit, weil der Zeuge 50 Arbeitnehmer beschäftigt, er häufig Bewerbungsgespräche führt, die zu Neueinstellungen führen, wobei die neu eingestellten Arbeitnehmer aber nicht immer auch die Arbeit wie vereinbart antreten. Der Senat erachtet deshalb die Ungenauigkeiten von F. zu dem Einstellungszeitpunkt nicht für wesentlich, zumal diese unterschiedlichen Daten nicht gravierend differieren und jedenfalls insoweit völlig übereinstimmen, dass zum Zeitpunkt der Vorsprache des Klägers die Stelle noch nicht besetzt war. Das haben die Nachforschungen des F. und die Vorlage der Vertragsurkunde ergeben.

Demnach ist auch der durch die Beweisaufnahme nach Vernehmung des Zeugen F. widerlegten Version des Klägers, er habe sich erst im Gespräch über die Aufnahme in die Warteliste ablehnend zum Lohn geäußert, nicht zu folgen. Auch die Darstellung des uneidlich vernommenen Zeugen T. vermag der Senat ebenso wie das SG nicht der Entscheidung zu Grunde zu legen. Dessen Aussage ist schon insoweit unrichtig, als F. dem Kläger keinen Nettomonatslohn anbieten konnte und wollte. Hier liegt bezüglich der 17.50 DM und 1.700 DM möglicherweise ein Verständnisfehler vor. Soweit der Kläger geltend macht, F. habe sich bezüglich des Führens der Warteliste widersprochen, weshalb der Aussage nicht gefolgt werden könne, trifft dies im Wesentlichen nicht zu. F. hat am 17. April 2001 auf die Frage nach der Warteliste nur ausgesagt, mit dem Kläger sei über den Lohn gesprochen worden, nach dessen Ablehnung sei das Gespräch beendet gewesen. Bei der Vernehmung vor dem SG hat er zwar die Warteliste zunächst verneint, später aber auch davon gesprochen, dass er die Bewerbungen auch dann ausfüllen lasse, wenn die Stelle schon besetzt sei. Er wolle sich damit die Möglichkeit offen halten, die Stelle ggf. nachzubesetzen. Insofern hat er so etwas wie eine Warteliste eingeräumt, ohne dass er selbst diese offenbar so bezeichnet. Schließlich steht der Verwertung auch nicht entgegen, dass F., der anfänglich meinte, es genügten die von ihm für wesentlich gehaltenen Angaben, auf mehrfache Nachfrage seine Bemühungen gesteigert und Unterlagen beigebracht hat. Im Ergebnis bleibt kein Zweifel, dass der Kläger am 12. Oktober 2000 vor Besetzung der offenen Stelle eine Arbeitsaufnahme für 17,50 DM/Stunde abgelehnt hat.

Der Kläger vermag nicht mit Erfolg geltend zu machen, wichtiger Grund für eine Nichtannahme des Angebots sei eine unzumutbare Höhe des angebotenen Entgelts gewesen. Der Kläger hätte auch vorbereitende Tätigkeiten wie das Richten der Waren auf das Fahrzeug verrichten können. F. hat insoweit angegeben, dass ein Mitarbeiter entsprechende Fähigkeiten haben muss, um dies bewerkstelligen zu können. Entgegen dem Vorbringen des Klägers hat er damit aber nicht die beim Kläger vorhandenen Kenntnisse der deutschen Sprache gemeint, sondern die Einweisung in das betriebliche System. Eine solche Einarbeitung in spezifisch betriebliche Abläufe ist aber Voraussetzung (fast) jeder neuen Tätigkeit. Der Kläger war bei Zugang des Angebots erst wenig mehr als zwei Monate arbeitslos. Nach § 121 Abs. 3 Satz 2 SGB III ist eine Beschäftigung nicht schon deshalb unzumutbar, weil sie bis zu 20 Prozent unter dem der Bemessung des Alg zugrunde liegenden Arbeitsentgelt liegt. Der Bemessung des Alg lag ein Bemessungsentgelt von 2.813,62 DM zu Grunde; demnach sind Entgelte bis 2.250.90 DM monatlich zumutbar. Der Kläger hätte bei einer möglichen Arbeitszeit von 7 Stunden täglich (4.00 bis 11.30 Uhr abzüglich gesetzlicher Pause; 7 x 17,50 DM x 21 Arbeitstage) mindestens 2.572,50 DM monatlich erzielen können. Dabei ist nur der von F. zunächst angebotene Stundenlohn von 17,50 DM zugrundegelegt; der Arbeitvertrag mit dem anstelle des Klägers eingestellten Arbeitnehmers belegt, dass auch ein höherer Stundenlohn, nämlich 19,- DM erzielbar war. Bei einer wie in diesem Vertrag vereinbarten monatlichen Arbeitszeit von rund 170 Stunden hätte sich sogar ein monatliches Bruttoarbeitsentgelt von 3.230.- DM erzielen lassen.

Eine Minderung der Sperrzeit wegen besonderer Härte kommt nicht in Betracht. Umstände des Einzelfalls, die eine Sperrzeit von zwölf Wochen als unverhältnismäßig erscheinen ließen, sind nicht ersichtlich (vgl. hierzu allgemein BSGE 77, 61 ff. = SozR 3-4100 § 119 a Nr. 2).

Durch die Ablehnung des Vermittlungsvorschlags hatte der Kläger bei Bekanntgabe des Bewilligungsbescheids vom 18. Oktober 2000 grob fahrlässige Unkenntnis vom Ruhen des Anspruchs nach Eintritt einer Sperrzeit. Grobe Fahrlässigkeit im Sinne von § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 SGB X setzt im Sinne des "subjektiven Fahrlässigkeitsbegriffs" eine Sorgfaltspflichtverletzung ungewöhnlich hohen Ausmaßes voraus, wobei einfachste, naheliegende Überlegung nicht angestellt worden sein müssen; das Maß der Fahrlässigkeit ist insbesondere nach der persönlichen Urteils- und Kritikfähigkeit, dem Einsichtsvermögen des Betroffenen sowie den Umständen des Falles zu bestimmen (BSGE 42, 184, 187 = SozR 4100 § 152 Nr. 3; BSGE 44, 264, 273 = SozR 5870 § 13 Nr. 2). Das Vermittlungsangebot enthielt den Hinweis auf die bei Nichtannahme drohenden Folgen. Für eine Beeinträchtigung der Einsichts- und Urteilsfähigkeit des Klägers besteht kein Anhalt. Mithin sind die Voraussetzungen für eine Rücknahme der Bewilligungsentscheidung ab 24. Oktober 2000 erfüllt. Das bereits bis 31. Dezember 2000 gezahlte Alg in Höhe von DM 2.913,18 (jetzt: 1.489,49 EUR) hat der Kläger gem. § 50 Abs. 1 Satz 1 SGB X zu erstatten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 des Sozialgerichtsgesetzes.