Land
Baden-Württemberg
Sozialgericht
LSG Baden-Württemberg
Sachgebiet
Entschädigungs-/Schwerbehindertenrecht
Abteilung
3
1. Instanz
SG Freiburg (BWB)
Aktenzeichen
S 1 SB 633/08
Datum
2. Instanz
LSG Baden-Württemberg
Aktenzeichen
L 3 SB 1324/10
Datum
3. Instanz
Bundessozialgericht
Aktenzeichen
-
Datum
-
Kategorie
Urteil
Die Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Freiburg vom 12. Februar 2010 wird zurückgewiesen.
Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten.
Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Feststellung des Merkzeichens "aG" (außergewöhnlich gehbehindert).
Bei der 1950 geborenen Klägerin hatte das L. (L.) B.-H. mit Abhilfebescheid vom 21.12.2005 einen Grad der Behinderung (GdB) von 80 seit dem 25.11.2004 sowie das Merkzeichen "G" (gehbehindert) festgestellt. Jene Entscheidung hatte auf der versorgungsärztlichen Stellungnahme von Obermedizinalrätin Dr. L. vom 16.12.2005 gefußt, wonach bei der Klägerin eine seelische Störung (Teil-GdB 50), degenerative Veränderungen der Wirbelsäule und Nervenwurzelreizerscheinungen (30), eine Funktionsbehinderung beider Hüftgelenke und Adipositas per magna (30), eine Funktionsbehinderung beider Kniegelenke (20) und eine Funktionsbehinderung des rechten Schultergelenks nach Operation (10) bestanden.
Unter dem 21.08.2006, bei dem L. am 22.11.2006 eingegangen, beantragte die Klägerin die Feststellung eines höheren GdB und des Merkzeichens "aG". Sie gab an, bei ihr sei im Oktober 2005 eine sekundäre Fibromyalgie neu aufgetreten, sie habe am 10.05.2006 am linken Hüftgelenk eine Total-Endoprothese (TEP) erhalten, auch habe sich ihre Depression verstärkt. Das L. holte Berichte der behandelnden Ärzte ein. Auf ihrer Grundlage kam Dr. S. in seiner versorgungsärztlichen Stellungnahme vom 15.03.2007 zu dem Ergebnis, dass sich die Einzel-GdB und damit der Gesamt-GdB bei der Klägerin nicht verändert hätten und die Voraussetzungen des Merkzeichens aG nicht vorlägen, da die Gehfähigkeit nicht aufs Schwerste eingeschränkt sei. Daraufhin lehnte das L. den Antrag der Klägerin mit Bescheid vom 16.03.2007 ab.
Die Klägerin erhob Widerspruch, den sie mit Schriftsatz vom 19.06.2007 – zunächst – auf das Merkzeichen aG beschränkte. Sie führte aus, nach den in dem Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 10.12.2002 (B 9 SB 7/01 R) aufgestellten Kriterien erfülle sie auf Grund der orthopädischen Befunde und der Adipositas (Body-Mass-Index [BMI] 55) die Voraussetzungen des Merkzeichens aG. Der Beklagte holte bei dem behandelnden Internisten der Klägerin, Dr. H., weitere Arztbriefe und Befundunterlagen ein. In seiner versorgungsärztlichen Stellungnahme vom 04.10.2007 führte Dr. L. unter Auswertung dieser Unterlagen aus, bei der Klägerin liege zusätzlich ein chronisches Schmerzsyndrom in Form einer Fibromyalgie vor. Es beständen insgesamt eine seelische Störung (Depression) mit einem Einzel-GdB von 50, eine Funktionsbeeinträchtigung beider Hüft- und beider Kniegelenke mit Hüft-TEP links und Adipositas per magna (40), degenerative Veränderungen der Wirbelsäule mit Nervenwurzelreizerscheinungen und dem chronischen Schmerzsyndrom in Form einer Fibromyalgie (30) und eine Funktionsbehinderung des rechten Schultergelenks nach Operation (20). Der Gesamt-GdB betrage 90. Die Voraussetzungen für das Merkzeichen aG lägen jedoch nach wie vor nicht vor. Ein Nachschaubericht des Orthopäden Dr. K. vom 26.09.2006 habe von einem guten Ergebnis der Hüft-TEP-Operation gesprochen. Die Bewegungseinschränkungen der unteren Gliedmaßen verursache überwiegend die Adipositas. Ein kleinschrittiges, verlangsamtes Gangbild mit großer körperlicher Anstrengung beim Gehen reiche für das Merkzeichen "aG" nicht aus.
Gestützt auf diese Stellungnahme wies der Beklagte den Widerspruch der Klägerin mit Widerspruchsbescheid vom 16.01.2008 zurück.
Auf eine Nachfrage des L. vom 09.01.2008 hin teilte die Klägerin unter dem 06.02.2008 mit, sie begehre auch die Anhebung des Gesamt-GdB auf 90. Ein entsprechender Neufeststellungs- oder Abhilfebescheid ist bislang nicht ergangen.
Am 06.02.2008 hat die Klägerin Klage zum Sozialgericht Freiburg (SG) erhoben und die Feststellung des Merkzeichens aG beantragt. Sie hat vorgetragen, der Beklagte verkenne die heute geltenden Voraussetzungen für dieses Merkzeichen.
Nachdem der Beklagte der Klage entgegengetreten war, hat das SG zunächst die behandelnden Ärzte der Klägerin schriftlich als sachverständige Zeugen vernommen. Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf die Angaben des Chirurgen Dr. K. vom 23.05.2008, des Internisten Dr. H. vom 28.05.2008 und des Facharztes für Sportmedizin Dr. K. vom 14.06.2008 verwiesen (Bl. 20 ff. SG-Akte). Sodann hat das SG bei dem Facharzt für Orthopädie Dr. S. von Amts wegen ein Gutachten über die Klägerin eingeholt. Der Sachverständige hat nach einer ambulanten Untersuchung der Klägerin in seinem Gutachten vom 19.02.2009 unter anderem ausgeführt, die Klägerin könne längere Wegstrecken zurücklegen, wobei sie nach jeweils 100 oder 200 Metern eine Pause von zwei bis drei Minuten einlegen müsse. Mit dieser Beeinträchtigung sei sie in ihrer Mobilität nicht einem Querschnittgelähmten oder Doppeloberschenkelamputierten gleichzustellen. Wegen der weiteren Feststellungen und Schlussfolgerungen des Sachverständigen wird auf das Gutachten (Bl. 68 ff. SG-Akte) Bezug genommen.
Mit Gerichtsbescheid vom 12.02.2010 hat das SG die Klage abgewiesen. Es hat ausgeführt, nach § 69 Abs. 4 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IX) i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 14 Straßenverkehrsgesetz (StVG) und Abschnitt II Nr. 1 zu § 46 Abs. 1 Nr. 11 Straßenverkehrsordnung (StVO) der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Straßenverkehrsordnung (VwV-StVO) sei außergewöhnlich gehbehindert, wer sich wegen der Schwere seines Leidens dauernd nur mit fremder Hilfe oder nur mit großer Anstrengung außerhalb seines Kraftfahrzeugs bewegen könne, hierzu zählten Querschnittgelähmte, Doppeloberschenkelamputierte, Doppelunterschenkelamputierte, Hüftexartiku¬lier¬te und einseitig Oberschenkelamputierte, die dauernd außer Stande seien, ein Kunstbein zu tragen oder nur eine Beckenkorbprothese tragen könnten oder zugleich unterschenkel- oder armamputiert seien sowie andere schwerbehinderte Menschen, die nach versorgungsärztlicher Feststellung auf Grund anderer Erkrankungen dem vorstehenden Personenkreis gleichzustellen seien. Es sei eine Gesamtbetrachtung erforderlich, die das Maß der Anstrengung und des Hilfebedarfs unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls bewerte. Nach diesen Maßstäben sei die Klägerin nicht außergewöhnlich gehbehindert. Auch wenn sie – nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr. S. – nach einer Wegstrecke von 100 bis 200 m wegen Erschöpfung eine Pause von zwei bis drei Minuten einlegen müsse, um dann ihren Weg fortsetzen zu können, so könne hieraus nicht gefolgert werden, dass sie sich nur unter vergleichbar großen Anstrengungen fortbewegen könne wie die genannten Personengruppen. Diese Einschätzung teilten neben dem Sachverständigen Dr. S. auch die behandelnden Ärzte der Klägerin.
Gegen diesen Gerichtsbescheid, der ihr am 18.02.2010 zugestellt worden ist, hat die Klägerin am 18.03.2010 Berufung zum Landessozialgericht Baden-Württemberg eingelegt. Sie meint, das SG habe die Vorgaben des BSG in dem genannten Urteil vom 29.03.2007 an die Feststellung des Merkzeichens "aG" nicht beachtet. Sie trägt vor, bei ihr sei die Gehfähigkeit auch wegen des erheblichen Übergewichts von zurzeit 186 kg bei einer Körpergröße von 170 cm erheblich beeinträchtigt. Sie behauptet, entgegen den Feststellungen des Sachverständigen Dr. S. träten starke Schmerzen schon bei Wegstrecken bis 100 m auf und müsse sie bereits nach 50 und nicht erst nach 100 m eine Pause einlegen. Ferner könne sie – wegen der Arthrose der rechten Schulter – keine Gehhilfen benutzen.
Die Klägerin beantragt,
den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Freiburg vom 12. Februar 2010 aufzuheben und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 16. März 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. Januar 2008 zu verpflichten, bei ihr die Voraussetzungen des Merkzeichens "aG" festzustellen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Senat hat auf Antrag und Kostenrisiko der Klägerin bei dem Internisten Dr. K. ein internistisches Gutachten eingeholt. Der Sachverständige hat nach ambulanter Untersuchung in seinem Gutachten vom 18.01.2011 (Bl. 33 ff. LSG-Akte) festgestellt, die Klägerin leide an einer Adipositas per magna ohne Hinweise auf ein metabolisches Syndrom, einer seelischen Störung (insbesondere Depression) mit chronischem Schmerz, einem chronischen Wirbelsäulenleiden, einem Z. n. (Zustand nach) Schulterfraktur im April 2004 mit persistierenden Schmerzen und Bewegungseinschränkung, einer Autoimmunthyreoditis (chronische Schilddrüsenentzündung), einer Coxarthrose bds. mit Z. n. Hüft-TEP links, einer Gonarthrose bds. mit medialer Gelenkspaltverschmälerung, einer diastolischen Herzinsuffizienz Grad I und einer Steatosis hepatis (Fettleber). Von diesen Erkrankungen sei die Arthrose beider Kniegelenke bis dato nicht in die Bewertung eingeflossen. Da die Bewegungseinschränkung als schwergradig anzusehen sei, könne hier ein Teil-GdB von 40 angenommen werden. Im Übrigen könne den Teil-GdB aus den versorgungsärztlichen Stellungnahmen zugestimmt werden. Bei Kombination des muskuloskelettären Teil-GdB von 70 und des Teil-GdB von 50 für die depressive Störung sei ein Gesamt-GdB von 90 gerechtfertigt. Auf die Gehfähigkeit der Klägerin wirkten sich mehrere Behinderungen aus. Allerdings seien die durch die Adipositas verursachten Einschränkungen durch ein entsprechendes Training ausgleichbar. Die Gonarthrose verursache Schmerzen, die aktuell der limitierende Faktor bezüglich der Gehfähigkeit seien. Eine Gewichtsreduktion könne jedoch Besserung verursachen. Gleiches gelte für die Coxarthrose, wobei die Beschwerden hier eindeutig nachrangig zu den Beschwerden an den Knien seien. Die Schulterschmerzen wirkten sich sekundär auf die Gehfähigkeit aus, da die Klägerin ihretwegen keine Gehhilfe benutze. Insgesamt möge für die Klägerin ihre subjektive Einschätzung, sie könne sich außerhalb eines Autos nur mit großer Anstrengung fortbewegen, zutreffen. Vergleichbar mit den in der VwV-StVO genannten Personenkreisen sei dies jedoch nicht. Die Klägerin könne daher nicht als außergewöhnlich gehbehindert gelten. Bei der Begutachtung seien als Gehstrecke der Klägerin 110 m ohne Pause und ohne Hilfsmittel gemessen worden. Unter Verwendung einer abgestimmten Gehhilfe seien sicherlich mehrere hundert Meter möglich. Eine weitere Gewichtsreduktion werde sich ebenfalls positiv auswirken. Bei optimalem Krankheitsverlauf sei prinzipiell eine altersentsprechende Mobilität erreichbar.
Unter dem 28.03.2011 hat die Klägerin unter dem Vortrag, das Gutachten von Dr. K. vermöge nur einen Teilaspekt der Problematik zu beleuchten, beantragt, auf ihr Kostenrisiko hin ein weiteres Gutachten bei dem Orthopäden Dr. R. einzuholen.
Ferner hat die Klägerin den Bericht der R.-Klinik B. S., Dr. S., vom 23.11.2005 über das bei ihr vorliegende Fibromyalgie-Syndrom zur Akte gereicht, auf den Bezug genommen wird.
Die Klägerin hat sich unter dem 31.05.2011, der Beklagte unter dem 07.06.2011 mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.
Entscheidungsgründe:
1. Die zulässige Berufung der Klägerin, über die der Senat nach § 153 Abs. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ohne mündliche Verhandlung entscheidet, ist nicht begründet.
a) Gegenstand des Rechtsstreits ist nur der Anspruch der Klägerin auf die Feststellung des Merkzeichens "aG". Die Feststellung eines höheren GdB hat sie bereits in erster Instanz nicht begehrt. Bei dem Merkzeichen "aG" handelt es sich auch um einen eigenständigen, von dem GdB abtrennbaren Streitgegenstand. Daher kann isoliert über das Merkzeichen entschieden werden. Daher ist es unerheblich, ob der Beklagte oder das LRA entsprechend dem Antrag der Klägerin vom 06.02.2008 inzwischen einen GdB von 90 festgestellt haben. Ein entsprechender Bescheid wäre auch nicht nach § 96 SGG in das laufende Gerichtsverfahren einbezogen worden, da er einen anderen Streitgegenstand beträfe.
b) Der Senat konnte in der Sache entscheiden, ohne auf den Antrag der Klägerin vom 28.03.2011 bei Dr. R. ein orthopädisches Sachverständigengutachten einzuholen.
Innerhalb eines sozialgerichtlichen Verfahrens muss einem wiederholten Antrag auf Einholung eines Gutachtens nach § 109 Abs. 1 SGG nur stattgegeben werden, wenn besondere Umstände dies rechtfertigen (vgl. LSG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 03.03.1997, L 4 Vs 95/96, Juris Rn. 53). Dies folgt schon aus dem Wortlaut des § 109 Abs. 1 Satz 1 SGG, wonach auf Antrag des Klägers "ein" bestimmter Arzt zu hören ist. Dies gilt bereits für einen Antrag nach § 109 Abs. 1 SGG in zweiter Instanz, wenn – nur – im ersten Rechtszug ein bestimmter Arzt gehört worden ist (vgl. Keller, in: Meyer-Ladewig, SGG, 9. Aufl. 2008, § 109 SGG, Rn. 11b m.w.N.; Kummer, Das sozialgerichtliche Verfahren, Rn. 188). Erst recht gilt dieser Grundsatz für dieselbe Instanz (Keller, a.a.O., Rn. 10b). Besondere Umstände in diesem Sinne liegen etwa vor, wenn nach dem ersten Gutachten gemäß § 109 Abs. 1 SGG von Amts wegen neue Gutachten mit abweichenden Diagnosen eingeholt worden sind, neue Leiden unter Vorlage ärztlicher Unterlagen geltend gemacht werden, ein Gutachten auf einem anderen medizinischen Fachgebiet erstellt werden soll oder die objektiven Befunde des ersten nach § 109 SGG eingeholten Gutachtens - substanziiert - in Zweifel gezogen werden (Keller, a.a.O., Rn. 10b).
Solche besonderen Gründe dafür, innerhalb derselben Instanz nach Dr. K. auch Dr. R. mit einer Begutachtung nach § 109 SGG zu beauftragen, lagen nicht vor. Zwar ist Dr. K. als Internist beauftragt worden, während bei Dr. R. nach dem Antrag der Klägerin ein orthopädisches Gutachten eingeholt werden sollte. Gleichwohl wäre dies ein Gutachten auf demselben Fachgebiet gewesen, das schon Dr. K. bearbeitet hat. In Streit ist allein die Gehfähigkeit der Klägerin. Zu dieser Fragestellung hat Dr. K. die Klägerin umfassend untersucht und hierbei z. B. auch die relevanten orthopädischen Befunde erhoben (S. 15 ff. des Gutachtens). Insbesondere hat er die Bewegungsmaße der Klägerin - nach der anerkannten Neutral-Null-Methode - erhoben (S. 17 des Gutachtens) und Angaben zur Wegstrecke gemacht, die die Klägerin noch zurücklegen kann. Andere Feststellungen könnte auch Orthopäde Dr. R. nicht treffen. Hinzu kommt, dass die Klägerin selbst vorträgt, ihre Gehfähigkeit werde maßgeblich nicht durch die orthopädischen Beeinträchtigungen verringert, es sei also nicht die Wegstrecke allein maßgeblich, die sie noch zurückzulegen vermöge, sondern limitierend seien ihre Adipositas und die – auch damit verbundene – schnellere Erschöpfung. Diese Punkte hat Dr. Kost in seinem internistischen Gutachten vollständig untersucht. Die Klägerin hat letztlich auch keine inhaltlichen Einwände gegen die Feststellungen Dr. K. erhoben, sondern lediglich ohne weitere Konkretisierung ausgeführt, das Gutachten dieses Sachverständigen beleuchte die Problematik nicht ausreichend. Dies ist jedoch, wie die Ausführungen zu den orthopädischen Feststellungen des Sachverständigen zeigen, nicht der Fall.
c) Bei der Klägerin liegen die Voraussetzungen des Merkzeichens "aG" nicht vor.
aa) Wegen der rechtlichen Anforderungen an die Feststellung dieses Merkzeichens verweist der Senat nach § 153 Abs. 2 SGG auf die zutreffenden Ausführungen des SG in dem angegriffenen Gerichtsbescheid.
bb) Auch der Senat hat sich nicht davon überzeugen können, dass die Klägerin im Sinne des Abschnitts II Nr. 1 zu § 46 Abs. 1 Nr. 11 VwV-StVO außergewöhnlich gehbehindert ist.
(1) Zum einen bedarf die Klägerin nicht dauernd der Begleitung und Hilfe durch einen Dritten, sobald sie sich außerhalb eines Kraftfahrzeugs fortbewegt. Alle behandelnden Ärzte und auch die beiden Sachverständigen Dr. S. und Dr. K. haben übereinstimmend mitgeteilt bzw. festgestellt, dass sich die Klägerin – nach Dr. K. Angaben sogar ohne mechanische Gehhilfen – eigenständig zu Fuß fortbewegen kann. Dies bestreitet auch die Klägerin nicht, sie verweist vielmehr auf besondere Anstrengungen bzw. Schmerzen beim Gehen. Bei Dr. S. konnte die Klägerin den Gang ins Untersuchungszimmer selbst zurücklegen. Dr. K. hat berichtet, die Klägern habe bei der Untersuchung angegeben, sogar noch allein einzukaufen, wenngleich dies nur noch bei leichten Einkäufen möglich sei.
(2) Zum anderen kann sich die Klägerin nicht nur "mit großer Anstrengung" allein außerhalb eines Autos fortbewegen.
Bei dieser Beurteilung geht der Senat mit dem BSG (vgl. Urteil vom 29.03.2007, B 9a SB 5/05 R, Juris Rn. 14 ff.) davon aus, dass sich ein anspruchsausschließendes Restgehvermögen griffig weder quantifizieren noch qualifizieren lässt und weder der gesteigerte Energieaufwand noch eine in Metern ausgedrückte Wegstrecke grundsätzlich dazu taugen. Ein an einer bestimmten Wegstrecke und einem Zeitmaß orientierter Maßstab liegt auch nicht wegen der Methode nahe, mit der die gesundheitlichen Voraussetzungen des Merkzeichens "G" festgestellt werden. Denn für das Merkzeichen "aG" gelten gegenüber "G" nicht gesteigerte, sondern andere Voraussetzungen (BSG, a.a.O., Rn. 17 m.w.N.). Der gleichzustellende Personenkreis beschränkt sich vielmehr auf schwerbehinderte Menschen, deren Gehfähigkeit in ungewöhnlich hohem Maß eingeschränkt ist und die sich nur unter ebenso großen körperlichen Anstrengungen fortbewegen können wie die in der VwV-StVO einzeln aufgeführten Vergleichsgruppen. Hierbei ist die Tatsache, dass ein Betroffener nach einer bestimmten Strecke eine Pause machen muss, lediglich Indiz für eine Erschöpfung. Für die Zuerkennung des Merkzeichens "aG" reichen überdies nicht irgendwelche Erschöpfungszustände aus. Sie müssen in ihrer Intensität vielmehr gleichwertig mit den Erschöpfungszuständen sein, die schwerbehinderte Menschen der in Abschnitt II Nr. 1 Satz 2 Halbsatz 1 zu § 46 Abs. 1 Nr. 11 VwV-StVO einzeln aufgeführten Gruppen erleiden. Gradmesser hierfür kann die Intensität der Luftnot bzw. – wie hier – der Schmerzen nach dem Zurücklegen einer bestimmten Wegstrecke sein. Ein solches Erschöpfungsbild lässt sich u. a. aus der Dauer der erforderlichen Pause sowie den Umständen herleiten, unter denen der schwerbehinderte Mensch nach der Pause seinen Weg fortsetzt. Nur kurzes Pausieren mit anschließendem Fortsetzen des Weges ohne zusätzliche Probleme ist im Hinblick auf den durch die Vergleichsgruppen gebildeten Maßstab zumutbar (BSG, a.a.O., Rn. 15 f.).
Der Senat ist unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu der Feststellung gelangt, dass die Anstrengungen und Beschwernisse der Klägerin bei einer Fortbewegung zu Fuß außerhalb eines Autos nicht jenes Ausmaß erreichen, das bei den Personengruppen vorliegt, die in der VwV-StVO beispielhaft genannt sind. Hierbei ist nicht vorrangig relevant, dass beide Gutachter – Dr. S. und Dr. K. – durch eigene Anschauung eine Gehstrecke von 100 bzw. 110 m ermittelt haben, die die Klägerin, wenn auch mit einem kleinschrittigen Gangbild, zurücklegen kann. Diese Wegstrecke reicht aus, um z.B. von einem regulären Parkplatz aus Ärzte, Ämter oder andere Einrichtungen zur Befriedigung des täglichen Bedarfs zu Fuß zu erreichen. Wichtiger ist, dass die Klägerin nach einer solchen Wegstrecke – auch wenn sie tatsächlich kürzer sein sollte – nur eine kurze Pause von höchstens zwei oder drei Minuten benötigt, um ihren Weg fortzusetzen und in etwa die selbe Wegstrecke zurückzulegen wie zuvor. Diese Dauer der benötigen Pausen hatte sie gegenüber Dr. S. selbst angegeben. Das sind keine übermäßig langen Pausen. Zu berücksichtigen ist auch, dass die Klägerin diese Wegstrecken unter den genannten Pausen ohne Gehhilfen zurücklegen kann, weswegen Dr. K. ausgeführt hat, dass unter adäquater Verwendung einer abgestimmten Gehhilfe sicherlich Wege von mehreren hundert Metern möglich wären. Der Senat verkennt nicht, dass die Klägerin – vor allem wegen der Gonarthrose und der zusätzlichen Gelenkbelastungen durch die Adipositas – beim Gehen Schmerzen erleidet. Diese erreichen jedoch nicht das Ausmaß, ab dem von einer außergewöhnlichen Gehbehinderung gesprochen werden könnte. Diese Einschätzung gründet sich darauf, dass die Klägerin während der Wegstrecken bei der Untersuchung bei Dr. K. langsam und gleichmäßig ging und ihr das Sprechen durchgängig flüssig möglich war, ebenso ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin nach den Feststellungen Dr. K. die Klinik ohne Pause erreichen und wieder verlassen konnte und bei nicht geplanten Wegstrecken in der Klinik, auf denen sie nicht von medizinischem Personal begleitet wurde, sämtliche Ziele ohne große Anstrengung erreicht hat. Hierbei ist zwar zu berücksichtigen, dass die Klägerin bei der Untersuchung durch Dr. K. erheblich abgenommen hatte und nur noch 158,8 kg wog, nachdem sie sich - dies hat Dr. K. aus den bei der Untersuchung vorgelegten ärztlichen Unterlagen ermittelt - am 06.10.2009 einer Sleeve-Gastrektomie ("Schlauchmagen-Operation") unterzogen hatte. Auch in der Zeit vor der Operation hatten jedoch nicht die Voraussetzungen des Merkzeichens "aG" vorgelegen. Es ist nicht zu erkennen, dass die Verringerung des Gewichts die Gehfähigkeit der Klägerin verbessert hätte. Die von beiden Gutachtern ermittelte Wegstrecke hatte sich nicht verlängert, auch die Dauer der notwendigen Pausen wird identisch angegeben. Außerdem hat Dr. K. aus den beigezogenen ärztlichen Unterlagen ermittelt, dass sich das Gewicht bei der Untersuchung seit mehr als drei Monaten nicht mehr verringert hatte und die behandelnden Ärzte (Arztbericht vom 20.09.2010) eine unterdurchschnittliche Abnahme nach der Operation festgestellt hatten. Insgesamt sprechen auch die Aussagen der behandelnden Ärzte der Klägerin, die in erster Instanz als sachverständige Zeugen vernommen worden waren, dagegen, dass - damals oder überhaupt - bei der Klägerin die Voraussetzungen des Merkzeichens "aG" vorlagen. Alle Ärzte hatten eine signifikante Gehbehinderung der Klägerin verneint. Dr. K. hat unter dem 23.05.2008 angegeben, aus seiner Sicht bestehe keine Einschränkung in Bezug auf Wegstrecken von 100 bis 200 m. Er habe bei den letzten Vorstellungen – nach der Hüft-TEP-OP – nicht mehr den Eindruck gehabt, dass die Klägerin bei solchen Wegstrecken Pausen habe einlegen müssen. Dr. H. und Dr. K. haben in ihren Aussagen vom 28.05. und 14.06.2008 bekundet, zwar sei die Wegstrecke der Klägerin limitiert, jedoch könnten Strecken von bis zu 50 bis 100 m erreicht werden, wenn auch mit Beschwerden. Der Senat hat keinen Anlass, an den Feststellungen der Sachverständigen und den Aussagen der behandelnden Ärzte als Zeugen zu zweifeln. Auch die Klägerin selbst hat z. B. die Schlussfolgerungen Dr. K. nicht in Zweifel gezogen, sondern lediglich ausgeführt, wegen der Adipositas beständen bei ihr besondere Umstände, die dazu führten, dass die Voraussetzungen des Merkzeichens "aG" unabhängig von den orthopädischen Beeinträchtigungen bejaht werden müssten. Dem ist jedoch, wie die Beweisaufnahme ergeben hat, nicht so.
Eine andere Einschätzung ergibt sich auch nicht aus dem Bericht der R.-Klinik B. S., Dr. S., über das Fibromyalgie-Syndrom der Klägerin, das in der Berufungsinstanz noch zur Akte gereicht wurde. Dieser Bericht datiert vom 23.11.2005, ist also mehr als fünf Jahre alt. Dass die Klägerin an einem Schmerzsyndrom leidet, hatten schon die behandelnden Ärzte bestätigt und die beiden Gutachter haben dies berücksichtigt.
2. Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten der Klägerin im Berufungsverfahren beruht auf § 193 SGG.
3. Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) sind nicht ersichtlich.
Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten.
Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Feststellung des Merkzeichens "aG" (außergewöhnlich gehbehindert).
Bei der 1950 geborenen Klägerin hatte das L. (L.) B.-H. mit Abhilfebescheid vom 21.12.2005 einen Grad der Behinderung (GdB) von 80 seit dem 25.11.2004 sowie das Merkzeichen "G" (gehbehindert) festgestellt. Jene Entscheidung hatte auf der versorgungsärztlichen Stellungnahme von Obermedizinalrätin Dr. L. vom 16.12.2005 gefußt, wonach bei der Klägerin eine seelische Störung (Teil-GdB 50), degenerative Veränderungen der Wirbelsäule und Nervenwurzelreizerscheinungen (30), eine Funktionsbehinderung beider Hüftgelenke und Adipositas per magna (30), eine Funktionsbehinderung beider Kniegelenke (20) und eine Funktionsbehinderung des rechten Schultergelenks nach Operation (10) bestanden.
Unter dem 21.08.2006, bei dem L. am 22.11.2006 eingegangen, beantragte die Klägerin die Feststellung eines höheren GdB und des Merkzeichens "aG". Sie gab an, bei ihr sei im Oktober 2005 eine sekundäre Fibromyalgie neu aufgetreten, sie habe am 10.05.2006 am linken Hüftgelenk eine Total-Endoprothese (TEP) erhalten, auch habe sich ihre Depression verstärkt. Das L. holte Berichte der behandelnden Ärzte ein. Auf ihrer Grundlage kam Dr. S. in seiner versorgungsärztlichen Stellungnahme vom 15.03.2007 zu dem Ergebnis, dass sich die Einzel-GdB und damit der Gesamt-GdB bei der Klägerin nicht verändert hätten und die Voraussetzungen des Merkzeichens aG nicht vorlägen, da die Gehfähigkeit nicht aufs Schwerste eingeschränkt sei. Daraufhin lehnte das L. den Antrag der Klägerin mit Bescheid vom 16.03.2007 ab.
Die Klägerin erhob Widerspruch, den sie mit Schriftsatz vom 19.06.2007 – zunächst – auf das Merkzeichen aG beschränkte. Sie führte aus, nach den in dem Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 10.12.2002 (B 9 SB 7/01 R) aufgestellten Kriterien erfülle sie auf Grund der orthopädischen Befunde und der Adipositas (Body-Mass-Index [BMI] 55) die Voraussetzungen des Merkzeichens aG. Der Beklagte holte bei dem behandelnden Internisten der Klägerin, Dr. H., weitere Arztbriefe und Befundunterlagen ein. In seiner versorgungsärztlichen Stellungnahme vom 04.10.2007 führte Dr. L. unter Auswertung dieser Unterlagen aus, bei der Klägerin liege zusätzlich ein chronisches Schmerzsyndrom in Form einer Fibromyalgie vor. Es beständen insgesamt eine seelische Störung (Depression) mit einem Einzel-GdB von 50, eine Funktionsbeeinträchtigung beider Hüft- und beider Kniegelenke mit Hüft-TEP links und Adipositas per magna (40), degenerative Veränderungen der Wirbelsäule mit Nervenwurzelreizerscheinungen und dem chronischen Schmerzsyndrom in Form einer Fibromyalgie (30) und eine Funktionsbehinderung des rechten Schultergelenks nach Operation (20). Der Gesamt-GdB betrage 90. Die Voraussetzungen für das Merkzeichen aG lägen jedoch nach wie vor nicht vor. Ein Nachschaubericht des Orthopäden Dr. K. vom 26.09.2006 habe von einem guten Ergebnis der Hüft-TEP-Operation gesprochen. Die Bewegungseinschränkungen der unteren Gliedmaßen verursache überwiegend die Adipositas. Ein kleinschrittiges, verlangsamtes Gangbild mit großer körperlicher Anstrengung beim Gehen reiche für das Merkzeichen "aG" nicht aus.
Gestützt auf diese Stellungnahme wies der Beklagte den Widerspruch der Klägerin mit Widerspruchsbescheid vom 16.01.2008 zurück.
Auf eine Nachfrage des L. vom 09.01.2008 hin teilte die Klägerin unter dem 06.02.2008 mit, sie begehre auch die Anhebung des Gesamt-GdB auf 90. Ein entsprechender Neufeststellungs- oder Abhilfebescheid ist bislang nicht ergangen.
Am 06.02.2008 hat die Klägerin Klage zum Sozialgericht Freiburg (SG) erhoben und die Feststellung des Merkzeichens aG beantragt. Sie hat vorgetragen, der Beklagte verkenne die heute geltenden Voraussetzungen für dieses Merkzeichen.
Nachdem der Beklagte der Klage entgegengetreten war, hat das SG zunächst die behandelnden Ärzte der Klägerin schriftlich als sachverständige Zeugen vernommen. Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf die Angaben des Chirurgen Dr. K. vom 23.05.2008, des Internisten Dr. H. vom 28.05.2008 und des Facharztes für Sportmedizin Dr. K. vom 14.06.2008 verwiesen (Bl. 20 ff. SG-Akte). Sodann hat das SG bei dem Facharzt für Orthopädie Dr. S. von Amts wegen ein Gutachten über die Klägerin eingeholt. Der Sachverständige hat nach einer ambulanten Untersuchung der Klägerin in seinem Gutachten vom 19.02.2009 unter anderem ausgeführt, die Klägerin könne längere Wegstrecken zurücklegen, wobei sie nach jeweils 100 oder 200 Metern eine Pause von zwei bis drei Minuten einlegen müsse. Mit dieser Beeinträchtigung sei sie in ihrer Mobilität nicht einem Querschnittgelähmten oder Doppeloberschenkelamputierten gleichzustellen. Wegen der weiteren Feststellungen und Schlussfolgerungen des Sachverständigen wird auf das Gutachten (Bl. 68 ff. SG-Akte) Bezug genommen.
Mit Gerichtsbescheid vom 12.02.2010 hat das SG die Klage abgewiesen. Es hat ausgeführt, nach § 69 Abs. 4 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IX) i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 14 Straßenverkehrsgesetz (StVG) und Abschnitt II Nr. 1 zu § 46 Abs. 1 Nr. 11 Straßenverkehrsordnung (StVO) der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Straßenverkehrsordnung (VwV-StVO) sei außergewöhnlich gehbehindert, wer sich wegen der Schwere seines Leidens dauernd nur mit fremder Hilfe oder nur mit großer Anstrengung außerhalb seines Kraftfahrzeugs bewegen könne, hierzu zählten Querschnittgelähmte, Doppeloberschenkelamputierte, Doppelunterschenkelamputierte, Hüftexartiku¬lier¬te und einseitig Oberschenkelamputierte, die dauernd außer Stande seien, ein Kunstbein zu tragen oder nur eine Beckenkorbprothese tragen könnten oder zugleich unterschenkel- oder armamputiert seien sowie andere schwerbehinderte Menschen, die nach versorgungsärztlicher Feststellung auf Grund anderer Erkrankungen dem vorstehenden Personenkreis gleichzustellen seien. Es sei eine Gesamtbetrachtung erforderlich, die das Maß der Anstrengung und des Hilfebedarfs unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls bewerte. Nach diesen Maßstäben sei die Klägerin nicht außergewöhnlich gehbehindert. Auch wenn sie – nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr. S. – nach einer Wegstrecke von 100 bis 200 m wegen Erschöpfung eine Pause von zwei bis drei Minuten einlegen müsse, um dann ihren Weg fortsetzen zu können, so könne hieraus nicht gefolgert werden, dass sie sich nur unter vergleichbar großen Anstrengungen fortbewegen könne wie die genannten Personengruppen. Diese Einschätzung teilten neben dem Sachverständigen Dr. S. auch die behandelnden Ärzte der Klägerin.
Gegen diesen Gerichtsbescheid, der ihr am 18.02.2010 zugestellt worden ist, hat die Klägerin am 18.03.2010 Berufung zum Landessozialgericht Baden-Württemberg eingelegt. Sie meint, das SG habe die Vorgaben des BSG in dem genannten Urteil vom 29.03.2007 an die Feststellung des Merkzeichens "aG" nicht beachtet. Sie trägt vor, bei ihr sei die Gehfähigkeit auch wegen des erheblichen Übergewichts von zurzeit 186 kg bei einer Körpergröße von 170 cm erheblich beeinträchtigt. Sie behauptet, entgegen den Feststellungen des Sachverständigen Dr. S. träten starke Schmerzen schon bei Wegstrecken bis 100 m auf und müsse sie bereits nach 50 und nicht erst nach 100 m eine Pause einlegen. Ferner könne sie – wegen der Arthrose der rechten Schulter – keine Gehhilfen benutzen.
Die Klägerin beantragt,
den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Freiburg vom 12. Februar 2010 aufzuheben und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 16. März 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. Januar 2008 zu verpflichten, bei ihr die Voraussetzungen des Merkzeichens "aG" festzustellen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Senat hat auf Antrag und Kostenrisiko der Klägerin bei dem Internisten Dr. K. ein internistisches Gutachten eingeholt. Der Sachverständige hat nach ambulanter Untersuchung in seinem Gutachten vom 18.01.2011 (Bl. 33 ff. LSG-Akte) festgestellt, die Klägerin leide an einer Adipositas per magna ohne Hinweise auf ein metabolisches Syndrom, einer seelischen Störung (insbesondere Depression) mit chronischem Schmerz, einem chronischen Wirbelsäulenleiden, einem Z. n. (Zustand nach) Schulterfraktur im April 2004 mit persistierenden Schmerzen und Bewegungseinschränkung, einer Autoimmunthyreoditis (chronische Schilddrüsenentzündung), einer Coxarthrose bds. mit Z. n. Hüft-TEP links, einer Gonarthrose bds. mit medialer Gelenkspaltverschmälerung, einer diastolischen Herzinsuffizienz Grad I und einer Steatosis hepatis (Fettleber). Von diesen Erkrankungen sei die Arthrose beider Kniegelenke bis dato nicht in die Bewertung eingeflossen. Da die Bewegungseinschränkung als schwergradig anzusehen sei, könne hier ein Teil-GdB von 40 angenommen werden. Im Übrigen könne den Teil-GdB aus den versorgungsärztlichen Stellungnahmen zugestimmt werden. Bei Kombination des muskuloskelettären Teil-GdB von 70 und des Teil-GdB von 50 für die depressive Störung sei ein Gesamt-GdB von 90 gerechtfertigt. Auf die Gehfähigkeit der Klägerin wirkten sich mehrere Behinderungen aus. Allerdings seien die durch die Adipositas verursachten Einschränkungen durch ein entsprechendes Training ausgleichbar. Die Gonarthrose verursache Schmerzen, die aktuell der limitierende Faktor bezüglich der Gehfähigkeit seien. Eine Gewichtsreduktion könne jedoch Besserung verursachen. Gleiches gelte für die Coxarthrose, wobei die Beschwerden hier eindeutig nachrangig zu den Beschwerden an den Knien seien. Die Schulterschmerzen wirkten sich sekundär auf die Gehfähigkeit aus, da die Klägerin ihretwegen keine Gehhilfe benutze. Insgesamt möge für die Klägerin ihre subjektive Einschätzung, sie könne sich außerhalb eines Autos nur mit großer Anstrengung fortbewegen, zutreffen. Vergleichbar mit den in der VwV-StVO genannten Personenkreisen sei dies jedoch nicht. Die Klägerin könne daher nicht als außergewöhnlich gehbehindert gelten. Bei der Begutachtung seien als Gehstrecke der Klägerin 110 m ohne Pause und ohne Hilfsmittel gemessen worden. Unter Verwendung einer abgestimmten Gehhilfe seien sicherlich mehrere hundert Meter möglich. Eine weitere Gewichtsreduktion werde sich ebenfalls positiv auswirken. Bei optimalem Krankheitsverlauf sei prinzipiell eine altersentsprechende Mobilität erreichbar.
Unter dem 28.03.2011 hat die Klägerin unter dem Vortrag, das Gutachten von Dr. K. vermöge nur einen Teilaspekt der Problematik zu beleuchten, beantragt, auf ihr Kostenrisiko hin ein weiteres Gutachten bei dem Orthopäden Dr. R. einzuholen.
Ferner hat die Klägerin den Bericht der R.-Klinik B. S., Dr. S., vom 23.11.2005 über das bei ihr vorliegende Fibromyalgie-Syndrom zur Akte gereicht, auf den Bezug genommen wird.
Die Klägerin hat sich unter dem 31.05.2011, der Beklagte unter dem 07.06.2011 mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.
Entscheidungsgründe:
1. Die zulässige Berufung der Klägerin, über die der Senat nach § 153 Abs. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ohne mündliche Verhandlung entscheidet, ist nicht begründet.
a) Gegenstand des Rechtsstreits ist nur der Anspruch der Klägerin auf die Feststellung des Merkzeichens "aG". Die Feststellung eines höheren GdB hat sie bereits in erster Instanz nicht begehrt. Bei dem Merkzeichen "aG" handelt es sich auch um einen eigenständigen, von dem GdB abtrennbaren Streitgegenstand. Daher kann isoliert über das Merkzeichen entschieden werden. Daher ist es unerheblich, ob der Beklagte oder das LRA entsprechend dem Antrag der Klägerin vom 06.02.2008 inzwischen einen GdB von 90 festgestellt haben. Ein entsprechender Bescheid wäre auch nicht nach § 96 SGG in das laufende Gerichtsverfahren einbezogen worden, da er einen anderen Streitgegenstand beträfe.
b) Der Senat konnte in der Sache entscheiden, ohne auf den Antrag der Klägerin vom 28.03.2011 bei Dr. R. ein orthopädisches Sachverständigengutachten einzuholen.
Innerhalb eines sozialgerichtlichen Verfahrens muss einem wiederholten Antrag auf Einholung eines Gutachtens nach § 109 Abs. 1 SGG nur stattgegeben werden, wenn besondere Umstände dies rechtfertigen (vgl. LSG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 03.03.1997, L 4 Vs 95/96, Juris Rn. 53). Dies folgt schon aus dem Wortlaut des § 109 Abs. 1 Satz 1 SGG, wonach auf Antrag des Klägers "ein" bestimmter Arzt zu hören ist. Dies gilt bereits für einen Antrag nach § 109 Abs. 1 SGG in zweiter Instanz, wenn – nur – im ersten Rechtszug ein bestimmter Arzt gehört worden ist (vgl. Keller, in: Meyer-Ladewig, SGG, 9. Aufl. 2008, § 109 SGG, Rn. 11b m.w.N.; Kummer, Das sozialgerichtliche Verfahren, Rn. 188). Erst recht gilt dieser Grundsatz für dieselbe Instanz (Keller, a.a.O., Rn. 10b). Besondere Umstände in diesem Sinne liegen etwa vor, wenn nach dem ersten Gutachten gemäß § 109 Abs. 1 SGG von Amts wegen neue Gutachten mit abweichenden Diagnosen eingeholt worden sind, neue Leiden unter Vorlage ärztlicher Unterlagen geltend gemacht werden, ein Gutachten auf einem anderen medizinischen Fachgebiet erstellt werden soll oder die objektiven Befunde des ersten nach § 109 SGG eingeholten Gutachtens - substanziiert - in Zweifel gezogen werden (Keller, a.a.O., Rn. 10b).
Solche besonderen Gründe dafür, innerhalb derselben Instanz nach Dr. K. auch Dr. R. mit einer Begutachtung nach § 109 SGG zu beauftragen, lagen nicht vor. Zwar ist Dr. K. als Internist beauftragt worden, während bei Dr. R. nach dem Antrag der Klägerin ein orthopädisches Gutachten eingeholt werden sollte. Gleichwohl wäre dies ein Gutachten auf demselben Fachgebiet gewesen, das schon Dr. K. bearbeitet hat. In Streit ist allein die Gehfähigkeit der Klägerin. Zu dieser Fragestellung hat Dr. K. die Klägerin umfassend untersucht und hierbei z. B. auch die relevanten orthopädischen Befunde erhoben (S. 15 ff. des Gutachtens). Insbesondere hat er die Bewegungsmaße der Klägerin - nach der anerkannten Neutral-Null-Methode - erhoben (S. 17 des Gutachtens) und Angaben zur Wegstrecke gemacht, die die Klägerin noch zurücklegen kann. Andere Feststellungen könnte auch Orthopäde Dr. R. nicht treffen. Hinzu kommt, dass die Klägerin selbst vorträgt, ihre Gehfähigkeit werde maßgeblich nicht durch die orthopädischen Beeinträchtigungen verringert, es sei also nicht die Wegstrecke allein maßgeblich, die sie noch zurückzulegen vermöge, sondern limitierend seien ihre Adipositas und die – auch damit verbundene – schnellere Erschöpfung. Diese Punkte hat Dr. Kost in seinem internistischen Gutachten vollständig untersucht. Die Klägerin hat letztlich auch keine inhaltlichen Einwände gegen die Feststellungen Dr. K. erhoben, sondern lediglich ohne weitere Konkretisierung ausgeführt, das Gutachten dieses Sachverständigen beleuchte die Problematik nicht ausreichend. Dies ist jedoch, wie die Ausführungen zu den orthopädischen Feststellungen des Sachverständigen zeigen, nicht der Fall.
c) Bei der Klägerin liegen die Voraussetzungen des Merkzeichens "aG" nicht vor.
aa) Wegen der rechtlichen Anforderungen an die Feststellung dieses Merkzeichens verweist der Senat nach § 153 Abs. 2 SGG auf die zutreffenden Ausführungen des SG in dem angegriffenen Gerichtsbescheid.
bb) Auch der Senat hat sich nicht davon überzeugen können, dass die Klägerin im Sinne des Abschnitts II Nr. 1 zu § 46 Abs. 1 Nr. 11 VwV-StVO außergewöhnlich gehbehindert ist.
(1) Zum einen bedarf die Klägerin nicht dauernd der Begleitung und Hilfe durch einen Dritten, sobald sie sich außerhalb eines Kraftfahrzeugs fortbewegt. Alle behandelnden Ärzte und auch die beiden Sachverständigen Dr. S. und Dr. K. haben übereinstimmend mitgeteilt bzw. festgestellt, dass sich die Klägerin – nach Dr. K. Angaben sogar ohne mechanische Gehhilfen – eigenständig zu Fuß fortbewegen kann. Dies bestreitet auch die Klägerin nicht, sie verweist vielmehr auf besondere Anstrengungen bzw. Schmerzen beim Gehen. Bei Dr. S. konnte die Klägerin den Gang ins Untersuchungszimmer selbst zurücklegen. Dr. K. hat berichtet, die Klägern habe bei der Untersuchung angegeben, sogar noch allein einzukaufen, wenngleich dies nur noch bei leichten Einkäufen möglich sei.
(2) Zum anderen kann sich die Klägerin nicht nur "mit großer Anstrengung" allein außerhalb eines Autos fortbewegen.
Bei dieser Beurteilung geht der Senat mit dem BSG (vgl. Urteil vom 29.03.2007, B 9a SB 5/05 R, Juris Rn. 14 ff.) davon aus, dass sich ein anspruchsausschließendes Restgehvermögen griffig weder quantifizieren noch qualifizieren lässt und weder der gesteigerte Energieaufwand noch eine in Metern ausgedrückte Wegstrecke grundsätzlich dazu taugen. Ein an einer bestimmten Wegstrecke und einem Zeitmaß orientierter Maßstab liegt auch nicht wegen der Methode nahe, mit der die gesundheitlichen Voraussetzungen des Merkzeichens "G" festgestellt werden. Denn für das Merkzeichen "aG" gelten gegenüber "G" nicht gesteigerte, sondern andere Voraussetzungen (BSG, a.a.O., Rn. 17 m.w.N.). Der gleichzustellende Personenkreis beschränkt sich vielmehr auf schwerbehinderte Menschen, deren Gehfähigkeit in ungewöhnlich hohem Maß eingeschränkt ist und die sich nur unter ebenso großen körperlichen Anstrengungen fortbewegen können wie die in der VwV-StVO einzeln aufgeführten Vergleichsgruppen. Hierbei ist die Tatsache, dass ein Betroffener nach einer bestimmten Strecke eine Pause machen muss, lediglich Indiz für eine Erschöpfung. Für die Zuerkennung des Merkzeichens "aG" reichen überdies nicht irgendwelche Erschöpfungszustände aus. Sie müssen in ihrer Intensität vielmehr gleichwertig mit den Erschöpfungszuständen sein, die schwerbehinderte Menschen der in Abschnitt II Nr. 1 Satz 2 Halbsatz 1 zu § 46 Abs. 1 Nr. 11 VwV-StVO einzeln aufgeführten Gruppen erleiden. Gradmesser hierfür kann die Intensität der Luftnot bzw. – wie hier – der Schmerzen nach dem Zurücklegen einer bestimmten Wegstrecke sein. Ein solches Erschöpfungsbild lässt sich u. a. aus der Dauer der erforderlichen Pause sowie den Umständen herleiten, unter denen der schwerbehinderte Mensch nach der Pause seinen Weg fortsetzt. Nur kurzes Pausieren mit anschließendem Fortsetzen des Weges ohne zusätzliche Probleme ist im Hinblick auf den durch die Vergleichsgruppen gebildeten Maßstab zumutbar (BSG, a.a.O., Rn. 15 f.).
Der Senat ist unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu der Feststellung gelangt, dass die Anstrengungen und Beschwernisse der Klägerin bei einer Fortbewegung zu Fuß außerhalb eines Autos nicht jenes Ausmaß erreichen, das bei den Personengruppen vorliegt, die in der VwV-StVO beispielhaft genannt sind. Hierbei ist nicht vorrangig relevant, dass beide Gutachter – Dr. S. und Dr. K. – durch eigene Anschauung eine Gehstrecke von 100 bzw. 110 m ermittelt haben, die die Klägerin, wenn auch mit einem kleinschrittigen Gangbild, zurücklegen kann. Diese Wegstrecke reicht aus, um z.B. von einem regulären Parkplatz aus Ärzte, Ämter oder andere Einrichtungen zur Befriedigung des täglichen Bedarfs zu Fuß zu erreichen. Wichtiger ist, dass die Klägerin nach einer solchen Wegstrecke – auch wenn sie tatsächlich kürzer sein sollte – nur eine kurze Pause von höchstens zwei oder drei Minuten benötigt, um ihren Weg fortzusetzen und in etwa die selbe Wegstrecke zurückzulegen wie zuvor. Diese Dauer der benötigen Pausen hatte sie gegenüber Dr. S. selbst angegeben. Das sind keine übermäßig langen Pausen. Zu berücksichtigen ist auch, dass die Klägerin diese Wegstrecken unter den genannten Pausen ohne Gehhilfen zurücklegen kann, weswegen Dr. K. ausgeführt hat, dass unter adäquater Verwendung einer abgestimmten Gehhilfe sicherlich Wege von mehreren hundert Metern möglich wären. Der Senat verkennt nicht, dass die Klägerin – vor allem wegen der Gonarthrose und der zusätzlichen Gelenkbelastungen durch die Adipositas – beim Gehen Schmerzen erleidet. Diese erreichen jedoch nicht das Ausmaß, ab dem von einer außergewöhnlichen Gehbehinderung gesprochen werden könnte. Diese Einschätzung gründet sich darauf, dass die Klägerin während der Wegstrecken bei der Untersuchung bei Dr. K. langsam und gleichmäßig ging und ihr das Sprechen durchgängig flüssig möglich war, ebenso ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin nach den Feststellungen Dr. K. die Klinik ohne Pause erreichen und wieder verlassen konnte und bei nicht geplanten Wegstrecken in der Klinik, auf denen sie nicht von medizinischem Personal begleitet wurde, sämtliche Ziele ohne große Anstrengung erreicht hat. Hierbei ist zwar zu berücksichtigen, dass die Klägerin bei der Untersuchung durch Dr. K. erheblich abgenommen hatte und nur noch 158,8 kg wog, nachdem sie sich - dies hat Dr. K. aus den bei der Untersuchung vorgelegten ärztlichen Unterlagen ermittelt - am 06.10.2009 einer Sleeve-Gastrektomie ("Schlauchmagen-Operation") unterzogen hatte. Auch in der Zeit vor der Operation hatten jedoch nicht die Voraussetzungen des Merkzeichens "aG" vorgelegen. Es ist nicht zu erkennen, dass die Verringerung des Gewichts die Gehfähigkeit der Klägerin verbessert hätte. Die von beiden Gutachtern ermittelte Wegstrecke hatte sich nicht verlängert, auch die Dauer der notwendigen Pausen wird identisch angegeben. Außerdem hat Dr. K. aus den beigezogenen ärztlichen Unterlagen ermittelt, dass sich das Gewicht bei der Untersuchung seit mehr als drei Monaten nicht mehr verringert hatte und die behandelnden Ärzte (Arztbericht vom 20.09.2010) eine unterdurchschnittliche Abnahme nach der Operation festgestellt hatten. Insgesamt sprechen auch die Aussagen der behandelnden Ärzte der Klägerin, die in erster Instanz als sachverständige Zeugen vernommen worden waren, dagegen, dass - damals oder überhaupt - bei der Klägerin die Voraussetzungen des Merkzeichens "aG" vorlagen. Alle Ärzte hatten eine signifikante Gehbehinderung der Klägerin verneint. Dr. K. hat unter dem 23.05.2008 angegeben, aus seiner Sicht bestehe keine Einschränkung in Bezug auf Wegstrecken von 100 bis 200 m. Er habe bei den letzten Vorstellungen – nach der Hüft-TEP-OP – nicht mehr den Eindruck gehabt, dass die Klägerin bei solchen Wegstrecken Pausen habe einlegen müssen. Dr. H. und Dr. K. haben in ihren Aussagen vom 28.05. und 14.06.2008 bekundet, zwar sei die Wegstrecke der Klägerin limitiert, jedoch könnten Strecken von bis zu 50 bis 100 m erreicht werden, wenn auch mit Beschwerden. Der Senat hat keinen Anlass, an den Feststellungen der Sachverständigen und den Aussagen der behandelnden Ärzte als Zeugen zu zweifeln. Auch die Klägerin selbst hat z. B. die Schlussfolgerungen Dr. K. nicht in Zweifel gezogen, sondern lediglich ausgeführt, wegen der Adipositas beständen bei ihr besondere Umstände, die dazu führten, dass die Voraussetzungen des Merkzeichens "aG" unabhängig von den orthopädischen Beeinträchtigungen bejaht werden müssten. Dem ist jedoch, wie die Beweisaufnahme ergeben hat, nicht so.
Eine andere Einschätzung ergibt sich auch nicht aus dem Bericht der R.-Klinik B. S., Dr. S., über das Fibromyalgie-Syndrom der Klägerin, das in der Berufungsinstanz noch zur Akte gereicht wurde. Dieser Bericht datiert vom 23.11.2005, ist also mehr als fünf Jahre alt. Dass die Klägerin an einem Schmerzsyndrom leidet, hatten schon die behandelnden Ärzte bestätigt und die beiden Gutachter haben dies berücksichtigt.
2. Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten der Klägerin im Berufungsverfahren beruht auf § 193 SGG.
3. Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) sind nicht ersichtlich.
Rechtskraft
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