L 5 R 3806/16

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom 16.06.2016 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat auch die außergerichtlichen Kosten des Klägers und der Beigeladenen zu 1) im Berufungsverfahren zu erstatten.

Tatbestand:

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der Kläger seine Tätigkeit für die Beigeladene zu 1) vom 18.02.2009 bis 31.10.2009 in einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis ausgeübt hat und daher Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung bestand.

Die Beigeladene zu 1), die 1989 als AG gegründet wurde, ist ein international ausgerichtetes Beratungs- und Dienstleistungsunternehmen und zählt nach ihren eigenen Angaben zu den zehn führenden mittelständischen Informations- und Kommunikationsdienstleistern in Deutschland. Sie bietet IT-Services und Lösungen an. Sie beschäftigt im Rahmen ihrer Unternehmensgruppe ca. 500 fest Angestellte und ca. 300 freie Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter (Landessozialgericht (LSG) Baden-Württemberg, Urteil vom 30.07.2014, Az.: L 5 R 4853/13). Sie verfügt über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG).

Der 1958 geborene Kläger ist nach eigenen Angaben seit Anfang 2008 selbstständig. Mit Bescheid vom 10.04.2008 bewilligte die Bundesagentur für Arbeit dem Kläger für die Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit einen Gründungszuschuss für die Zeit vom 25.04.2008 bis 24.01.2009. Vom 18.02.2009 bis 31.10.2009 war er für die Beigeladene zu 1) als Gesamtprojektleiter B. Application Basis tätig und übernahm die Gesamtprojektleitung eines IT-Outsourcing-Projekts. Aufgrund zunehmender Probleme in der Umstellung zwischen T. und B. war eine Koordination des Projekts in seiner Gesamtheit erforderlich geworden. Konkret beauftragte die Beigeladene zu 1) als "Auftraggeber" unter dem 05.03.2009 den Kläger, der mit Briefkopf L. C. L.M. auftrat, als "Auftragnehmer" mit Beratungs- und Dienstleistungen zur "Leistungsbeschreibung Gesamtprojektleitung B. Application Basis" mit einem geplanten Leistungszeitraum vom 18.02.2009 bis zum 31.08.2009 - mündlich verlängert bis 31.10.2009 - und einem geplanten Leistungsumfang von 1000 Projektstunden zu einem Stundensatz von 90,00 EUR pro Stunde (Gesamtvolumen 90.000,00 EUR). Der als "Beauftragung" überschriebene Vertrag lautet auszugsweise wie folgt:

"1. Gegenstand des Vertrages (der Beauftragung) /Leistungsumfang a) Der Auftraggeber (Beigeladene zu 1)) beauftragt den Auftragnehmer (den Kläger), die unter dem Kapitel "Leistungsbeschreibung" des näher beschriebenen Beratungs- und Dienstleistungen zu erbringen. Der angegebene Leistungszeitraum und -umfang sind nicht zwingend. Der Auftragnehmer hat keinen Anspruch auf die maximale Vergütung. Der Auftraggeber ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, den geplanten Leistungsumfang voll auszuschöpfen. b) Sofern oben nicht anderes vereinbart, gilt der vereinbarte Stundensatz unabhängig davon, an welchen Tagen, zu welcher Tageszeit, in welchem Umfang und an welchem Ort die Arbeiten durchgeführt werden. c) Der Auftragnehmer wird für den Auftraggeber als freier Mitarbeiter tätig. Ein Anstellungsverhältnis wird nicht begründet. d) Für die steuerlichen und sozialversicherungsrechtlichen Belange sowie für eine gegebenenfalls notwendige Gewerbeanmeldung wird der Auftragnehmer selbst Sorge tragen. Dies ist bei der Kalkulation der Vergütung berücksichtigt. e) Der Auftragnehmer ist frei darin, auch für andere Auftraggeber tätig zu sein. Der Auftragnehmer erfüllt seine Aufgaben eigenverantwortlich. f) Sollte der Auftragnehmer an der Auftragserfüllung gehindert sein, verpflichtet er sich den Auftraggeber rechtzeitig darüber zu informieren. Der Auftragnehmer kann sich bei der Erfüllung seiner Aufgaben auch anderer Personen bedienen, die die erforderliche Qualifikation besitzen, er bleibt jedoch für die ordnungsgemäße Erfüllung der vertraglichen Leistungen gegenüber dem Auftraggeber verantwortlich. g) Im Leistungsnachweis sind der Einsatzort sowie der Umfang der Tätigkeit für jeden Einsatztag entsprechend auszuweisen. 2. Laufzeit des Vertrages/Kündigung a) Dieser Vertrag kann aus wichtigem Grund, insbesondere wichtigen wirtschaftlichen Gründen wie der Stornierung des Gesamtauftrages durch den Kunden des Auftraggebers oder, wenn die entsprechend der Leistungsbeurteilung geforderte Qualität und Quantität nicht erfüllt werden kann, ohne Frist durch den Auftraggeber schriftlich gekündigt werden. Kündigt der Auftraggeber, so werden dem Auftragnehmer bereits entstandene Kosten und Auslagen für bereits geleistete Arbeiten vertragsgemäß entsprechend dem erzielten Leistungsstand ersetzt. b) Unabhängig vom Recht der Kündigung aus wichtigem Grund kann der Vertrag von beiden Seiten mit einer Frist von einem Monat zum Monatsende gekündigt werden. 3. Abrechnung/Rechnungsstellung a) Der Auftragnehmer wird monatlich Rechnungen stellen. Die Mehrwertsteuer ist auf der Rechnung gesondert auszuweisen. Ebenso muss die Auftragsnummer jeweils auf dem Leistungsnachweis und den Rechnungen angegeben sein. b) Die monatliche Abrechnung erfolgt nach Aufwand auf Basis der von dem Auftraggeber oder dessen Kunden gegengezeichneten Leistungsnachweisen, die den Rechnungen beizufügen sind. Der Leistungsnachweis muss die Auftragsnummer beinhalten und ist spätestens am 3. Arbeitstag des Folgemonats vorzulegen. c) S. obliegt nicht die Abführung der bei dem Auftragnehmer mit Vertragsdurchführung etwa anfallenden Steuern oder sonstigen Abgaben. d) Sämtliche Rechnungen sind innerhalb von 30 Tagen nach Zugang zur Zahlung fällig, sofern der gegengezeichnete Leistungsnachweis beigefügt war. ( ) 6. Betriebshaftpflichtversicherung/Versicherung Der Auftragnehmer verpflichtet sich zum Abschluss einer separaten Betriebshaftpflichtversicherung. Die Deckungssumme der Betriebshaftpflichtversicherung muss sich bei Personenschäden auf mindestens 1.000.000,00 Euro sowie bei Sachschäden auf mindestens 250.000,00 Euro belaufen. 8. Sonstiges/Schlussbestimmungen d) Im Übrigen gelten die "Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) für Subunternehmer", einsehbar unter hhttp://www.s ...de/f./ s./pdf/S ...pdf."

Der Kläger legte Rechnungen die Monate Februar bis Juni 2009 betreffend vor, in denen "gemäß Anlage Stundenabrechnung B. von mir im (jeweiligen Monat) geleistete Arbeit" im Umfang zwischen 61,5 Stunden und 241 Stunden zu je 90,- EUR pro Stunde zzgl. 19 % Mehrwertsteuer in Rechnung gestellt worden ist. Er fügte Tätigkeitsnachweise für die einzelnen Arbeitstage bei.

Am 23.07.2009 beantragten der Kläger und die Beigeladene zu 1) bei der Beklagten die Feststellung, dass ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis des Klägers in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1) nicht vorliege. Ergänzend gab der Kläger nach entsprechendem Anschreiben der Beklagten im August 2009 an, er werde als fachlicher Projektleiter für die Beigeladene zu 1) tätig. Der Leistungsumfang sei auf den 31.10.2009 verschoben worden. Inhalt der Tätigkeit sei das Projektmanagement der Transition. Er plane und berate die Betriebsübernahmen der einzelnen Fachgebiete in die Verantwortung der T ... Die Delegierung und Anweisung der Aufgaben und Tätigkeiten des Projekts würden über die jeweiligen Linienverantwortlichen der T. erfolgen. Bei dem Projekt handele es sich um das Out Tasking von Applikationsbasisbetrieben von Enterprise Applikation der B. AG an T ... Ziel des Projekts sei die termingerechte Überführung des Applikationsbasisbetriebs in den Betrieb von T ... Er arbeite nicht mit weiteren Mitarbeitern des Auftraggebers oder des Kunden zusammen. Notwendige Abstimmungen im Rahmen des Projekts würden auf Basis beratender Tätigkeit erfolgen. Er besitze keine Weisungsbefugnis gegenüber Mitarbeitern des Auftraggebers oder des Kunden des Auftraggebers. Er handele im eigenen Ermessen zum Wohle des Auftrags und bestimme Arbeit und Arbeitszeit selbst. Bei einzelnen Tätigkeiten sei er aus datenschutz- und sicherheitsrechtlichen Gründen gezwungen, auf die PC´s der B. AG bzw. von T. zurückzugreifen. Im Übrigen nutze er eigene Arbeitsmitteln wie PC, Drucker, Laptop, Fax, Telefon, Handy, Schreibtisch etc. in seinen eigenen Büros in U. bei M. und H ...

Die Beigeladene zu 1) bestätigte in ihrem Schreiben vom 10.08.2009 diese Angaben. Ergänzend führte sie aus, dass die eigentliche Verteilung, Überwachung und Koordination der übergeordneten Belange durch ihren Projektleiter erfolge.

Mit Schreiben vom 14.10.2009 wurden der Kläger und die Beigeladene zu 1) dazu angehört, dass die Beklagte beabsichtige, einen Bescheid über das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung zu erlassen. Dem widersprachen die Beigeladene zu 1) und der Kläger. Die Beklagte forderte daraufhin von der Beigeladenen zu 1) wie schon unter dem 14.08.2009 noch einmal die Vorlage des Vertrages zwischen der Beigeladenen zu 1) und dem Endkunden. Dies lehnte die Beigeladene zu 1) erneut unter Hinweis auf die Vertraulichkeit der Daten ab.

Mit Bescheiden vom 07.12.2009 lehnte die Beklagte daraufhin gegenüber dem Kläger und der Beigeladenen zu 1) die Statusfeststellung ab, da die hierfür notwendigen Unterlagen nicht vorgelegt worden seien. Der hiergegen von der Beigeladenen zu 1) eingelegte Widerspruch wurde durch Widerspruchsbescheid vom 20.08.2010 zurückgewiesen. Hiergegen richtete sich die zum Sozialgericht Stuttgart (SG) erhobene Klage (S 13 R 5352/10). Das Verfahren endete mit Vergleich vom 26.01.2012 und der Selbstverpflichtung der Beklagten zum Erlass einer rechtsmittelfähigen Sachentscheidung binnen zwei Monaten nach dem Vergleichsabschluss.

Mit gleichlautenden Bescheiden vom 27.03.2012 stellte die Beklagte fest, dass die Tätigkeit des Klägers als Gesamtprojektleiter bei der Beigeladenen zu 1) vom 18.02.2009 bis 31.10.2009 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt worden sei und Versicherungspflicht in der Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitslosenversicherung bestehe. Die Versicherungspflicht dem Grunde nach beginne mit dem Tag der Aufnahme der Beschäftigung. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Kläger setze ausschließlich die eigene Arbeitskraft ein und sei funktionsgerecht dienend in einer fremden Arbeitsorganisation tätig. Er arbeite vorwiegend am Betriebssitz des Kunden der Beigeladenen zu 1), wobei die vom Kunden dem Kläger zur Verfügung gestellten Arbeitsmittel kostenfrei genutzt würden. Die eigene Arbeitskraft des Klägers werde nicht mit ungewissem Erfolg eingesetzt, da eine Zahlung fester Bezüge erfolge. Es bestehe nicht die Möglichkeit, den wirtschaftlichen Erfolg durch erhöhten Arbeitseinsatz bzw. eine Optimierung der Arbeitsleistung selbst zu beeinflussen. Ein typisches Unternehmerrisiko mit Einsatz eigenen Kapitals verbunden mit der Gefahr eines Verlustes trage der Kläger nicht. Der zeitliche Rahmen der Tätigkeit werde durch die Geschäftszeiten und durch die Verfügbarkeit der Arbeitsmittel stark begrenzt, was zur persönlichen Abhängigkeit eines Arbeitnehmers führe. Insgesamt seien die Modalitäten der Leistungserbringung zwischen der Beigeladenen zu 1) und der B. AG vereinbart worden und nur an den Kläger delegiert worden.

Gegen die Bescheide legte die Beigeladene zu 1) am 03.04.2012, der Kläger am 11.04.2012 Widerspruch ein. Die Beigeladene zu 1) beanstandete zunächst, eine fehlende Anhörung. Weiter gab sie zur Begründung unter anderem an, dass sie über einzelne Klauseln und auch über den Stundensatz mit dem Kläger verhandelt habe. Eine eigene Kalkulation/Preisgestaltung sei daher durch den Kläger ihr gegenüber erfolgt. Von ihrer Seite habe es keine Stundensatzvorgaben gegeben. Die Gestaltung des Zeitrahmens für die Tätigkeit sei ebenfalls durch den Kläger erfolgt. Innerhalb des Zeitrahmens habe es keine Vorgaben für die Einteilung der Zeit des Klägers gegeben. Der Kläger sei frei in der Einteilung seiner Arbeitszeit gewesen, habe jedoch selbstverständlich die Wünsche und Belange des eigenen Kunden sowie des Endkunden zu berücksichtigen gehabt. Er habe selbst nach seinem fachlichen Ermessen den Umfang der zu erbringenden Leistung bestimmt. Darüber hinaus sei er frei in der Gestaltung der Arbeitsleistung gewesen. Er habe allein das notwendige Fachwissen besessen. Es habe seinem Ermessen und seinem Risiko oblegen, wie er das Projekt mit dem Endkunden abwickele. Daher habe es ihm frei gestanden, zur Projektdurchführung Subunternehmer hinzuzuziehen. Der Kläger sei hinsichtlich der Umsetzung des Projekts nicht weisungsabhängig gewesen. Zudem habe ein erhebliches Unternehmerrisiko für den Kläger bestanden. Der Kläger sei nach Leistung und nicht nach Anwesenheit honoriert worden. Arbeitszeiten hätten eine untergeordnete Rolle gespielt und sich aus den jeweiligen projektbezogenen Erfordernissen ergeben. Unabhängig von Schadensersatzansprüchen, denen der Kläger im Zweifel auch ausgesetzt gewesen sei, sei das Projekt auch zeitlich begrenzt gewesen, so dass er für Folgeaufträge selbst verantwortlich gewesen sei und das Risiko beim Ausbleiben von Aufträgen getragen habe. Er habe seine unternehmerische Tätigkeit ständig akquirieren und dafür sorgen müssen, dass seine unternehmerische Tätigkeit laufend am Markt wahrgenommen werde. Zudem habe der Kläger eigene Betriebsmittel wie PC, ein eigenes Büro, allgemeine Büroausstattung, Software usw. besessen. Zu den Betriebskosten hätten ebenfalls entsprechende Versicherungsprämien, Weiterbildungskosten und Kosten für Werbeaktivitäten gehört. Auch müsse darauf hingewiesen werden, dass dem Endkunden bekannt gewesen sei, dass der Kläger nicht ihr Mitarbeiter gewesen sei. Zu berücksichtigen sei auch, dass der Endkunde bestimmte Rahmenbedingungen, insbesondere die endgültige Abstimmung über den Ablauf, direkt mit dem Kläger vereinbart habe. Es sei durchaus üblich, dass umfangreiche IT-Projekte auch in den Räumen des Kunden erbracht würden. Allerdings habe vorliegend auch die Möglichkeit bestanden, dass bestimmte Tätigkeiten irgendwo anders erbracht würden. So habe zum Beispiel die Programmierung von Software, die später bei einem Endkunden aufgespielt worden sei, an einem anderen Ort erfolgen können. Soweit eine Tätigkeit nicht vor Ort beim Kunden habe erbracht werden müssen, habe es dem Kläger freigestanden, seinen Arbeitsort zu wählen. Hierfür habe er sein eigenes Büro. Zu ihren, der Beigeladenen zu 1), Räumlichkeiten habe der Kläger keinen freien Zugang gehabt. Die Beklagte verkenne auch, dass die Vergütung des Klägers in einer vergleichbaren Tätigkeit als abhängig Beschäftigter weit unter dem gelegen hätte, was der Kläger tatsächlich verdient habe.

Unter Bezugnahme auf das Vorbringen der Beigeladenen zu 1) ergänzte der Kläger seine Widerspruchsbegründung dahingehend, dass er bei der Ausarbeitung seiner Arbeitspakete nicht weisungsgebunden gewesen sei. Er sei in jeder Hinsicht frei in der Wahl der Art und Weise der Lösungsausarbeitung gewesen. Er sei spezifisch und hochgradig fachlich spezialisiert mit der Entwicklung optimierter Arbeitsabläufe beim Endkunden befasst gewesen. Diese höchst individuelle und originär intellektuell zu erbringende Dienstleistung werde regelmäßig nur im Rahmen selbstständig gestalteter und freiunternehmerischer Abwicklung erbracht. Dementsprechend sei die projektbezogene Tätigkeit auch nicht im Rahmen einer fremdbestimmten Arbeitsorganisation von Seiten der Beigeladenen zu 1) erfolgt. Er, der Kläger, habe auch nicht im Rahmen einer Vollbeschäftigung 100 Projektstunden vereinbart und sich in einem üblichen vollschichtigen Beschäftigungsverhältnis bei der Beigeladenen zu 1) befunden. Vielmehr habe er bei der Erstbefassung das ungefähre Volumen eingeschätzt und dessen Bewältigungsdauer abgeschätzt. Bei den konkreten Vertragsverhandlungen habe auch er, der Kläger, den Stundensatz von 90,00 EUR vorgegeben. Im Übrigen sei er nicht am Betriebssitz der Beigeladenen zu 1) tätig gewesen. Er habe nur ausnahmsweise auf Arbeitsmittel -PC´s- der Endkunden zurückgegriffen. Ansonsten habe er, der Kläger, eigene Betriebsmittel verwendet. Auch die Leistungsnachweise könnten nicht als Indiz für eine weisungsunterworfene Beschäftigung herangezogen werden. Dies entspreche vielmehr geschäftstypischen Gepflogenheiten. Eine abhängige Beschäftigung könne im Übrigen auch nicht aus der Unbestimmtheit des Vertragsgegenstandes zwischen ihm, dem Kläger, und der Beigeladenen zu 1) abgeleitet werden. Es sei bereits mehrfach darauf hingewiesen worden, dass lediglich die "notwendigen Abstimmungs- und Beratungsmeetings bei B. und T." bei der Kundentechnik erfolgt seien. Darüber hinaus habe er, der Kläger, ausschließlich in eigenen Räumen den Auftrag bewältigt. Gerade der Umstand, dass Art und Umfang der zu erbringenden und Optimierungszwecken dienenden Leistungen nicht konkret hätten bestimmt werden können, spreche dafür, dass es sich bei der erbrachten Dienstleistung um eine spezifische und klassisch freiberuflich auszuübende Vertragsleistung gehandelt habe. Gerade sein spezifisches Wissen und die entsprechenden auf langjährigen Erfahrungen beruhenden Kenntnisse hätten seine vertraglich zu erbringenden Leistungen singulär gemacht.

Mit im Wesentlichen gleichlautenden Widerspruchsbescheiden vom 15.08.2012 wies die Beklagte die Widersprüche zurück. Entscheidungserheblich sei, dass der Vertragsgegenstand derart unbestimmt sei, dass er erst durch Weisungen seitens der Beigeladenen zu 1) oder des Endkunden näher habe definiert werden müssen. Nach den allgemeinen Vertragsbedingungen für Subunternehmer habe sich die Beigeladene zu 1) dementsprechend auch eine umfassende Einflussnahme vorbehalten. Die Rechnungen seien nicht gegenüber dem Endkunden gestellt worden. Eine Selbstständigkeit sei für den Endkunden nicht ersichtlich gewesen. Obwohl die vertraglichen Regelungen eine freie Gestaltung der Arbeitszeit vorgesehen hätten, sei die Gestaltungsmöglichkeit der Arbeitszeit durch die Kontrolle der An- und Abwesenheitszeiten sowie terminliche Vorgaben begrenzt gewesen. Auch die Eingliederung in den Betrieb der Endkundin sei zu berücksichtigen. Bei Annahme des Auftrags hätten die auszuführenden Arbeiten und deren Vergütung schließlich bereits festgestanden. Ein Unternehmerrisiko sei somit nicht zu erkennen.

Hiergegen richtete sich die am 23.08.2012 zum SG erhobene Klage des Klägers (S 7 R 4685/12). Unzutreffend habe die Beklagte die für eine selbstständige Tätigkeit sprechenden Tatsachen nicht zur Kenntnis genommen und nicht ausreichend in die Abwägung einbezogen. Der Arbeitsort sei nicht von der Beigeladenen zu 1) vorgegeben worden. Auch sei er, der Kläger, im Rahmen seiner Abrechnungs- und Arbeitsweise hinsichtlich seiner projektbezogenen Tätigkeit vollkommen frei gewesen. Verkannt worden sei von der Beklagten auch die Tatsache, dass das vertraglich vereinbarte maximale Stundenkontingent von 1.000 Stunden auf die ausschließlich von ihm veranlasste Taxierung der Art und Weise der Auftragsgestaltung und deren Realisierung beruhe. Er, der Kläger, selbst habe gegenüber der Beigeladenen zu 1) den vor Übernahme der Aufgaben absehbaren Programmier- und Beratungsumfang abgeschätzt und damit die Beigeladene zu 1) überhaupt erst in die Lage versetzt, als Hauptunternehmerin vertraglich verbindlich mit dem Endkunden B. das Projekt nach Aufwand, Dauer und wirtschaftlichem Umfang zu bemessen. Auch beruhe die Höhe des Stundensatzes ausschließlich auf seiner Kalkulation unter Berücksichtigung seiner Kosten und eines selbst für erforderlich erachteten Gewinns. Weiter wies der Kläger darauf hin, dass er keine für die Erfüllung des Auftrags benötigten Arbeitsmittel zur Verfügung gestellt bekommen habe, sondern die maßgeblichen Arbeiten selbstständig am eigenen Rechner entwickelt und nur für die Einspielung bzw. Einspeisung in das Betriebssystem des Endkunden dessen EDV habe nutzen müssen. Vollständig ignoriert worden sei von der Beklagten auch, dass er gegenüber dem Endkunden nicht als Mitarbeiter der Beigeladenen zu 1) aufgetreten sei. Er, der Kläger, habe mehrfach klargestellt, dass er unter seinem eigenen Firmenlogo "L. C." beim Endkunden aufgetreten und dort auch so bekannt gewesen sei. Auch entsprechende eigene Visitenkarten habe er regelmäßig verteilt. Die zu erledigenden Aufgaben beim Endkunden seien auch nicht lediglich an ihn, den Kläger, delegiert worden. Zutreffend sei vielmehr, dass es ohne die von ihm erbrachten Tätigkeiten überhaupt nicht zu einem Vertragsverhältnis der Firma der Beigeladenen zu 1) mit dem Endkunden gekommen wäre, da kein anderer Vertragspartner der Beigeladenen zu 1) diese Arbeiten hätte erledigen können. Dass die Beigeladene zu 1) möglicherweise an seinen Arbeiten verdient habe, entspreche marktüblichen Gepflogenheiten und sei im Rahmen wirtschaftlicher Subunternehmerverhältnisse absolut üblich und marktgängig. Soweit er, der Kläger, die Leistungen persönlich erbracht habe, wäre er auch befugt gewesen, sich vertreten zu lassen. Die Beigeladene zu 1) habe sich schließlich auch keine umfassende Einflussnahme auf seine Arbeit vorbehalten. Dies werde bereits durch den mehrfach bestätigten Hinweis widerlegt, dass es sich bei ihm im Rahmen des B.-Projekts um den fachlichen Projektleiter gehandelt habe, dem insbesondere hinsichtlich der Art und Weise seiner Aufgabenerledigung in fachlicher Hinsicht, aber auch nicht hinsichtlich der Abrechnungsmöglichkeiten des von ihm selbst kalkulierten Auftragsvolumens irgendwelche tätigkeitseinschränkenden oder -steuernden Weisungen hätten gegeben werden können. Abschließend sei zu berücksichtigen, dass auch die Bundesagentur für Arbeit mit dem Bewilligungsbescheid vom 10.04.2008 in zutreffender Würdigung der Rechtslage seine Selbstständigkeit anerkannt habe. Der Kläger legte eine an eine Schweizerische Firma gerichtete Rechnung vom 10.03.2009 über am 9. und 10.03.2009 erbrachte Leistungen vor und führte in der mündlichen Verhandlung am 16.06.2016 unter Hinweis auf die entstandenen Kosten aus, welche Lehrgänge und Qualifizierungen er in den Jahren 2008 und 2009 absolviert bzw. erhalten habe.

Die Beklagte trat der Klage entgegen. Zur Begründung führte sie aus, aus den Angaben der Beigeladenen zu 1) zur Strukturierung des Projektes, in dessen Rahmen der Kläger tätig gewesen sei, ergebe sich eine Eingliederung und Weisungsgebundenheit. Die Verantwortung der Projektkoordination obliege danach der Beigeladenen zu 1). Die Beigeladene zu 1) und der Endkunde stimmten mit dem Kläger die Arbeiten ab, was Teil der Beratungsaufgabe gewesen sei. Die vertragliche Beschreibung der Tätigkeit des Klägers sei auch nicht annährungsweise präzise genug, als dass der Kläger auf dieser Grundlage seine Dienstleistung ohne weitere Weisungen in eigener Verantwortung hätte erbringen können. Der vom Kläger geleistete Leistungsumfang habe einer Vollzeittätigkeit entsprochen, so dass der Kläger nur vertragstheoretisch die Möglichkeit gehabt habe, für andere Auftraggeber tätig zu sein.

Mit Beschluss vom 22.11.2012 lud das SG Stuttgart die Beigeladene zu 1) zum Verfahren bei. Die Beigeladene zu 1), deren eigene Klage unter dem Aktenzeichen S 8 R 4686/12 bei SG anhängig ist, jedoch ruhend gestellt wurde, schloss sich in der mündlichen Verhandlung dem Antrag des Klägers an.

Mit Urteil vom 16.06.2016 hob das SG den Bescheid der Beklagten vom 27.03.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.08.2012 auf und stellte fest, dass die Tätigkeit des Klägers bei der Beigeladenen zu 1) im Zeitraum vom 18.02.2009 bis einschließlich 31.10.2009 nicht im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt worden sei und daher nicht der gesetzlichen Versicherungspflicht in der Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlegen habe. Die Umstände, die für eine selbstständige Tätigkeit und damit gegen eine abhängige Beschäftigung sprächen, überwögen im vorliegenden Fall. Der Kläger habe durch Lehrgänge und Zertifizierungen umfassende Qualifikationen erworben. Sein Fortbildungskosten hätten im Jahr 2008 1.500,- EUR und im Jahr 2009 ca. 6.500,- EUR betragen. Mit der Zertifizierung nach I. habe er zur Überzeugung der Kammer zeitweise über ein Alleinstellungsmerkmal gegenüber hunderten qualifizierter Fachleute in der Sphäre der Beigeladenen zu 1) verfügt. Ein Stundenlohn von 90,- EUR sei nachgewiesen. Der Kläger sei von der Beigeladenen zu 1) beauftragt worden, den Endkunden im Sinne der Leistungsbeschreibung zu beraten und zu unterstützen, insbesondere das Tasking Out von Applikationsbasisbetrieben von Enterprise Applikation der B. AG an T. durchzuführen. Bei Ausübung dieser Tätigkeit sei der Kläger nicht in den Betrieb der Beigeladenen zu 1) eingegliedert gewesen. Dem Merkmal der Eingliederung in einen übergeordneten Organismus komme im Falle von Diensten höherer Art und dem infolge dessen naturgemäß nur eingeschränkten Weisungsrecht das entscheidende Gewicht zu. Vorliegend habe der Kläger seine Tätigkeit überwiegend in seinen beiden Büros / am Wohnsitz ausgeübt und nicht in den Räumlichkeiten der Beigeladenen zu 1). Soweit der Kläger seine Tätigkeit beim Endkunden ausgeübt habe, ergebe sich dies aus der Natur der Sache. Aufgabe des Klägers sei das Tasking Out von Applikationsbasisbetrieben von Enterprise Applikation der B. AG an T. gewesen. Diese Aufgabe habe Gespräche mit den Mitarbeitern des Endkunden und das Vertrautmachen mit den Software-Produkten erfordert. Diese Tätigkeit habe nur vor Ort bei dem Endkunden durchgeführt werden können, zumal auch ein Zugriff auf das EDV-System des Endkunden aufgrund von Sicherheitsbestimmungen nur vor Ort möglich gewesen sei. Auch seine Arbeitszeit habe der Kläger frei gestalten können. Dass der Kläger hinsichtlich der bei dem Endkunden durchzuführenden Tätigkeiten seine Arbeitszeit nach den Arbeitszeiten der Mitarbeiter des Endkunden habe richten müssen, ergebe sich für die Kammer ebenfalls aus der Natur der Sache. Die darüber hinaus einzuhaltenden Termine seien nicht vorgegeben, sondern projektbedingt festgelegt und damit ausschließlich durch die äußeren Umstände des auszuführenden Auftrags bestimmt worden. Der Kläger habe auch keinen fachlichen Weisungen der Beigeladenen zu 1) unterlegen. Die Beigeladene zu 1) habe mit der besagten Leistungsbeschreibung lediglich das Ziel vorgegeben. Die Umsetzung habe allein dem Kläger oblegen. Ein Kontakt zwischen der Beigeladenen zu 1) und dem Kläger hinsichtlich des Inhalts des Auftrages etwa durch sog. Tickets / Einzelanweisungen habe nach der Erteilung des Auftrages nicht stattgefunden. Die Tätigkeit des Klägers sei auch nicht mit Diensten höherer Art zu vergleichen, bei denen der Betroffene funktionsgerecht dienend am Arbeitsprozess teilnehme, da er als externer Experte keine Berührungspunkte mit dem eigentlichen Tätigkeitsbereich der Beigeladenen zu 1), dem Personalservice, gehabt habe. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der (scheinbar) unbestimmten Formulierung des Vertragsgegenstandes mit der Leistungsbeschreibung. Wie sich aus den Ausführungen des Klägers in der mündlichen Verhandlung ergebe, sei mit der vorgenommenen Leistungsbeschreibung die vom Kläger verlangte Tätigkeit für einen Experten ausreichend beschrieben worden. Auch die Formulierung in den "AGB für Subunternehmer", wonach die Beigeladene zu 1) schriftlich Änderungen oder Zusatzleistungen verlangen könne und - der Kläger - als Auftragnehmer diese, wenn und soweit sie realisierbar seien, nach Maßgabe der Vertragsbestimmungen vornehmen werde, könne nicht alleine als Begründung für ein Weisungsrecht der Beigeladenen zu 1) herangezogen werden. Der Kläger habe auch ein eigenes Unternehmerrisiko getragen und sei mit eigenem Namen am Markt aufgetreten. Der Kläger habe ein eigenes Büro, einen Computer und einen Laptop mit spezieller Software besessen. Bei Tätigkeiten, die keinen weiteren Kapitaleinsatz erforderten (geistig-schöpferische Tätigkeiten), könne für ein Unternehmerrisiko sprechen, dass eine Vergütung nicht bereits bei Arbeitsbereitschaft oder Anerbieten der Leistung, sondern erst dann zu gewähren sei, wenn die Leistung tatsächlich erbracht werde. Der Kläger sei nicht für die Bereitstellung seiner Arbeitsleistung, sondern nur für die tatsächliche Ausübung seiner Tätigkeit entlohnt worden. Zudem sei eine Vergütung nach Stunden vereinbart worden, wobei die Zahl der Stunden von vornherein beschränkt gewesen sei, so dass der Kläger das Risiko getragen habe, nicht jede gearbeitete Stunde vergütet zu bekommen. Zu berücksichtigen sei ferner, dass der in der Branche tätige und äußerst renommierte Kläger das Projekt bereits unter der vorherigen Ägide der Vereinbarung zwischen den beiden Endkunden T. und B. geführt habe. Für ihn sei es entsprechend seinen Ausführungen daher auch eine Frage des persönlichen Renommees gewesen, dieses äußerst schwere Projekt angesichts der dann aufgetretenen Differenzen zwischen den beiden Endkunden auch tatsächlich erfolgreich zum Abschluss zu bringen. Auch der Verlust von Renommee und Reputation in einer schnelllebigen, auf Kompetenz bzw. sog. Skills gerichteten Branche sei als Unternehmerrisiko zu berücksichtigen. Zugleich sei durch die Kosten der Fortbildung in dem besagten Umfang (hier: ca. 8.000 EUR in 2 Jahren) entsprechend der Rechtsprechung des Landessozialgerichts (LSG) Baden-Württemberg deutlich geworden, dass der Kläger ein erhebliches finanzielles Risiko mit diesen Fortbildungen eingegangen sei. Der Kläger sei im Übrigen, wie sich aus Nr. 1 f) des Vertrages zwischen der Beigeladenen zu 1) und dem Kläger ergebe, nicht zur persönlichen Leistungserbringung verpflichtet gewesen. Darüber hinaus trage der Kläger das Risiko, dass er mit seiner Arbeitsleistung ausfalle und keinen Verdienst erziele. Eine Lohnfortzahlung im Krankheitsfall oder die Zahlung von Urlaubsgeld sei mit der Beigeladenen zu 1) vertraglich nicht vereinbart worden. Gegen eine abhängige Beschäftigung spreche auch die Höhe der vereinbarten Vergütung. Der Stundensatz von 90,- EUR sei vom Kläger mit der Beigeladenen zu 1) ausgehandelt worden. Zu berücksichtigen sei ferner, dass vorliegend kein langjähriges Dauerrechtsverhältnis zwischen den Beteiligten geschlossen, sondern ein recht kurzer projektbezogener Vertrag ausgehandelt worden sei.

Das Urteil wurde der Beklagten am 21.09.2016 gegen Empfangsbekenntnis zugestellt.

Hiergegen richtet sich die am 13.10.2016 zum LSG Baden-Württemberg erhobene Berufung der Beklagten. Begründend hat sie ausgeführt, dass das SG bei seiner Entscheidung die Rechtsprechung des LSG Baden-Württemberg nicht ausreichend beachtet habe. Die vertragliche Beschreibung der Tätigkeit des Klägers sei nicht annäherungsweise präzise genug gewesen, als dass der Kläger auf dieser Grundlage seine Dienstleistung ohne Weiteres in eigener Verantwortung hätte erbringen können. Der Kläger habe gerade keine freie Gestaltungsmöglichkeit hinsichtlich der Durchführung besessen. Er habe sich vielmehr den im Vertrag zwischen seinem Auftraggeber (der Beigeladenen zu 1)) und dem Endkunden vereinbarten Inhalten unterordnen müssen. Im Übrigen vertrete sie, die Beklagte, die Auffassung, dass sich die Beigeladene zu 1) bereits durch die Regelung in Abschnitt 2.3 der AGB für Subunternehmer, nach der die Beigeladene zu 1) (jederzeit) Änderungen oder Zusatzleistungen verlangen könne, eine umfangreiche Einflussnahme auf die Arbeit des Klägers vorbehalten habe. Mit der vereinbarten Verpflichtung zur Beratung habe der Kläger somit lediglich seine Arbeitskraft zur Verfügung gestellt, auch wenn ihm möglicherweise in fachlicher Hinsicht keine Weisungen hätten erteilt werden können. Eine solche funktionsgerecht dienende Teilhabe am Arbeitsprozess sei jedoch ausreichend. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass sowohl die Beigeladene zu 1) als auch der Kunde über einen Projektleiter verfügt hätten. Eine enge Abstimmung des Klägers mit den Projektleitern und den übrigen Projektmitarbeitern des Kunden sei zur zufriedenstellenden Leistungserbringung unerlässlich gewesen und habe regelmäßige Besprechungen erfordert. Der beim Endkunden verantwortliche Projektleiter habe daher den nur grob umrissenen Inhalt der Tätigkeit durch Einzelweisungen auszufüllen gehabt, was für eine abhängige Beschäftigung spreche. Gleichzeitig habe der Kläger auch kein das Gesamtbild der Arbeitsleistung prägendes Unternehmerrisiko getragen. Es seien keine eigenen sächlichen Betriebsmittel in nennenswertem Umfang eingesetzt worden, sondern hauptsächlich auf die vom Endkunden zur Verfügung gestellten Arbeitsmittel zurückgegriffen worden. Es sei auch weder Wagniskapital oder die Arbeitskraft mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt worden. Eine Vergütung nach Stundensätzen eröffne keinen Raum von unternehmerischen Gewinnchancen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom 16.06.2016 aufzuheben und die Klage abzuweisen,

hilfsweise, die Revision zuzulassen.

Der Kläger und die Beigeladene zu 1) beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung seines Antrages bringt der Kläger vor, das SG habe überzeugend das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses verneint. Eine zeitliche Weisungsgebundenheit ergebe sich aus dem zwischen ihm und der Beigeladenen zu 1) bestehenden vertraglichen Regelungen nicht. Auch die abgerechneten und vorgelegten Arbeitszeitnachweise sprächen gegen eine solche zeitliche Weisungsgebundenheit. Sein einzigartiges Fach- und Spezialwissen sei nachgewiesen. Soweit die Beklagte von Teamarbeit ausgehe, verkenne sie die Organisation und die Abläufe im Projekt. Er sei zu keinem Zeitpunkt in die Organisation und die Abläufe der Beigeladenen zu 1), der Firma T. oder der Firma B. AG integriert gewesen. Er habe seine Arbeit komplett selbstständig geplant und seine Arbeitsergebnisse nur nach den jeweils vereinbarten Zielen mit den entsprechenden Fachbereichen des Endkunden B. geplant. Insoweit sei auf die aktuelle Rechtsprechung des LSG Baden-Württemberg (vgl. Beschluss vom 10.06.2016, - L 4 R 3072/15 - sowie vom 15.04.2016, - L 4 KR 1612/15 -, vom 24.02.2015, - L 11 R 2016/13 -, n.v.) hinzuweisen. Sein Honorar habe ihm auch ausreichende Eigenvorsorge ermöglicht.

Die Beigeladene zu 1) rügt ergänzend, dass die Beklagte das Gesamtbild der Tätigkeit nicht ausreichend berücksichtige. Die mangelnde Leistungsbeschreibung sei den vorliegenden Projektbesonderheiten geschuldet. Gerade im Rahmen einer Beratung könne eine Leistungsbeschreibung nicht präziser sein. Schließlich lasse die Beklagte auch die Besonderheiten der IT-Branche unberücksichtigt. Nach der Rechtsprechung seien jedoch branchenspezifische Besonderheiten relevant. Zwischen ihr und dem Endkunden geschlossene Verträge seien für das Statusfeststellungsverfahren ohne Belang.

Mit Beschluss vom 03.11.2016 ist die Beigeladene zu 2) zum Verfahren beigeladen worden. Die Beigeladene zu 2) hat sich zur Sache nicht geäußert und keine Anträge gestellt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes, insbesondere des Vorbringens der Beteiligten, wird auf die Prozessakten beider Rechtszüge sowie die bei der Beklagten geführte Verwaltungsakte verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die form- und fristgerecht (vgl. § 151 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG)) eingelegte Berufung der Beklagten ist statthaft, da die Klage weder eine Geld-, Dienst- oder Sachleistung noch einen hierauf gerichteten Verwaltungsakt betrifft (vgl. § 144 Abs. 1 Satz 1 SGG).

Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das SG hat den Bescheid der Beklagten vom 27.03.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.08.2012 zu Recht aufgehoben. Für die Tätigkeit des Klägers bei der Beigeladenen zu 1) bestand in der Zeit vom 18.02. - 31.10.2009 keine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitslosenversicherung.

Gem. § 7a Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) können die Beteiligten schriftlich eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Über den Antrag entscheidet abweichend von § 28h Abs. 2 SGB IV die D. R. B. (§ 7a Abs. 1 Satz 3 SGB IV). Der Kläger und die Beigeladene zu 1) haben sich für das (fakultative) Anfrageverfahren bei der Beklagten (C.-Stelle) nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV entschieden; ein vorrangiges Verfahren bei der Einzugs- oder der Prüfstelle war nicht eingeleitet worden (zur Verfahrenskonkurrenz vgl. Urteile des erkennenden Senats vom 08.06.2011, - L 5 KR 4009/10 - und - L 5 R 4078/10 -, beide n.v.).

Gem. § 33 Abs. 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) muss ein Verwaltungsakt hinreichend bestimmt sein. Im Hinblick auf sozialversicherungsrechtliche Statusentscheidungen muss im Einzelfall zumindest durch Auslegung vor dem Hintergrund der den Beteiligten bekannten Umstände zu erschließen sein, auf welche konkreten rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten sich die Feststellung einer abhängigen Beschäftigung beziehen soll. Notwendig ist regelmäßig die Angabe einer bestimmbaren Arbeit und die gerade hiermit in Zusammenhang stehende Entgeltlichkeit (vgl. näher Bundessozialgericht (BSG), Urteil vom 11.03.2009 - B 12 R 11/07 R -; Urteil vom 04.06.2009, - B 12 R 6/08 R -, alle in juris). Außerdem darf sich weder die im Anfrageverfahren (§ 7a SGB IV) noch die im Einzugsstellenverfahren (§ 28h SGB IV) ergehende Entscheidung auf das isolierte Feststellen des Vorliegens einer abhängigen Beschäftigung beschränken. Eine Elementenfeststellung dieser Art ist nicht zulässig (BSG, Urteil vom 11.03.2009, a.a.O.). Die Beklagte ist diesen Anforderungen mit ihrem Bescheid vom 27.03.2012 gerecht geworden. Sie hat die vom Kläger bei der Beigeladenen zu 1) ausgeübte Tätigkeit mit "Gesamtprojektleiter" hinreichend bestimmt bezeichnet. Die Beklagte hat sich auch nicht auf die isolierte Feststellung eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses beschränkt, vielmehr ausdrücklich festgestellt, dass für die Beschäftigung Versicherungspflicht in der Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe.

Versicherungspflicht zur Renten- und Arbeitslosenversicherung besteht für gegen Arbeitsentgelt Beschäftigte (§ 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI), § 25 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III)). Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Dafür ist erforderlich, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist das der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsleistung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV). Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet (vgl. etwa BSG, Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R -; Urteile vom 29.07.2015 - B 12 R 1/15 R - und - B 12 KR 23/13 R -; Urteil vom 29.08.2012 - B 12 KR 25/10 R -, alle in juris). Das Unternehmerrisiko besteht (regelmäßig) in der Gefahr, bei wirtschaftlichem Misserfolg des Unternehmens das eingesetzte Kapital (ganz) zu verlieren oder mit ihm (nur) Verluste zu erwirtschaften; ihm entspricht die Aussicht auf Gewinn, wenn das Unternehmen wirtschaftlichen Erfolg hat. Abhängig Beschäftigte tragen demgegenüber das Arbeitsplatzrisiko, das in der Gefahr besteht, bei wirtschaftlichem Misserfolg des Unternehmens die Arbeitsstelle einzubüßen. Das für eine selbstständige Tätigkeit typische Unternehmerrisiko ist nicht mit einem Kapitalrisiko gleichzusetzen. Ein Kapitalrisiko, das nur zu geringen Ausfällen führt, wird das tatsächliche Gesamtbild einer Beschäftigung nicht wesentlich bestimmen (BSG, Beschluss vom 16.08.2010, - B 12 KR 100/09 B -, in juris). Maßgebendes Kriterium für das Vorliegen eines Unternehmerrisikos ist, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Allerdings ist ein unternehmerisches Risiko nur dann Hinweis auf eine selbstständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen (BSG, Urteil vom 25.04.2012, - B 12 KR 24/10 R -, in juris).

Die Unterscheidung von Unternehmer- und Arbeitsplatzrisiko ist auch in der Rechtsprechung des Senats ein wichtiges, vielfach entscheidendes Kriterium für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung einer Tätigkeit. Es steht allerdings nicht für sich allein. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Dieses bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen, also den rechtlich relevanten Umständen, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ausgangspunkt der Prüfung sind die (der jeweiligen Tätigkeit zugrundeliegenden) Vereinbarungen, die die Beteiligten - schriftlich oder ggf. auch nur mündlich - getroffen haben. Behörden und Gerichte müssen den Inhalt dieser Vereinbarungen feststellen. Sind die Vereinbarungen schriftlich getroffen worden, muss dabei auch geklärt werden, ob sie durch mündlich getroffene (Änderungs-)Vereinbarungen oder durch schlüssiges Verhalten rechtswirksam abgeändert worden sind. Steht der Inhalt der Vereinbarungen danach fest, ist zu prüfen, ob die Vereinbarungen (mit dem festgestellten Inhalt) wirksam oder wegen Verstoßes gegen zwingendes Recht unwirksam sind, wobei bei gegebenem Anlass auch die Ernsthaftigkeit der Vereinbarungen geklärt werden muss, um auszuschließen, dass ein "Etikettenschwindel" bzw. ein Scheingeschäft vorliegt und die Vereinbarung deswegen gemäß § 117 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) nichtig ist; ist letzteres der Fall, muss der Inhalt des durch das Scheingeschäft verdeckten Rechtsgeschäfts festgestellt werden. Erst auf der Grundlage der so getroffenen Feststellungen über den (wahren) Inhalt der (der jeweiligen Tätigkeit zugrundeliegenden) Vereinbarungen ist eine wertende Zuordnung des Rechtsverhältnisses zum Typus der Beschäftigung oder zum Typus der selbstständigen Tätigkeit vorzunehmen. Danach ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob besondere (tatsächliche) Umstände vorliegen, die eine hiervon abweichende Beurteilung notwendig machen (vgl. BSG, Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R -; Urteile vom 29.07.2015 - B 12 R 1/15 R - und - B 12 KR 23/13 R -, alle in juris). Zu den besonderen (tatsächlichen) Umständen dieser Art kann insbesondere die Verteilung der Rechtsmacht in einem Unternehmen und die daraus folgende Rechtsstellung bzw. Rechtsmacht der Person gehören, deren Tätigkeit in statusrechtlicher Hinsicht zu prüfen ist. Deshalb wird es vielfach ausschlaggebend darauf ankommen, ob die in Rede stehende Person ihre Tätigkeit in einem (im Rechtssinne) "eigenen" oder in einem "fremden" (Einzel-)Unternehmern verrichtet bzw. - bei Kapitalgesellschaften, wie einer GmbH - ob und in welchem Maße sie aufgrund einer Kapitalbeteiligung oder ggf. aufgrund gesellschaftsvertraglicher Regelungen über (Stimm-) Rechte (in der Gesellschafterversammlung) verfügt und welche Rechtsmacht ihr daraus erwächst (dazu näher etwa BSG, Urteile vom 11.11.2015 - B 12 R 2/14 R - und B 12 KR 10/14 R -, in juris). Das Fehlen der den sozialversicherungsrechtlichen Status des selbstständig erwerbstätigen Unternehmers ausmachenden Rechtsmacht im Unternehmen kann weder durch besonderes Fachwissen noch durch langjährige Berufserfahrung ausgeglichen werden. Auch der besonders oder gar herausragend qualifizierte und kaum ersetzbare Arbeitnehmer wird allein deshalb nicht zum (Mit-) Unternehmer neben dem Betriebsinhaber, sondern er bleibt abhängig Beschäftigter (BSG, Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R - und Urteile vom 29.07.2015 - B 12 R 1/15 R - und B 12 KR 23/13 R -, alle in juris).

Die Zuordnung des konkreten Lebenssachverhalts zum rechtlichen Typus der (abhängigen) Beschäftigung als nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV) nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung erfordert nach der Rechtsprechung des BSG eine Gewichtung und Abwägung aller als Indizien für und gegen eine Beschäftigung bzw. selbstständige Tätigkeit sprechenden Merkmale der Tätigkeit im Einzelfall. Bei Vorliegen gegenläufiger, d. h. für die Bejahung und die Verneinung eines gesetzlichen Tatbestandsmerkmals sprechender tatsächlicher Umstände oder Indizien hat das Gericht (ebenso die Behörde) insoweit eine wertende Zuordnung aller Umstände im Sinne einer Gesamtabwägung vorzunehmen. Diese Abwägung darf allerdings nicht (rein) schematisch oder schablonenhaft erfolgen, etwa in der Weise, dass beliebige Indizien jeweils zahlenmäßig einander gegenübergestellt werden, sondern es ist in Rechnung zu stellen, dass manchen Umständen wertungsmäßig größeres Gewicht zukommen kann als anderen, als weniger bedeutsam einzuschätzenden Indizien. Eine rechtmäßige Gesamtabwägung setzt deshalb - der Struktur und Methodik jeder Abwägungsentscheidung (innerhalb und außerhalb des Rechts) entsprechend - voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls wesentlichen Indizien festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und in dieser Gesamtschau nachvollziehbar, d. h. den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei, gegeneinander abgewogen werden (BSG, Urteil vom 24.05.2012 - B 12 KR 14/10 R - und - B 12 KR 24/10 R -, beide in juris).

Von diesen Rechtsgrundsätzen ausgehend gelangt der Senat unter Abwägung aller Umstände zu der Überzeugung, dass der Kläger in seiner Tätigkeit als Projektleiter vom 18.02.2009 bis 31.10.2009 nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis gestanden hat, er vielmehr selbstständig tätig geworden ist und deshalb Versicherungspflicht in der Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitslosenversicherung nicht bestand.

Eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung mit der Folge, dass ein Vertrag zwischen dem Kläger und dem Entleiher zustande gekommen wäre, kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die Beigeladene zu 1) über eine Erlaubnis nach dem AÜG verfügt. Im Übrigen läge Arbeitnehmerüberlassung nur vor, wenn sich die Verpflichtung der Beigeladenen zu 1) gegenüber ihrem Kunden in der Zurverfügungstellung des Klägers erschöpfte (BAG 09.11.2004, 7 AZR 217/94, juris). Die vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Beigeladenen zu 1) und dem Kunden sind dem Senat nicht bekannt, da die entsprechenden Verträge nicht vorgelegt werden. Der zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1) geschlossene Vertrag spricht gerade nicht für Arbeitnehmerüberlassung, denn der Kläger war danach selbstständig tätig (dazu im Folgenden).

Der Kläger war als fachlicher Projektleiter für die Beigeladene zu 1) tätig. Inhalt der Tätigkeit war das Projektmanagement der Transition. Er plante und beriet die Betriebsübernahmen der einzelnen Fachgebiete in die Verantwortung der T ... Die Delegierung und Anweisung der Aufgaben und Tätigkeiten des Projekts sollten über die jeweiligen Linienverantwortlichen der T. erfolgen. Bei dem Projekt handelte es sich um das Tasking Out von Applikationsbasisbetrieben von Enterprise Applikation der B. AG an T ... Ziel des Projekts war die termingerechte Überführung des Applikationsbasisbetriebs in den Betrieb von T ... Der Kläger war hierbei nicht in einer Weise in den Betrieb der Beigeladenen zu 1) eingebunden, dass von einer Eingliederung gesprochen werden kann. Der Kläger hatte die Tätigkeit nach seinen glaubhaften Angaben gegenüber dem SG und dem Senat (zunächst) dahingehend ausgeübt, Probleme zu finden und diese zu definieren und zu bewältigen ist. Hierzu hat er mit Mitarbeitern vor Ort Besprechungen durchgeführt und das dortige Umfeld kennengelernt. Die eigentliche Abwicklung des Auftrages, die Projektgestaltung hat er jedoch in seinem Home-Office verrichtet und im Übrigen zur Einspielung, aus Sicherheitsgründen, ausschließlich ein ihm von der Endkundin zur Verfügung gestelltes Laptop genutzt. Dass er hierbei auf infrastrukturelle Ressourcen (Manpower oder das dortige IT-System o.ä.) der Beigeladenen zu 1) zurückgegriffen hat, ist weder vorgetragen noch ist dies dem Senat anderweitig ersichtlich. Nach dem Verständnis des Senats erforderte die konkrete erforderliche Projektgestaltung bereits nach dem Inhalt der Verrichtung auch keine derartige - kollegiale - Zusammenarbeit mit Angestellten der Beigeladenen zu 1) oder einen Rückgriff auf bei der Beigeladenen zu 1) ggf. vorhandene Erfahrungswerte, als die Programmerstellung nur in einem koordinierten Arbeitsablauf möglich gewesen wäre. Nach den glaubhaften Angaben des Klägers war zunächst nur die Zielbestimmung vereinbart. Die erforderlichen systemtechnischen Details haben sich hingegen erst während der Abwicklung des Projekts gezeigt. Bereits hiernach oblag es ausschließlich dem Kläger, ohne eine etwaige Einbindung in den Betriebsablauf der Beigeladenen zu 1), die konkret erforderlichen Maßnahmen in Kontakt mit Mitarbeitern der Endkundin zu ergreifen und zu steuern. Da mithin eine Zusammenarbeit mit Angestellten der Beigeladenen zu 1) oder eine anderweitige Einbindung in den betrieblichen Prozess der Beigeladenen zu 1) weder aufgabenspezifisch erforderlich war noch anderweitig ersichtlich ist, steht für den Senat fest, dass der Kläger bei der Abwicklung des Auftrages weitestgehend autark gearbeitet hat. Dass der Kläger teilweise mit einem von der Endkundin gestellten Laptop arbeiten musste, begründet ebenfalls keine Eingliederung in den Betrieb der Beigeladenen zu 1). Die Nutzung eines von anderen vorgehaltenen/betriebenen Systems/Netzes (Logistik) schließt eine selbstständige Tätigkeit nicht aus (vgl. BSG, Urteil vom 30.10.2013 - B 12 KR 17/11 R -, in juris, dort Rn. 37). Die Verwendung von Mitteln oder Materialien, die im Eigentum des Auftraggebers bzw. des Kunden stehen oder die dieser zur Verfügung stellt, ist bei der Durchführung von Aufträgen nicht unüblich, sondern wird bspw. im Werkvertragsrecht als möglicher Umstand ausdrücklich vorausgesetzt (vgl. § 645 Abs. 1 BGB). Dies gilt im Besonderen im IT-Bereich auch unter Sicherheitsaspekten.

Der Senat vermag vorliegend auch keine Weisungsbefugnis der Beigeladenen zu 1) gegenüber dem Kläger erkennen. Der Kläger war hinsichtlich der Zeit und des Ortes, an dem er seine Leistung zu erbringen hatte, im Wesentlichen frei. Bindungen ergaben sich insofern insbesondere nicht aus der "Beauftragung" der Klägers, die in Ziff. 1 Buchst. b) den vereinbarten Stundensatz ausdrücklich nicht davon abhängig machte, an welchen Tagen, zu welcher Tageszeit, in welchem Umfang und an welchem Ort die Arbeiten durchgeführt werden. Eine Weisungsbefugnis der Beigeladenen zu 1) gegenüber dem Kläger hinsichtlich Zeit und Ort der Leistung war damit individualvertraglich ausgeschlossen. Örtliche Bindungen bestanden allenfalls faktisch dann, wenn der Kläger am Sitz der Endkundin tätig geworden ist, etwa um Programmteile auf das System aufzuspielen. Abgesehen davon, dass eine Verrichtung der Tätigkeit im Betrieb des Auftraggebers nur ein - wenn auch gewichtiges - Indiz für eine abhängige Beschäftigung, aber kein zwingendes Merkmal sein kann, denn auch Tätigkeiten, die am Betriebssitz des Auftraggebers ausgeführt werden, können selbstständiger Natur sein (vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 21.10.2014 - L 11 R 4761/13 -, in juris, dort Rn. 31; LSG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 01.11.2012 - L 1 R 306/10 -, in juris, dort Rn. 30), erfolgte die Tätigkeit bei der Endkundin jedenfalls ohne dass es eine entsprechende Verpflichtung durch die Beigeladene zu 1) gegeben hat. Es bestand auch keine Weisungsabhängigkeit in zeitlicher Hinsicht. Eine solche ist nur gegeben, wenn ständige Dienstbereitschaft erwartet wird oder wenn der Mitarbeiter in nicht unerheblichem Umfang auch ohne entsprechende Vereinbarung herangezogen wird, ihm also die Arbeitszeiten letztlich "zugewiesen" werden (LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 21.10.2014 - L 11 R 4761/13 -, in juris, dort Rn. 32). Dies war bei dem Kläger ersichtlich nicht der Fall.

Ein fachliches Weisungsrecht der Beigeladenen zu 1) war in der Beauftragung zwar nicht ausdrücklich ausgeschlossen, in Ziff. 1 Buchst. e) wurde jedoch vereinbart, dass der Kläger seine Aufgaben eigenverantwortlich übernimmt. Bereits hiermit wird deutlich, dass der Beigeladenen zu 1) keine Weisungsbefugnis zustehen sollte. Eine solche konnte faktisch auch nicht praktiziert werden, da die für die Ausführung des Auftrags erforderlichen fachlichen Kenntnisse (ausschließlich) in der Person des Klägers vorhanden waren. Die Beigeladene zu 1) hat insoweit auch vorgetragen, dass einer ihrer fest angestellten Mitarbeiter die Tätigkeit des Klägers nicht hätte übernehmen können. Belegt wird dies durch die Tatsache der Beauftragung des Klägers. Auch der Umstand, dass bei Vertragsabschluss zwischen der Beigeladenen zu 1) und der Endkundin nur die Zielbestimmung vereinbart wurde, die konkret durchzuführenden Umsetzungen jedoch erst durch den Kläger ermittelt und definiert werden mussten, spricht bereits dem Grunde nach dagegen, dass der Beigeladenen zu 1) die Erteilung konkreter Arbeitsanweisungen möglich gewesen wäre. Aus der insofern bestehenden Unbestimmtheit der vertraglichen Leistungen kann auch nicht auf eine Weisungsabhängigkeit des Klägers geschlossen werden, insb. als eine Qualitätsprüfung nicht vertraglich vereinbart war und nach den Angaben der Beigeladenen zu 1) auch nicht stattgefunden hat. Die Beigeladene zu 1) ist in der Abwicklung des Projekts gegenüber der Endkundin lediglich als Rechnungssteller aufgetreten und hat ausschließlich administrative Aufgaben wie bspw. den Vertragsabschluss, Preisverhandlungen und die Rechnungsprüfung übernommen. Die hierbei allenfalls am Rande durchgeführte Leistungskontrolle erfolgte nach Erbringung von (Teil-)Leistungen entsprechend einer werkvertraglichen Leistungskontrolle. Vor diesem Hintergrund sieht der Senat im vorliegenden Fall auch im Ausfüllen der Leistungsnachweise kein Indiz für eine abhängige Beschäftigung, sondern eine auch bei Dienstleistern im IT-Bereich übliche Vorgehensweise.

Im Hinblick auf die Tätigkeit des Klägers vermag der Senat daher keine, auch keine "funktionsgerecht dienende" (vgl. BSG, Urteil vom 18.12.2001 - B 12 KR 8/01 R -, in juris, dort Rn. 20), Weisungsgebundenheit zu erkennen. Hierauf kann jedoch, als eine abhängige Beschäftigung prägendes Element, nie gänzlich verzichtet werden (LSG Hessen, Urteil vom 30.11.2000 - L 14 KR 777/97 -, in juris, dort Rn. 22).

Eine Weisungsabhängigkeit des Klägers ergibt sich auch nicht aus den AGB für Subunternehmer der Beigeladenen zu 1), die nach dem zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1) geschlossenen Vertrag Gegenstand der Vereinbarung sein sollten. Der Senat lässt offen, ob den formellen Anforderungen an die Einbeziehung von AGBs in Vertragsverhältnisse genügt ist und diese wirksam Bestandteil des zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1) geschlossenen Vertrages geworden sind (§ 305c Abs. 1 BGB). Denn jedenfalls vermag der Senat den Ziffern 2.2 und 2.3 der AGB der Beigeladenen zu 1) aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Falls ein Weisungsrecht nicht zu entnehmen. Selbst wenn man 2.2 und 2.3 der AGBs der Beigeladenen zu 1) so verstünde, die Beigeladene zu 1) habe sich mithilfe ihrer AGBs vertraglich eine umfassende Einflussnahme auf die Arbeit des Klägers vorbehalten, das einem Weisungsrecht des Arbeitgebers gleichkomme (LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 14.02.2012 - L 11 KR 3007/11 - in juris, dort Rn. 60), konnte sie jedenfalls eine solche Einflussnahme vorliegend nicht ausüben, weil bei ihr, der Beigeladenen zu 1), die erforderlichen Spezialkenntnisse fehlten.

Ein Indiz für eine selbstständige Tätigkeit ist das mit dem Einsatz eigenen Kapitals verbundene Unternehmerrisiko, das im Rahmen der Würdigung des Gesamtbildes zu beachten ist (BSG, Beschluss vom 16.08.2010 - B 12 KR 100/09 B -, in juris, dort Rn. 10 m.w.N.). Maßgebliches Kriterium für ein solches Risiko eines Selbstständigen ist, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der tatsächlichen und sächlichen Mittel also ungewiss ist (vgl. BSG, Urteil vom 25.04.2012 - B 12 KR 24/10 R -, in juris, dort Rn. 29). Hierbei ist bezüglich der vom Kläger verrichteten Tätigkeit das Unternehmerrisiko nicht (nur) mit einem Kapitalrisiko gleichzusetzen, da dies vielen freiberuflichen Tätigkeiten nicht gerecht wird, die von Selbstständigen ausgeübt werden, deren Leistungen nicht oder nicht wesentlich im Einsatz von Geldkapital, sondern von Wissen, Fertigkeiten oder geistigem Können besteht. Das BSG hat dies berücksichtigt und ein dahingehendes Verständnis des Unternehmensrisikos entwickelt, dass ein Unternehmerrisiko schon dann getragen wird, wenn der Erfolg des Einsatzes seiner Arbeitskraft ungewiss ist, namentlich, wenn kein Mindesteinkommen garantiert ist (vgl. BSG, Urteil vom 25.04.2012 - B 12 KR 24/10 R -, in juris, dort Rn. 29). Zwar war der Kläger im konkreten Auftragsverhältnis nicht dem Risiko ausgesetzt, dass der Einsatz seiner Arbeitskraft überhaupt mit einem Entgelt entlohnt werden wird, da eine Vergütung mit festem Stundenlohn nach geleisteten Arbeitsstunden vereinbart war, jedoch ist zu berücksichtigen, dass der Kläger für den Fall, dass er mehr als die geplanten 1.000 Projektstunden hätte erbringen müssen bzw. der Stunden, die sich durch die Erweiterung der Tätigkeit bis 31.10.2009 ergaben, bspw. wegen unerwartet auftretender Schwierigkeiten, keinen Anspruch auf zusätzliche Vergütung gehabt hätte, sodass auch insoweit ein wenn auch geringes wirtschaftliches Risiko bestand. Ein solches ist auch darin zu erkennen, dass der Kläger mit Laptop und der Unterhaltung eines Home-Office teilweise eigene Betriebsmittel eingesetzt hat. Auch hierin manifestiert sich - insb. in der betriebsmittelarmen Dienstleistungsbranche - ein unternehmerisches Risiko. Entsprechendes gilt auch für die erheblichen Fortbildungskosten des Klägers, die dieser selbst getragen hat.

Im Rahmen seiner Gesamtabwägung berücksichtigt der Senat ferner maßgeblich die Höhe des vereinbarten Stundenhonorars von 90,- EUR. Nach neuester Rspr. des BSG (Urteil vom 31.03.2017 - B 12 R 7/15 R -, in juris, dort Rn. 50) ist die Vereinbarung von Entgelten - von gesetzlichen Vergütungsordnungen abgesehen - zwar Sache der Vertragspartner und Teil der Privatautonomie. Liegt das vereinbarte Honorar jedoch deutlich über dem Arbeitsentgelt eines vergleichbar eingesetzten sozialversicherungspflichtig Beschäftigten und lässt es dadurch Eigenvorsorge zu, ist dies ein gewichtiges Indiz für eine selbstständige Tätigkeit. Bei einem Stundensatz von 90,- EUR schon im Jahr 2009 errechnet sich bei einer "regulären" 40-Stunden-Wochen ein monatliches Bruttogehalt von 14.400,- EUR (172.800,-EUR jährlich). Dies liegt deutlich über den im Internet zugänglichen Einkommensmöglichkeiten angestellter IT-Projektmanager (bspw. https://g ...de/g.-von-a-bis-z/it/I ...html), die bei einer mehr als 10jährigen Berufserfahrung von durchschnittlichen Verdiensten von 82.400,- EUR jährlich berichten und auch über den Angaben des Prokuristen der Beigeladenen zu 1), der die Entlohnung mit ca. 50.000,- EUR bis 60.000,- EUR bezifferte. Aus dem vereinbarten Stundensatz von 90,- EUR ist, ohne dass dies einer dezidierten Begründung bedürfte, ohne Weiteres eine soziale Absicherung zu leisten.

Für eine selbstständige Tätigkeit des Klägers spricht schließlich - wenn auch von untergeordneter Bedeutung -, dass er nach Ziff. 1 Buchst. e) auch für weitere Auftraggeber tätig werden durfte und dies nach der vorgelegten Rechnung vom 10.03.2009 auch der Fall war und er weder bezahlten Urlaub beanspruchen konnte noch Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall hatte (vgl. BSG, Urteil vom 12.02.2004 - B 12 KR 26/02 R - in juris, dort Rn. 25 f.). Unerheblich ist demgegenüber, dass dem Kläger durch die Beigeladene zu 2) ein Gründungszuschuss bewilligt worden ist. Abgesehen davon, dass es an einer zeitlichen Überschneidung fehlt, erschöpft sich die der Bewilligung zu Grunde liegende gesetzliche Regelung in der Gewährung einer Sozialleistung und enthält keine Feststellung, dass die Tätigkeit, für die der Zuschuss gewährt wird, eine selbstständige Tätigkeit ist. Zu einer rechtlich bindenden Entscheidung wäre die Beigeladene zu 2) auch gar nicht befugt (LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 26.07.2016 - L 11 R 5180/13 - und Urteil vom 27.04.2016 - L 5 R 1753/15 -, beide in juris).

Im Blick auf das Gesamtbild der Arbeitsleistung des Klägers gelangt der Senat daher, trotz des schwach ausgeprägten unternehmerischen Risikos des Klägers in Ansehung der fehlenden Eingliederung in den Betrieb der Beigeladenen zu 1), der fehlenden Weisungsbefugnis der Beigeladenen zu 1) gegenüber dem Kläger und der Höhe des vereinbarten Stundenhonorars zu der Überzeugung, dass der Kläger seine Tätigkeit als Projektleiter in der Zeit vom 18.02. - 31.10.2009 nicht in einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis ausgeübt hat und daher Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung nicht bestand.

Das Urteil des SG vom 16.06.2016 ist hiernach nicht zu beanstanden; die Berufung ist zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1) werden der Beklagten auferlegt, jedoch nicht die Kosten der Beigeladenen zu 2), da diese keine Anträge gestellt und damit auch kein Prozessrisiko auf sich genommen hat.

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) liegen nicht vor.