L 7 B 748/07 AS ER

I. Der Beschluss des Sozialgerichts München vom 31. Juli 2007 wird in Ziffer I und II aufgehoben und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Beschwerdeführerin gegen den Absenkungsbescheid der Beschwerdegegnerin vom 21.06.2007 angeordnet.
II. Die Beschwerdegegnerin trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin in beiden Rechtszügen.

Gründe:

I.

Die Beteiligten streiten wegen der Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II.

Die Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin (Bg.) erließ mit Datum 21.06.2007 zwei Bescheide gegen die Antragstellerin und Beschwerdeführerin (Bf.), die Leistungen von ihr bezieht: In einem Bescheid stellte sie die Absenkung des Arbeitslosengel- des II in Höhe von 30 v.H. der für die Bf. maßgebenden Regelleistung - höchstens in Höhe des der Bf. zustehenden Auszahlungsbetrages - für die Zeit vom 01.07. bis 30.09.2007 fest. Zur Begründung führte die Bg. aus, die Bf. habe sich bis zum 21.06.2007 trotz Belehrung über die Rechtsfolgen geweigert, eine ihr angebotene Eingliederungsvereinbarung abzuschließen; ein wichtiger Grund für dieses Verhalten liege nicht vor. Mit weiterem Bescheid vom gleichen Tag erließ die Bg. gegen die Bf. einen "Eingliederungsverwaltungsakt" nach § 15 Abs. 1 Satz 6 SGB II.

Gegen den Absenkungsbescheid legte die Bf. am 01.07.2007 Wi-derspruch ein. Darüber ist noch nicht entschieden. Am 02.07.2007 stellte sie beim Sozialgericht München einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes. Das Sozialgericht hat die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs mit Beschluss vom 31.07.2007 abgelehnt. An der Rechtmäßigkeit des Absenkungsbescheids, so das Sozialgericht zur Begründung, bestünden keine ernstlichen Zweifel. Die in der angebotenen Eingliederungsvereinbarung enthaltene Verpflichtung, an der Maßnahme "Jobbüro" der DAA teilzunehmen, sei der Bf. in jeder Beziehung zumutbar gewesen. Zu einem Konflikt mit der von der Bf. ausgeübten Nebenbeschäftigung werde es nicht kommen. Auch die Betreuung des 13-jährigen Sohnes der Bf. stehe der Ver-pflichtung nicht entgegen; eventuelle gesundheitliche Probleme des Jungen würden allenfalls zu Einzelfallbefreiungen berech-tigen, nicht aber zu der Verweigerung der gesamten Maßnahme. Auch das Verhalten von Mitarbeitern der Bg. sei kein Grund, sich dem Abschluss einer Eingliederungsvereinbarung zu ver-schließen. Einen gleichzeitig gestellten Antrag auf Bewilli-gung von Prozesskostenhilfe (im Folgenden: PKH) hat das Sozi-algericht gemäß § 73 a Abs. 1 Satz 1 des Sozialgerichtsgeset-zes in Verbindung mit § 118 Abs. 2 Satz 4 der Zivilprozessordnung abgelehnt.

Gegen den Beschluss des Sozialgerichts richtet sich die Be-schwerde. Das Sozialgericht hat der Beschwerde nicht abgehol-fen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Akten der Bg. sowie die Akten des Sozialgerichts und des Baye-rischen Landessozialgerichts verwiesen. Diese waren alle Ge-genstand der Entscheidungsfindung.

II.

Die zulässige Beschwerde ist, soweit der Beschluss des Sozial-gerichts München vom 31.07.2007 angefochten ist, auch begrün-det. Der Senat hält es für angebracht, die aufschiebende Wir-kung des Widerspruchs anzuordnen.

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist nicht die Entscheidung des Sozialgerichts, die Bewilligung von PKH abzulehnen. Weder dem Schriftsatz der Bf. vom 13.08.2007 noch vom 20.08.2007 lässt sich ein entsprechendes Rechtsschutzbegehren entnehmen. Im Schriftsatz vom 20.08.2007 ist vielmehr ausdrücklich davon die Rede, Gegenstand des Verfahrens sei ein Antrag auf Anord-nung der aufschiebenden Wirkung; die PKH-Ablehnung durch das Sozialgericht wird mit keinem Wort erwähnt. Damit hat die Bf. den Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens begrenzt.

Im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung kommt der Senat zum Schluss, dass die Anordnung der aufschiebenden Wirkung vor-zugswürdig ist. Allerdings ist dem Sozialgericht in weiten Teilen seiner Begründung beizupflichten. In der Tat existieren keine Anhaltspunkte, der Bf. hätte der Abschluss der Einglie-derungsvereinbarung nicht zugemutet werden können, weil sie entweder durch ihre Nebenbeschäftigung oder die Betreuung ih-res Sohnes zeitlich zu sehr gebunden sei, oder weil sie von Mitarbeitern der Bg. inadäquat behandelt worden sei. Das Sozi-algericht hat die dazu vorgebrachten Argumente richtig gewür-digt. Auch der Vortrag der Bf. im Beschwerdeverfahren über-zeugt nicht.

Dass der Senat dennoch dem Begehren der Bf. entspricht, liegt daran, dass die Absenkungsregelung des § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchstabe a SGB II zu verfassungsrechtlichen Zweifeln Anlass gibt:

Allgemein werden gegen die Absenkung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchstabe a SGB II erhebliche verfassungsrechtliche Be-denken geäußert. Zwar hat der Senat im Urteil vom 17. März 2006 - L 7 AS 118/05 - die Auffassung vertreten, eine Sanktion nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a SGB II verstoße nicht gegen die Verfassung. Auch wenn der Senat somit bereits Position bezogen hat, darf man sich dem Umstand nicht verschließen, dass insoweit eine Gegenmeinung existiert, deren Argumente durchaus von Gewicht sind: So hat es das Bundesverfassungsgericht im Kammerbeschluss vom 14. Februar 2005 - 1 BvR 199/05 - offenkundig als problematisch angesehen, ob bei der Weigerung, eine Eingliederungsvereinbarung abzuschließen, die Geldleistungen gekürzt werden dürfen oder ob es ausreicht, an Stelle der Vereinbarung einen Verwaltungsakt zu erlassen (darauf ohne eigene Stellungnahme Bezug nehmend Adolph in: Linhart/ders., SGB II, SGB XII und AsylbLG, § 31 SGB II RdNr. 23 ). Auch das Landessozialgericht Baden-Württemberg hat sich im Beschluss vom 22. Januar 2007 - L 13 AS 4160/06 ER-B - skeptisch gezeigt. Des weiteren finden sich in der Literatur zahlreiche Stimmen, welche die Verfassungsmäßigkeit in Zweifel ziehen (vgl. Berlit in: LPK-SGB II, 2. Auflage 2007, § 31 RdNr. 14 m.w.N.; Müller in: Hauck/Noftz, SGB II, § 15 RdNr. 21 ; Lang, Die Eingliederungsvereinbarung zwischen Autonomie und Bevormundung, NZS 2006, S. 176 (184); O Sullivan, Verfassungsrechtliche Fragen des Leistungsrechts der Grundsicherung für Arbeitsuchende, SGb 2005, S. 369 (373 f.); vgl. auch Valgolio in: Hauck/Noftz, SGB II, § 31 RdNr. 11 , der zwar die verfassungsrechtliche Problematik nicht beleuchtet, jedoch die Meinung vertritt, die schützenswerten Belange des zuständigen Trägers könnten ausreichend dadurch gewahrt bleiben, dass der Inhalt einer vorgeschlagenen Eingliederungsvereinbarung gemäß § 15 Abs. 1 Satz 6 SGB II durch Verwaltungsakt geregelt werde).

Die Argumente derer, die verfassungsrechtliche Bedenken hegen, weisen durchaus Substanz auf. Eine Eingliederungsvereinbarung verkörpert ohne Zweifel ein effizientes Instrument, um den er-werbsfähigen Hilfesuchenden besser in den Eingliederungspro-zess einbeziehen zu können (vgl. Urteil des Senats vom 17. März 2006 - L 7 AS 118/05; vgl. auch Lang, Die Eingliederungsvereinbarung zwischen Autonomie und Bevormundung, NZS 2006, S. 176 (176 f., 182)). Die Handlungsform des öffentlich-rechtlichen Vertrages ist, wenn sich die Vertragsparteien ebenbürtig gegenüberstehen, sicherlich geeignet, beim Hilfesuchenden Engagement zu wecken und Akzeptanz gegenüber den Vorstellungen des Leistungsträgers zu erzeugen. Dass sich der Hilfesuchende selbst einbringt, dürfte unverzichtbare Voraussetzung für eine erfolgreiche und nachhaltige Eingliederung in das Berufsleben sein. Dazu ist die Eingliederungsvereinbarung im Prinzip weitaus besser geeignet als einseitige Regelungen per Verwaltungsakt. Solange sie auf freiwilliger Basis zustande kommt, bestehen auch keinerlei verfassungsrechtliche Bedenken.

Im Urteil vom 17. März 2006 - L 7 AS 118/05 - hat der Senat diese positive verfassungsrechtliche Einschätzung auch auf die Absenkungsregelung des § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchstabe a SGB II erstreckt. Es kann dahin stehen, ob an dieser Rechtsansicht festzuhalten ist. Bei unvoreingenommener Würdigung der dagegen vorgebrachten Einwände muss jedenfalls eingeräumt werden, dass die Erfolgsaussichten in der Hauptsache zumindest offen erscheinen. Aus den oben genannten Gründen weist die Handlungsform der Eingliederungsvereinbarung erhebliche Effizienzvorteile gegenüber dem Verwaltungsakt auf. Das gilt aber nur dort, wo tatsächlich ein Konsens zwischen Leistungsträger und Hilfeempfänger besteht. Diesen zu erreichen, mag in vielen Fällen erfordern, die Hilfeempfänger zunächst argumentativ zu erreichen und zu überzeugen, damit Einsicht und Kooperationsbereitschaft wachsen. In den Fällen aber, in denen die Überzeugungsarbeit des Leistungsträgers keine Früchte trägt und die Hilfeempfänger sich fortgesetzt verweigern, bedarf es wohl hoheitlicher Mittel, um diese zur Mitarbeit zu bewegen. Es erschiene aber nicht unbedenklich, diesen Personen ausgerechnet einen Vertragsschluss aufzuzwingen. Vertragliche Vereinbarungen müssen im Prinzip auf Freiwilligkeit im Sinn autonomer Entscheidungen beruhen. Hilfeempfängern darf zwar "zugeredet" werden, ihre Entscheidung, eine Eingliederungsvereinbarung abzuschließen, muss jedoch letzlich Ausdruck der Selbstbestimmung bleiben. Damit verträgt sich die Ausübung von staatlichem Zwang grundsätzlich nicht; diesbezüglich sei auf den Rechtsgedanken des § 123 BGB hingewiesen. Ein unter diesen Umständen abgeschlossener "Vertrag" trägt Züge eines Formmissbrauchs; in Wahrheit nämlich handelt es sich möglicherweise um einseitiges Diktat. Es ist sicher richtig, dass bei formaler Betrachtung ein Kontrahierungszwang im eigentlichen Sinn nicht gegeben ist. Jedoch darf nicht übersehen werden, dass die Sanktionsbewehrung des § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchstabe a SGB II erheblichen Druck auf die Hilfeempfänger ausübt, der möglicherweise über das, was an Überzeugungsarbeit im Rahmen der Vertragsanbahnung vertretbar erscheint, hinausgeht. Natürlich müssen die Leistungsträger über ein rechtliches Instrumentarium verfügen, um nicht kooperationswilligen Hilfeempfängern begegnen zu können. Ob man ihnen aber mittels Sanktionsdruck ein "Placet" zu einem Vertrag abringen darf, erscheint fraglich; die besondere Effizienz einer tatsächlich konsensualen Eingliederungsvereinbarung kann durch mittels Druck bewirkte Verträge ohnehin nicht erreicht werden. Konsequenter und ehrlicher wäre, die erforderlichen Regelungen einseitig-hoheitlich durch Verwaltungsakt zu treffen.

Hinzu kommt, dass mit § 15 Abs. 1 Satz 6 SGB II eine wirkungs-volle Alternative besteht, die Hilfesuchenden zur Mitarbeit zu bewegen. Es wäre keinesfalls abwegig, darin in Verbindung mit den weiteren Sanktionsmöglichkeiten nach § 31 Abs. 1 SGB II ein hinreichend effizientes Instrumentarium zur Eingliederung ins Erwerbsleben zu erblicken. Ob daneben auch noch eine Sanktion nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchstabe a SGB II verhältnismäßig ist, erscheint trotz der zitierten Rechtsprechung des Senats problematisch. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass die Missachtung von Eingliederungsverwaltungsakten möglicher-weise nicht sanktioniert ist. Sichtet man die Stimmen in der Literatur dazu, vermag man tatsächlich eine bedeutsame Auffas-sung festzustellen, wonach die Absenkung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b SGB II nicht auch bei Verstößen gegen Eingliederungsverwaltungsakte nach § 15 Abs. 1 Satz 6 SGB II greift (Müller in: Hauck/Noftz, SGB II, § 15 RdNr. 46 ; Valgolio in: a.a.O., § 31 RdNr. 19 ; Rixen in: Eicher/Spellbrink, SGB II, 2005, § 31 RdNr. 13; für eine analoge Anwendbarkeit Berlit in: LPK-SGB II, 2. Auflage 2007, § 31 RdNr. 27; a.A. auch Schumacher in: Oestreicher, SGB XII/SGB II, § 31 SGB II RdNr. 30 ). Auch der Senat tendiert bei summarischer Prü-fung dazu, eine analoge Anwendung von § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b SGB II auf Verstöße gegen Eingliederungsverwaltungs-akte abzulehnen. Denn von Verfassungs wegen sind Rechtsanalo-gien zu sozialrechtlichen Sanktionsvorschriften nur äußerst eingeschränkt zulässig. Dennoch räumt dieser Befund die Beden-ken gegen § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchstabe a SGB II nicht gänzlich aus. Bestünde keine Sanktionierung von Verstößen ge-gen Eingliederungsverwaltungsakte, wären diese zwar "ein stumpfes Schwert". Diesen Mangel zu beseitigen, ist aber Aufgabe des Gesetzgebers. Ob der jedoch dadurch kompensiert werden darf, dass man Eingliederungsverwaltungsakte vermeidet, indem man Hilfebedürftige zu Vereinbarungen drängt, lässt sich nicht guten Gewissens bejahen. Denn der massive Eingriff in die Privatautonomie, den § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchstabe a SGB II mit sich bringt, mag vor dem Hintergrund des Übermaßverbotes inadäquat erscheinen.

Die geschilderten verfassungsrechtlichen Bedenken tragen im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung wesentlich dazu bei, dass die Anordnung der aufschiebenden Wirkung opportun erscheint. Dafür spricht weiter, dass das Rechtsgut, um das der Streit kreist, von sehr hoher Wertigkeit und Sensibilität ist; es geht immerhin um das grundrechtlich verfasste Recht auf ein menschenwürdiges Dasein (vgl. BVerfG NVwZ 2005, S. 927 (928)). Daran vermag auch nichts zu ändern, dass der Gesetzgeber mit § 39 Satz 1 SGB II auf genereller Ebene den Vorrang des Vollziehungsinteresses zum Ausdruck gebracht hat.

Dass der Absenkungszeitraum nunmehr abgelaufen ist, steht der Anordnung der aufschiebenden Wirkung ausnahmsweise nicht entgegen. Zwar kann im Rahmen der Interessenabwägung je nach Einzelfall auch das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer aktuellen, dringenden Notlage ein maßgebender Abwägungsgesichtspunkt sein. Angesichts dessen aber, dass die Bf. die Beschwerde zum Einen sehr zügig eingelegt, zum Anderen ebenso zeitnah begründet hat, wäre es vor dem Hintergrund von Art. 19 Abs. 4 GG unangebracht, einstweiligen Rechtsschutz mit der Begründung zu verweigern, die Notlage habe sich durch Zeitablauf erledigt. Damit geriete im vorliegenden Fall das Rechtsschutzbegehren der Bf. in unvertretbarer Weise in eine Abhängigkeit vom Bearbeitungstempo der Gerichte.

Ein PKH-Antrag für das Beschwerdeverfahren, über den zu ent-scheiden wäre, liegt nicht vor. Zwar hat die Bf. im Schrift-satz vom 20.08.2007 erklärt, "Prozessvollmacht sowie ergänzte PKH-Erklärung" würden nachgereicht, was mit viel gutem Willen als PKH-Antrag aufzufassen sein könnte. Mit Schriftsatz vom 17.09.2007 hat sie dann aber lediglich die Prozessvollmacht übersandt, womit sie jedenfalls von dem PKH-Antrag Abstand ge-nommen hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwen- dung von § 193 SGG.

Dieser Beschluss ist nicht weiter anfechtbar (§ 177 SGG).