L 9 EG 27/06

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Sozialgericht München vom 15.02.2006 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
II. Außergerichtliche Kosten der Klägerin sind in beiden Rechtszügen nicht zu erstatten.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Zwischen den Beteiligten ist ein Anspruch der Klägerin auf Erziehungsgeld (BErzG) nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG) für das erste Lebensjahr des Kindes N. , geboren 2001, bis 31.01.2002 streitig.

I.

Die 1975 geborene Klägerin und Berufungsbeklagte ist die Mutter des 2001 in Deutschland geborenen Kindes N. ; sie ist kroatische Staatsangehörige und hält sich seit August 2000 in der Bundesrepublik Deutschland auf. Sie reiste als Besucherin ihres jetzigen Ehemannes in die Bundesrepublik Deutschland ein. Seit 02.02.2001 ist sie mit dem Kindsvater D. B. , einem jugoslawischen Staatsangehörigen, verheiratet. Am 06.02.2001 beantragte sie eine Aufenthaltsgenehmigung beim Landratsamt M ... Laut Eintragung in ihrem Reisepass galt der Aufenthalt gemäß § 69 Abs.3 Ausländergesetz vorläufig als erlaubt. Seit der Geburt des Sohnes lebt die Klägerin und Berufungsbeklagte mit dem Kind und ihrem Ehemann in einem gemeinsamen Haushalt, betreut und erzieht das Kind und übte daneben keine Erwerbstätigkeit aus.

Der Antrag auf Bewilligung von Bundeserziehungsgeld für den ersten mit zwölften Lebensmonat des Kindes vom 26.05.2001 wurde durch Bescheid vom 11.06.2001 im Wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, die Klägerin gehöre nicht zum anspruchsberechtigten Personenkreis. Für den Anspruch eines Ausländers sei Voraussetzung, dass er eine Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis besitze oder unanfechtbar als Asylberechtigter anerkannt sei (§ 1 Abs.6 BErzGG).

Hiergegen wurde am 18.06.2001 Widerspruch eingelegt, in dem unter anderem ausgeführt wird, dass der Ehemann der Klägerin seit 02.02.1993 eine unbefristete Aufenthaltsgenehmigung besitze und in Deutschland Steuern zahle. Am 06.02.2002 übersandte die Klägerin alle Unterlagen einschließlich einer Bescheinigung des Landratsamtes M ... Aus dieser ergibt sich, dass die Klägerin am 06.02.2001 Antrag auf Aufenthaltserlaubnis gestellt habe. Da der Reisepass noch nicht auf den neuen Familiennamen umgeschrieben war, wurde ihr eine vorläufige Bescheinigung nach § 69 Abs.3 Ausländergesetz (AuslG) ausgestellt. Ausländerrechtlich sei dieser Aufenthalt mit vorläufiger Bescheinigung rechtmäßig. Mit Bescheid vom 18.02.2002 wurde Erziehungsgeld ab 01.02.2002 gewährt. Für die vorangegangene Zeit bestehe kein Anspruch auf Erziehungsgeld, da die Klägerin nicht im Besitz der erforderlichen Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis gewesen sei.

Auch hiergegen legte die Klägerin Widerspruch ein. Mit Widerspruchsbescheid vom 22.05.2002 wurde der Widerspruch gegen den Bescheid vom 11.06.2001 zurückgewiesen, soweit ihm nicht abgeholfen wurde. Der Aufenthalt im Bundesgebiet habe bis 04.02.2002 als erlaubt im Sinne des § 69 Abs.3 des AuslG gegolten. Dieser Aufenthaltstitel stelle keines der in § 1 Abs.6 BErzGG geforderten Aufenthaltsrechte dar. Erst seit 05.02.2002 verfüge die Klägerin über eine Aufenthaltserlaubnis, so dass ab 01.02.2002 Erziehungsgeld gezahlt werden könne.

II.

Mit der hiergegen zum Sozialgericht (SG) München erhobenen Klage verfolgte die Klägerin ihr Begehren weiter. Sie habe ein gültiges Visum gehabt, mit dem sie auch hätte arbeiten dürfen. Aufgrund mündlicher Verhandlung gab die 29. Kammer der Klage für den Zeitraum 05.08.2001 bis 31.01.2002 statt. Im Übrigen wurde die Klage abgewiesen (Urteil vom 15.02.2006). Zwar habe die Klägerin vor dem 05.02.2002 keinen in § 1 Abs.6 Satz 2 Nr.1 BErzGG genannten Aufenthaltstitel gehabt, sondern lediglich eine Bescheinigung nach § 69 Abs.3 AuslG bis zur Ersterteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Familiennachzug. Die Klägerin habe nur Antrag auf erstmalige Aufenthaltserlaubnis und nicht auf Aufenthaltsberechtigung nach § 27 AuslG gestellt. Damit liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen nach dem Gesetzeswortlaut einer rückwirkenden Gewährung des Bundeserziehungsgeldes nicht vor. Jedoch sei hier eine analoge Anwendung des § 1 Abs.6 Satz 4 BErzGG vorzunehmen. Aus der bestehenden gesetzlichen Regelung könne nicht geschlossen werden, der Gesetzgeber habe eine rückwirkende Gewährung von Erziehungsgeld bei einer zeitlichen Bearbeitungslücke im Rahmen der erstmaligen Antragstellung einer Aufenthaltserlaubnis durch einen Ehegatten definitiv ausschließen wollen. Es spreche vieles dafür, dass diese (nicht allzu häufige) Fallkonstellation neben dem Hauptanliegen des Gesetzentwurfs übersehen wurde. Darüber hinaus verweist das Urteil auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 111, 176 ff.), wonach die Bedeutung von Aufenthaltstiteln gegenüber dem Gleichheitssatz und dem Schutz von Ehe und Familie (Art.3, 6 GG) in entscheidender Weise zurückgedrängt worden sei. Unter Anwendung der Sechsmonatsfrist des § 4 Abs.2 Satz 3 BErzGG wurde der Klage für die Zeit sechs Monate rückwirkend ab dem 05.02.2002 stattgegeben.

III.

Mit der am 15.03.2006 eingelegten Berufung wendet der Beklagte ein, dass eine analoge Anwendung des § 1 Abs.6 Satz 4 BErzGG bei der vorliegenden Fallgestaltung ausgeschlossen sei. Eine ungewollte Gesetzeslücke sei nicht gegeben.

Der Senat hat neben der Erziehungsgeldakte des Beklagten die Streitakten des Sozialgerichts beigezogen.

Die Bevollmächtigte des Beklagten stellt den Antrag aus der Berufungsschrift vom 09.03.2006.

Der Bevollmächtigte der Klägerin stellt den Antrag aus dem Schriftsatz vom 31.07.2006 (Bl.19 d. Berufungsakte).

Entscheidungsgründe:

Die statthafte, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte, und insgesamt zulässige Berufung des Beklagten erweist sich als in der Sache begründet.

Der Klägerin und Berufungsbeklagten steht der streitige Anspruch auf Bundeserziehungsgeld nicht zu.

Gegenstand des Berufungsverfahrens ist der Bescheid vom 11.06.2001 in der Gestalt des Änderungsbescheides vom 18.02.2002 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 22.05.2002, mit welchem Erziehungsgeld vor dem 01.02.2002 versagt worden ist.

Wie das SG zutreffend dargelegt hat, verfügte die Klägerin, die im Bewilligungszeitraum weder die deutsche Staatsangehörigkeit noch diejenige eines Mitgliedsstaates der EU besessen hat, über keinen der erforderlichen qualifizierten Aufenthaltstitel im Sinne des § 1 Abs.6 Satz 4 BErzGG. Gemäß § 1 Abs.6 Satz 1 des BErzGG in der für Geburten ab dem 02.01.2001 geltenden Fassung erhält ein Ausländer mit der Staatsangehörigkeit eines Mitgliedsstaates der Europäischen Union oder eines der Vertragsstaaten des Europäischen Wirtschaftsraums (EU-/EWR-Bürger) nach Maßgabe der Absätze 1 bis 5 Erziehungsgeld. Ein anderer Ausländer ist anspruchsberechtigt, wenn 1. er eine Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis besitzt, 2. er unanfechtbar als Asylberechtigter anerkannt ist oder 3. das Vorliegen der Voraussetzungen des § 51 Abs.1 des AuslG unanfechtbar festgestellt worden ist. Maßgebend ist der Monat, in dem die Voraussetzungen des Satzes 2 eintreten. Im Fall der Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis oder der Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung wird Erziehungsgeld rückwirkend (§ 4 Abs.2 Satz 3) bewilligt, wenn der Aufenthalt nach § 69 Abs.3 des AuslG als erlaubt gegolten hat.

Die Klägerin hatte vor dem 05.02.2002 unstreitig keine in § 1 Abs.6 Satz 2 Nr.1 BErzGG genannten Aufenthaltstitel, sondern lediglich eine Bescheinigung nach § 69 Abs.3 AuslG bis zur Ersterteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Familiennachzug. Gemäß § 1 Abs.6 Satz 4 des BErzGG wird im Fall der Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis oder der Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung Erziehungsgeld rückwirkend (§ 4 Abs.2 Satz 3) bewilligt, wenn der Aufenthalt nach § 69 Abs.3 des AuslG als erlaubt gegolten hat. Auch diese Voraussetzungen erfüllte die Klägerin nicht, da sie Antrag auf erstmalige Aufenthaltserlaubnis, also nicht auf Verlängerung, und nicht auf Aufenthaltsberechtigung nach § 27 des AuslG gestellt hat. Damit liegen nach dem Gesetzeswortlaut die tatbestandlichen Voraussetzungen einer rückwirkenden Gewährung von BErzG nicht vor. Zu diesem Schluss kommt zu Recht auch das SG.

Entgegen der Rechtsauffassung des SG liegt jedoch keine ungewollte Gesetzeslücke vor, die durch einen Analogieschluss zu füllen ist. Hierzu sind die Gesetzesmaterialien heranzuziehen. Die Bundestagsdrucksache 14/3118, S.14 ist insoweit eindeutig. Darin heißt es: "Nach Satz 4 besteht der Anspruch auf Erziehungsgeld, unter den übrigen Voraussetzungen, auch rückwirkend (nach § 4 Abs.2 Satz 3 höchstens für sechs Monate vor dem Antrag auf Erziehungsgeld), wenn ein Ausländer rechtzeitig, d.h. grundsätzlich vor Ablauf der Geltungsdauer der Aufenthaltserlaubnis entweder ihre Verlängerung oder eine Aufenthaltsberechtigung beantragt hatte und damit eine Erlaubnisfiktion nach § 69 Abs. 3 des AuslG bestand. Da sich nach den Erfahrungen der Erziehungsgeldstellen im Einzelfall wegen einer häufig unvermeidbar verzögerten Entscheidung der Ausländerbehörde beträchtliche Härtefälle ergeben können, ist diese neue Regelung nach Satz 4 gefertigt." Der Gesetzgeber sieht es also nur bei bereits vorhandenem Aufenthaltstitel und rechtzeitiger Weiterbeantragung als gerechtfertigt an, eine Fiktion als Anspruchsvoraussetzung zum Bezug des BErzG anzuerkennen. Die Gesetzesmaterialien schließen aus, dass der Gesetzgeber eine rückwirkende Gewährung von Erziehungsgeld bei einer zeitlichen Bearbeitungslücke im Rahmen der erstmaligen Antragstellung sicherstellen wollte. Vielmehr sollten nur Ausländer mit einem verfestigten Aufenthaltstitel, die sich rechtzeitig um eine Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis bzw. Ausstellung einer Aufenthaltsberechtigung bemüht haben und ohne eigenes Verschulden wegen der Bearbeitungsdauer des Ausländeramtes zunächst nur eine Bescheinigung nach § 69 Abs.3 AuslG erhielten, nicht mehr vom Bezug des Erziehungsgeldes ausgeschlossen sein. Ein verfestigtes Aufenthaltsrecht liegt bei der Klägerin nicht vor. Ihr Aufenthalt gilt lediglich als erlaubt.

Deshalb ist auch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 06.07.2004 (Az.: 1 BvR 2515/95) hier nicht einschlägig, da es zwar die Art des Aufenthaltstitels allein nicht als Grundlage für eine Prognose über die Aufenthaltsdauer ausreichen lassen will, aber doch das Abstellen auf einen auf die verschiedenste Weise formal verfestigten Aufenthaltstatus für notwendig hält. Ein derartiger formal verfestigter Aufenthaltsstatus ist für die Zeit vor Erhalt der Aufenthaltserlaubnis bei der Klägerin nicht erkennbar.

Unerheblich ist auch der Aufenthaltstitel des Ehemanns der Klägerin. Die Verzögerung in der erstmaligen Erteilung des Aufenthaltstitels liegt nicht in der Verantwortung der hiesigen Behörden, sondern daran, dass der neue Pass mit dem Familiennamen nicht früher aus Kroatien beigebracht werden konnte. Es war der zuständigen Behörde damit nicht möglich, die Anspruchsvoraussetzungen für den Aufenthaltstitel zu prüfen. Ein Analogieschluss kommt deshalb nicht in Betracht. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erziehungsgeld vor dem 01.02.2002. Das Urteil des SG ist deshalb aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kostenfolge ergibt sich aus den Vorschriften der §§ 183, 193 SGG. Im Hinblick auf den Verfahrensausgang konnte der Beklagte nicht zur Erstattung der Aufwendungen verpflichtet werden, die der Klägerin zu ihrer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstanden sind.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 160 Abs.2 Nrn.1 und 2 SGG liegen nicht vor. Weder wirft dieses Urteil nämlich eine entscheidungserhebliche höchstrichterlich bisher ungeklärte Rechtsfrage grundsätzlicher Art auf, noch weicht es ab von einer Entscheidung des BSG, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts und beruht hierauf.