L 8 B 799/07 SO ER

Auf die Beschwerde der Beigeladenen wird der Beschluss des Sozialgerichts München vom 16. August 2007 geändert und wie folgt gefasst:
Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, der Antragstellerin vorläufig ab Rückgabe ihrer Krankenversicherungskarte bis zum rechtskräftigen Abschluss des Widerspruchsverfahrens wegen des Bescheids vom 23. Januar 2007, zu einem Krankenversicherungsschutz nach § 264 Abs. 2 SGB V zu verhelfen und diese insbesondere anzumelden. Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin ihre außergerichtlichen Kosten des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens für beide Instanzen zu erstatten. Im Übrigen sind keine Kosten zu erstatten.

Gründe:

I.

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob festzustellen ist, dass gegenüber der Beigeladenen, ein Träger der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) eine Mitgliedschaft aufgrund einer Berechtigung zur freiwilligen Weiterversicherung bzw. eines Tatbestands der Versicherungspflicht besteht oder seitens der Antragsgegnerin (Ag.) die Leistungen der GKV als Auftragslei stungen zu erbringen sind.

Die 1952 geborene Antragstellerin (Ast.) er hielt seit ihrer Einreise im November 2003 vom 25. August 2004 bis 31. Dezember 2004 Hilfe zum Lebensunterhalt zunächst vom Träger der Sozialhilfe, dann bis zum 30. November 2006 Arbeits- losengeld II von der ARGE für Beschäftigung M. GmbH. Ab 1. Dezember 2006 bezog sie nach Prüfung der Erwerbsfähigkeit durch ein Gutachten/Untersuchung des Referates für Umwelt und Gesundheit der Stadt M. vom 24. Oktober 2006 laut Bescheid vom 30. November 2006 Sozialgeld im Sinne von § 28 SGB II, zuletzt bekannt bis zum 31. Dezember 2007. Denn die Ast. bildete eine Bedarfsgemeinschaft mit ihren damals 16-jährigen Sohn.

Gleichzeitig mit dem genannten Bescheid wurde der Klägerin schriftlich am 30. November 2006 mitgeteilt, dass bei nicht erwerbsfähigen Personen im Rahmen des SGB II Versicherungsbeiträge für eine Krankenversicherung nicht übernommen werden könn- ten. Es bestünde jedoch die Möglichkeit einer Übernahme der Krankenversicherung im Rahmen des SGB XII; dazu soll sich die Ast. Klägerin mit dem Sozialbürgerhaus in Verbindung setzen. Dieses, wohl von der ARGE informiert, forderte die Ast. am 5. Dezember 2006 auf, eine Bestätigung der Beigeladenen über eine Familienoder freiwillige Weiterversicherung beizubringen. Die Ast. bestritt einen Zugang des Mitwirkungsschreibens. Am 23. Januar 2007 lehnte die Ag. die Gewährung von Krankenhilfe ab. Lediglich in der Begründung wird auf eine fehlende Mitwirkung Bezug genommen.

Am 29. Januar 2007 gab die Ast. eine Beitrittserklärung als freiwilliges Mitglied bei der Beigeladenen ab.

Das Sozialreferat der Landeshauptstadt M. (Bürgerhaus) wandte sich dann von sich aus an die Beigeladene, ob eine Famlienversicherung über den Sohn bzw. eine freiwillige Weiterversicherung möglich sei (Schreiben vom 6. Februar 2007).

Am 2. Mai 2007 stellte die Beigeladene fest, dass die Mitgliedschaft in der GKV zum 31. Dezember 2006 geendet habe; gleichzeitig erfolgte die Aufforderung zur Rückgabe der Krankenversi- cherungskarte. Mangels Vorversicherungszeit bestünde keine Berechtigung zur freiwilligen Weiterversicherung. Die vorangehende Zeit des Bezugs von Arbeitslosengeld II sei ausgeschlossen, da jenes zu Unrecht (mangels Erwerbsfähigkeit) bezogen worden sei. Gleichzeitig wurde die Klägerin darauf hingewiesen, dass der zuständige Sozialhilfeträger die GKV beauftragten könne, den Versicherungsschutz nach den Vorschriften der gesetzlichen Krankenversicherung sicherzustellen (Auftragsleistung). Dieser Bescheid erging auch nachrichtlich an die Ag. mit der Aufforderung eine entsprechende Meldung im Sinne von § 264 SGB V vorzunehmen.

In am 8. Mai 2007 empfahl die Ag. der Ast. einen Antrag bei der Beigeladenen auf Pflichtversicherung zu stellen (§ 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V). Der Ast. wurde daraufhin von der Beigeladenen am 29. Juni 2007 mitgeteilt, dass eine Versicherungspflicht nur dann eintrete, wenn keine andere Absicherung im Krankheitsfall vorhanden sei, hier jedoch ein Schutz im Bezug von Leistungen nach dem SGB XII vorliege.

Am 2. Juli 2007 beantragte die Beklagte beim Sozialgericht München (SG), anzuordnen, das die Ag. vorläufige Leistungen zur Krankenversicherung zu erbringen habe. Eine Änderung gegenüber der Beigeladenen wurde nicht ausdrücklich bestätigt.

Die Ag. lässt sich zunächst (13. Juli 2007) dahingehend ein, dass ein Anspruch auf Krankenhilfe nachrangig und hier eine Mitgliedschaft bei der noch Beizuladenden gegeben sei. Die beigeladene lehne zu Unrecht eine Versicherung kraft Beitritts bzw. als Pflichttatbestand ab. Die Ast. solle zudem die Ansprüche weiter selbst verfolgen. Diese Ansicht hält sie auch nach Äußerungen der Beigeladenen aufrecht (Schriftsatz vom 31. Juli 2007). Dabei verneint sie insbesondere einen Anspruch auf Sozialhilfeleistungen nach dem vierten Kapitel des SGB XII, da aus weislich des Gutachtens vom 7. November 2006 eine Erwerbsminde- rung nicht vorliege. Zuvor hat sie der Beigeladenen mitgeteilt (26. Juli 2007) dass eine Pflichtversicherung in der GKV nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V bestehe. Sollte aber ein Krankenschein ausgestellt werden müssen, werde Kostenersatz angemeldet. Schließlich hat die Ag. am 7. August 2007 diese Rechtsansicht auch dem früheren Bevollmächtigten der Klägerin mitgeteilt und Krankenhilfe im Hinblick auf den Grundsatz der Subsidiarität (§ 2 Abs. 1 SGB XII) verweigert. Zuvor hatte am 11. Juli 2007 der Ast. einen förmlichen Bescheid erteilt, wonach eine Kostenerstattung für eine einzelne Rechnung nicht erfolgen könne, da ein entsprechender Bedarf nicht rechtzeitig geltend gemacht worden sei (wortwörtlich: kein rechtzeitiger Antrag auf Krankenhilfe gestellt). Darin ist wiederum die Empfehlung ausgesprochen, bei der GKV eine Pflichttatbestand geltend zu machen.

Die Beigeladene wiederholt ihre Rechtsansicht einer fehlenden Vorversicherung zur freiwilligen Weiterversicherung sowie eines Fehlens der Voraussetzungen zur Versicherungspflicht gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V. Insbesondere äußert sie ein Unverständnis darüber, dass die Ast. von Ag. keine Leistungen nach dem vierten Kapitel des SGB XII erhalte, da massive Zweifel an der Erwerbsfähigkeit schon seit Januar 2005 bestehen. Für Erwerbsunfähige seien aber die Krankheitskosten nicht der Solidargemeinschaft der GKV zu überbürden. Daran habe auch die jüngste Kranken-Versicherung-Reform nichts geändert.

Mit Beschluss vom 16. August 2007 hat das SG die Beigeladene verpflichtet, der Ast. bis zur bestandskräftigen Entscheidung über das Bestehen einer freiwilligen Krankenversicherung Leistungen der freiwilligen Krankenversicherung zu gewähren. Die Pflichtversicherung bis zum 31. Dezember 2006 sei unbestritten. Damit sei eine Vorversicherung mit der Folge der Berechtigung zur freiwilligen Weiterversicherung vorhanden. Die Frage der Rechtmäßigkeit des Arbeitslosengeld II-Bezugs sei formalrechtlich zu beurteilen. Die Beurteilungsmacht obliege dem Grundsicherungsträger für Erwerbsfähige.

Hiergegen hat die Beigeladene am 12. September 2007 Beschwerde eingelegt. Sie führt insbesondere an, dass der Ablehnungsbescheid vom 2. Mai 2007 Bestandskraft erlangt habe. Die Ag. hat erwidert, dass ihr Ablehnungsbescheid ausschließlich auf mangelnder Mitwirkung beruhe. Ein Antrag auf Krankenhilfe sei nicht gestellt worden. Dies sei vielmehr erst durch die erst viel später vom Ast. erfolgten Anträge bei der Beigeladenen geschehen. Daher sei die Beigeladene der erstangegangene Leistungsträger. Ein Verweis auf die Bindungswirkung des Bescheides vom 2. Mai 2007 sei unzulässig, da dann zumindest eine Pflichtversicherung geprüft werden müsse bzw. eine Überprüfung nach § 44 SGB X erfolgen könne.

Zwischenzeitlich sind ärztliche Leistungen und ein Krankentransport angefallen, deren Bezahlung ungeklärt ist.

Die Beigeladene beantragt unter Aufhebung des Beschlusses des Sozialgerichts München vom 6. August 2007 die Landeshauptstadt M. zu verpflichten, der Ast. vorläufige Leistungen der Krankenversicherung zu gewähren.

Hiergegen hat die Beigeladene rechtzeitig Beschwerde zum Bayer. Landessozialgericht (LSG) eingelegt, der das SG nicht abgeholfen hat (Verfügung vom 17. September 2007).

II.

Die zulässige Beschwerde der Beigeladenen ist begründet. An deren Stelle ist die Ag. zu verpflichten, wie es auch von der Ast. beantragt war.

1. Zu den Rechtsquellen ist folgendes auszuführen.

a) Der Entscheidungsmaßstab ist hier aus der "herkömmlichen Vorgehensweise" der Prüfung von Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund zu entwickeln (insofern aus verfassungsrechtlicher Sicht unbedenklich, vgl. dazu BVerfG vom 29. Juli 2003, 2 BvR 311/03 Juris Rdnr. 13; BVerfG NJW 1989, 827). Zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes genügt es hier das seit 1. Januar 2002 auch einfach-gesetzlich geregelte sozialgerichtliche gerichtliche Eilverfahren anzuwenden, da dieses schon zur begehrten Anordnung führt.

b) Es besteht hier keine Notwendigkeit, ausnahmsweise aus verfassungsrechtlicher Sicht eigene vom Normbefehl des geltenden Prozessrechts abweichende Maßstäbe anzuwenden.

c) Es ist zwar richtig, dass die Ast. nicht ohne Schutz gegen das Risiko der Krankheit dastehen darf. Eine derartige Absicherung ist von existenzielle Bedeutung und wird dem Grunde nach von dem Recht auf körperliche Unversehrtheit in Verbindung mit der Garantie des Existenzminimums umfasst (Art. 1 Grundgesetz). Insoweit erwachsen sogar unmittelbar aus der Verfassung Ansprüche auf tatsächliche Leistungen (vgl. Jarass/Pieroth, Grundge- setz für die Bundesrepublik Deutschland, 3. Auflage, Rdnr. 8 zu Art. 1). Zumindest besteht ein Anspruch auf sachgerechte Teilhabe an vorhandenen Einrichtungen (vgl. a.a.O. Anmerkung 49a).

d) Allerdings gewährleistet auch die Hilfe bei Krankheit gemäß § 48 Satz 1 SGB XII eine hinreichende Absicherung gegen dieses Risiko. Das System der Krankenhilfe sowie der Krankenversicherung ist seit 2005 für Empfänger der Grundsicherung nahtlos und gewährleistet unabhängig von der Rechtsträgerschaft im Wesentlichen dieselben Leistungen, unabhängig davon ob diese auf ei- ner Mitgliedschaft oder eine Auftragsleistung durch den Träger der Sozialhilfe beruhen. Auch erfolgt dann die Durchführung durch die GKV (vgl. § 264 Abs. 3 ff. SGB V). Hinzukommt, wie später noch ausgeführt wird, dass durch die subsidiäre Ausgestaltung des Eintretens der Sozialhilfe keine Lücke in der Krankenhilfe entstehen kann.

Der Streit besteht hier auch nicht in der Verweigerung der Krankenhilfe an sich, sondern im Dissens über die Kostenträgerschaft (wobei aber wohl die Ast. bereit wäre, freiwillige Beiträge zu übernehmen, nicht aber Ersatz für eine Auftragslei- stung). Von jedem der involvierten möglichen Leistungserbringer behauptet der eine die Zuständigkeit des anderen. Dieser Konflikt kann zwanglos durch die hier erfolgreiche Prüfung von Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund zulasten des Ag. gelöst werden.

e) Damit kann es hier dahingestellt bleiben, ob als reduzierte Anforderungen im Sinne von §§ 86b SGG, 920 ff. ZPO lediglich eine Güterund Folgenabwägung bei allerdings abschließen- der Prüfung der Hauptsache vorzunehmen ist (bei drohender Gefahr schwerer Verletzungen von Rechten im Sinne der Existenzsicherung)bzw. zur Leistungspflicht in der gesetzlichen Krankeversicherung, vgl. BVerfG vom 12.05.2005, 1 BvR 569/05 - Breithaupt 2005, 803 ff. = NJW 2005, 2982 = ASR 2005, 65; vom 06.02.2007, 1 BvR 3101/06 juris Rn. 16, 18) bzw. ob lediglich eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache und eine Folgenabwägung durchzuführen ist (bei drohender Gefahr einer weniger schweren, aber doch erheblichen, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in Rechten, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden können).

Zusammenfassend muss hier das einstweilige Rechtsschutzverfahren nicht (insbesondere hinsichtlich einer Verpflichtung der Beigeladenen) vollständig die Bedeutung des Hauptsacheverfahrens übernehmen, um einer drohenden endgültigen Verhinderung der Grundrechtsverwirklichung eines Beteiligten entgegenzuwirken. Daher ist auch keine abschließende Prüfung der Sachund Rechtslage vorzunehmen, die äußerst kompliziert ist.

2. Die allgemeine Voraussetzungen einer Regelungsanordnung liegen vor. insbesondere kann bereits einstweiliger Rechtsschutz verlangt werden, ohne dass die Hauptsache bei Gericht anhängig ist (§ 86b Abs. 3 SGG). Ein Rechtsschutzbedürfnis gegenüber der Ag. besteht jedenfalls aufgrund mehrmaliger Verweigerung der Befriedigung eines Bedarfs auf Krankenhilfe. Insbesondere in einem noch offenen Widerspruchsverfahren.

3. Ausgangspunkt dieser Prüfung ist zunächst der gegen den Antragsgegner erhobene Anspruch auf eine besondere Leistung der Sozialhilfe.

a) Tatsachen für dieses Rechtsverhältnis müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit, z.B. vom Antragsteller glaubhaft gemacht worden sein (unten b), seiner Verwirklichung müssen wesentliche Gefahren drohen (dazu unten 4.). Die Subsumtion erfolgt im summarischen Verfahren, d. h. die Rechtslage selbst muss vorläufig entschieden werden (unter dem Vorbehalt der Überprüfung im Hauptsacheverfahren).

b) Die Ast. bezieht ab 1. Januar 2007 Sozialgeld (§ 28 SGB II). Sie hat einen Bedarf auf Leistungen der Krankenhilfe. Denn sie ist nicht mehr pflichtversichert aufgrund eines Bezugs von Arbeitslosengeld II. Ihre Mitgliedschaft endete insoweit mit dem Bezugsende der Leistung (§ 190 Abs. 12 SGB V). Der nachgehende Anspruch (§ 19 Abs. 2 SGB V) war zum Ablauf des Dezember 2006 erloschen. Ein abstrakter und damit auch ein der Ast. zuzuerkennender Bedarf auf Sicherung gegen Krankheit, unabhängig vom einzelnen Leistungsfall ist auch im Recht der Sozialhilfe anerkannt. So räumt § 48 Satz 2 SGB XII das Recht auf Krankenbehandlung im Sinne von § 264 SGB V ein. Dieses ist so ausgestaltet, dass bereits präventiv eine Krankenkasse vom Sozialhilfeempfänger gewählt wird und diese eine Krankenversicherungskarte im Sinne von § 190 SGB V erhalten. Diesen wird sogar die Statusbezeichnung "Mitglied" zugebilligt (vgl. § 264 Abs. 4 Satz 3 SGB V).

Von einem Rechtsverhältnis (Sozialrechtsverhältnis) zur Sozialhilfe sind auch Leistungsempfänger nach dem SGB II nicht ausge- nommen (§ 21 SGB XII). Der Anspruch auf Krankenhilfe im Sinne von § 48 SGB XII kennt Einzelansprüche (Satz 1), räumt aber einer umfassender Behandlung nach § 264 SGB V den Vorrang ein. § 264 Abs. 2 SGB V fordert die Übernahme der Krankenbehandlung für nicht Versicherungspflichtige gegen Kostenerstattung, die im Einzelnen in den Folgeabsätzen des § 264 SGB V geregelt sind.

Als Besonderheit kommt hier hinzu, dass ohnehin nicht verständlich ist, weswegen die Ast. nicht Leistungen nach dem vierten Kapitel des SGB XII erhält. Denn nach dem Gutachten vom 3. Juli 2006 besteht die Erwerbsminderung zwar voraussichtlich bis zu sechs Monaten, hat aber wohl im Jahr 2007 weiter angehalten. Damit läge ein Leistungsausschluss nach § 21 SGB XII für Angehörige von Erwerbsfähigen nicht vor (vgl. Grube/Warendorf, zweite Auflage, Rn. 7 zu § 21; § 41 Abs. 3 SGB XII). Damit läge eindeutig ein Leistungsausschluss i.V.m. § 5 Abs. 8a Satz 2 SGB V und eine Versicherung nach § 264 Abs. 2 vor. Denn nach § 28 Satz 2 SGB II findet dann kein Bezug von Sozialgeld statt, sondern es werden Leistungen nach dem 4. Kapitel des SGB XII erbracht.

Insoweit sind die tatsächlichen Voraussetzungen des Anspruchs (des Bedarfs auf Sozialhilfe) mit der nötigen Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht.

c) Voraussetzung der geschilderten Auftragsleistung und damit einer möglichen Rechtsfolge zur Bedarfsbefriedigung im Rahmen der Sozialhilfe sind der Leistungsbezug nach näher bezeichneten Sozialhilfegesetzen (unten bb) und das Fehlen einer sonstigen Versicherung.

aa) Für das Fehlen einer sonstigen Krankenversicherung liegt eine hinreichende Überzeugung vor. Insoweit erfolgt die Subsumtion im summarischen Verfahren, d. h. die Rechtslage selbst muss vorläufig entschieden werden (unter dem Vorbehalt der Überprüfung im Hauptsacheverfahren).Ausschlaggebend sind hier bereits von dem für die Sachmaterie kompetenten und zuständigen Versicherungsträger erfolgte Regelungen, wonach weder die Voraussetzungen der freiwilligen Weiterversicherung noch eine Versicherungspflicht vorliegen. Insbesondere beruft sich die Bei- geladene insoweit nicht nur auf die Bindungswirkung ihres Verwaltungsaktes, der die freiwillige Weiterversicherung betrifft (daher muss auch nicht endgültig dazu Stellung genommen werden, ob ein derartiger Akt konstitutiv bzw. einer Überprüfung nach § 44 SGB X zugänglich ist), sondern auch auf den eindeutigen Wortlaut sowie auch auf Sinn und Zweck der erst seit 1. Januar 2006 geltenden Vorschrift des § 9 Abs. 1 Nr. 1 letzter Halbsatz (Zeiten der Mitgliedschaft nach § 189 und Zeiten, in denen eine Versicherung allein deshalb bestanden hat, weil Arbeitslosengeld II zu Unrecht bezogen wurde, werden nicht berücksichtigt). Hier muss im Rahmen der summarischen Prüfung nicht abschließend geklärt werden, ob diese Vorschrift auch die Rückabwicklung der entsprechenden Leistungen verlangt, bzw. wem die Prüfkompetenz hierfür obliegt. Jedenfalls ergibt die Leistung des Sozialgeldes, die an nicht Erwerbsfähige erfolgt, ein gewichtiges Indiz dafür, dass die Klägerin, deren Gesundheitszustand über Jahre hinweg unverändert war, schon früher nicht erwerbsfähig war, was aber Voraussetzung eines Bezugs von Arbeitslosengeld II ist. Ebenso deutet auch das Gutachten/Untersuchung des Referates für Umwelt und Gesundheit der Stadt M. vom 24. Oktober 2006 auf einen Zustand fehlender Erwerbsfähigkeit hin, der offensichtlich auch noch anhält.

Eine abschließende Prüfung kann und muss hier nicht erfolgen, zumal die Rechtsprechung hierfür uneinheitlich ist (der 1. und zum Teil der 9. Senat des LSG Berlin Brandenburg Beschluss vom 7. Januar 2008, Az.: L 1 B 336/07 KR ER und Beschluss vom 7. November 2007, Az.: L 9 B 519/07 KR ER teilt nicht die Auffassung des 9. und 24. Senats desselben Gerichts, vgl. Beschlüsse vom 14. Februar 2007 L 9 B 541/06 KR ER sowie vom 1. Oktober 2007 L 24 B 477/07 KR ER sowie des LSG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 19. September 2006 L 5 B 376/06 KR ER; wiederum anderer Ansicht LSG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 17. August 2006 L 5 B 41/06 KR ER). Der 1. Senat des LSG Berlin (a.a.O.) hält es zutreffend sowohl vom Rechtlichen als auch vom Tatsächlichen her umstritten, ob die Voraussetzungen für den Beitritt zur freiwilligen Krankenversicherung gemäß § 9 Abs. 1 Ziffer 1 SGB V in einem Verfahren gegen die Beigeladene festgestellt werden können oder nicht. Ob ein Einigungsverfahren nach Beendigung des Alg II-Bezuges nicht mehr durchzuführen ist, ob die Krankenkasse ein materiell-rechtliches Prüfungsrecht hat oder nicht und ob, wenn eine materielle Prüfung der Voraussetzungen des Bezuges von Alg II bei der Ast. im entscheidenden Zeitraum durchgeführt wird, diese dazu führt, dass diese tatsächlich nicht in der Lage war, einer Erwerbstätigkeit von mindestens drei Stunden täglich nachzugehen oder nicht war ist der Ansicht, dass sich das im summarischen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht überprüfen lässt. Schließlich gibt auch die Literatur keine eindeutige Antwort auf die insoweit und zum folgenden Tatbestand (§ 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V) aufgeworfenen Fragen (vgl. Geiger, Auswirkungen des Gesetzes zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung für (ehemalige) Bezieher von Arbeitslosengeld I und Hilfebedürftige nach dem SGB II/SGB XII, Info also 2007, 199 ff).

Hinsichtlich einer möglichen Versicherungspflicht aufgrund § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V (ohnehin erst ab 1. April 2007 gegeben, vgl. Gesetz vom 26. März 2007) hat die Beigeladene überzeugend (insbesondere im letzten Schriftsatz vom 14. November 2007) argumentiert. Sie hat dargelegt, dass ein derartiger Tatbestand wegen § 5 Abs. 8a Satz 2 SGB V nicht gegeben ist. Es ist in der Tat nicht einzusehen, weswegen ein Bezieher von Sozialgeld, der genauso wie ein Bezieher von Hilfe zum Lebensunterhalt erwerbsunfähig ist, nur deshalb versicherungspflichtig in der GKV sein soll, weil er zufällig in einer Bedarfsgemeinschaft mit einem Erwerbsfähigen lebt. Hier verbunden mit dem weiteren Zufall, dass eine Familienversicherung, die sonst zur Versicherung nach § 10 SGB V in der GKV führen würde, nicht im Verhältnis zwischen versicherungspflichtigen Kindern zu ihren Eltern besteht. Demgegenüber vermag im Rahmen einer summarischen Prüfung der Wahrscheinlichkeit des Anordnungsanspruchs die vom Träger der Sozialhilfe vertretene Rechtsmeinung nicht zu überzeugen. Ihm kommt schon allein aufgrund seiner Zuständigkeit zur Beantwortung derart komplizierter Fragen aus der GKV nicht die nötige Sachkompetenz zu. In seiner Argumentation scheint § 5 Abs. 8a SGB V auch überhaupt nicht auf, ohne den aber § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V nicht interpretiert werden kann.

Zusammenfassen kann somit festgestellt werden, dass bei der dargelegten diffusen Rechtslage das Nichtbestehen einer anderweitigen Versicherung im Sinne von § 264 SGB V (quasi ein negatives Tatbestandsmerkmal, vgl. Wortlaut: die nicht versichert sind) sogar sehr wahrscheinlich ist. Aus diesem Grund, wie später noch ausgeführt wird, ist im Übrigen ein Anordnungsanspruch gegenüber der Beigeladenen nicht gegeben.

bb) Auch das Vorliegen der weiteren Voraussetzung von § 264 Abs. 2 SGB V der Empfang von Leistungen nach dem 3. und 5. bis 9. Kapitel des SGB XII ist nicht von der Hand zu weisen. Auch hier hat die Beigeladene zutreffend argumentiert, dass der Wortlaut des Gesetzes erweiternd auszulegen ist. Es ist in der Tat nicht einzusehen, weswegen hier ein Bezieher von Sozialgeld, der genauso wie ein Bezieher von Hilfe zum Lebensunterhalt erwerbsunfähig ist, nur deshalb versicherungspflichtig in der GKV sein soll, weil er zufällig in einer Bedarfsgemeinschaft mit einem Erwerbsfähigen lebt. Hier verbunden mit dem weiteren Zufall, dass eine Familienversicherung nicht im Verhältnis zwischen versicherungspflichtigen Kindern zu ihren Eltern besteht. Wohingegen beim Zusammenleben mit einem Bezieher von Hilfeleistungen nach dem SGB XII ohne Zweifel die Zuständigkeit des Trägers der Sozialhilfe gegeben wäre. Die vom Gesetzgeber gewollte Kostenverteilung ist eindeutig erkennbar. Erwerbsunfähige sollten durch die Sozialhilfeträger versorgt werden.

d) Als weiteres Kriterium des behaupteten sozialhilferechtlichen Anspruchs liegt hier das notwendige Weiterbestehen der Bedarfslage vor. Der Einwand nur subsidiärer Leistungszuständigkeit der Sozialhilfe seitens der Ag. ist nicht schlüssig. Denn der von der Ag. selbst zitierte Grundsatz (§ 2 Abs. 1 SGB XII) verlangt eine aktuelle, verfügbare Bedarfsdeckung von Trägern anderer Sozialleistungen. Dazu darf vom Hilfebedürftigen nicht verlangt werden, dass er seine Rechtsposition zunächst gerichtlich durchsetzt (vgl. Schellhorn/Schellhorn/Hohm, 17. Auflage, Rdnr. 8 zu § 2 SGB XII). Ihm kann auch nicht entgegengehalten werden, dass er Bescheide anderer Sozialleistungsträger akzeptiert. Schließlich ist es in solchen Fällen dem Sozialhilfeträger unbenommen eine nachträgliche Wiederherstellung der Subsidiarität zu bewirken bzw. selbst die Feststellung von Sozial- leistungen zu betreiben (vgl. § 95 SGB XII). Die Ag. verweist zudem auf die Durchsetzung einer höchst umstrittenen Rechtspositionen gegenüber einem anderen Versicherungsträger. Bezeich- nend hierfür ist, dass der Ag. selbst nur zaghafte Versuche unternommen hat dort eine Versicherung der Ast. zu erreichen. So ist beispielsweise schon das frühe Schreiben an die Beigeladene vom 6. Februar 2007 davon geprägt, dass die Ag. selbst nicht richtig von eine Versicherung der Ast. der GKV überzeugt ist, wie eine Anfrage ohne nähere Rechtsprüfung im dort aufgeführten Sinne und die Möglichkeit einer Familienversicherung über den Sohn der Ast. zeigen. Bekanntlich besteht eine Familienversicherung nur bei Ehegatten und Kindern. Schließlich sind inzwischen eine Arztrechnung und eine Rechnung über einen Notarzteinsatz angefallen.

Zusammenfassend liegt damit im Sinne des einstweiligen Rechtsschutzes ein Anordnungsanpruch vor.

4. Darüber hinaus ist auch ein Anordnungsgrund gegeben. Ausschlaggebend ist somit, ob es nach den Umständen des Einzelfalles für die Ast. zumutbar ist, die Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten.

Die Ag. weigert sich beharrlich, die Krankenhilfe der Ast. zu übernehmen. Zum wiederholten Male verweist er diese dazu auf die Durchsetzung einer höchst umstrittenen Rechtsposition gegenüber einem anderen Versicherungsträger, dies sogar im Rahmen von § 44 SGB X! Selbst hat Sie dazu nur zaghafte Versuche unternommen. Insoweit wird auch auf die Ausführungen im Sachverhalt (oben S. 5) Bezug genommen.

Bleibt die Ast. aber weiterhin ohne Krankenversicherungsschutz ist zum einen ihre Lebensführung erheblich beeinträchtigt (siehe dazu oben bereits die Ausführungen zu den Rechtsquellen) und zum anderen wird ihr bei einer selbstbeschafften Krankenhilfe von der Antragsgegnerin später entgegengehalten, dass sie ihre aktuelle Bedarfslage selbst befriedigt habe. Dies ist bereits im Hinblick auf eine im Juli vorgelegte Rechnung erfolgt (Bescheid vom 11. Juli 2007).

Schließlich nähert der wiederholt geäußerte Einwand der Ag. von der Subsidiarität der Leistungen der Krankenhilfe die Besorgnis einer Dringlichkeit der Anordnung. Es ist auch nicht schlüssig, wenn die Ag. später vorträgt, ihr Ablehnungsbescheid habe auf mangelnder Mitwirkung beruht und dann später nicht gemäß § 67 SGB I entscheidet.

Die Voraussetzungen einer Anordnung gegenüber dem Antragsgegner liegen damit vor.

5. Eine Anordnung gegenüber der Beigeladenen bedurfte es nicht. Sie könnte ohnehin nicht auf § 43 SGB I gestützt werden, da die Frage der Mitgliedschaft nicht vom Leistungsbegriff in der dort genannten Vorschrift umfasst ist, sondern der Feststellung eines Rechtstatus bedürfte (vgl. zur Feststellung der Mitgliedschaft das Urteil des Bundessozialgerichts vom 13. Juni 2007, Az.: B 12 KR 29/06 R, Rdnr. 18). Zudem ist für Leistungen der Sozialhilfe ein Antrag nicht erforderlich. Die Kenntnis vom Bedarf war aber vor der Antragstellung bei GKV bekannt. Anderen- falls war die Aufforderung am 05.12.2006 seitens der Ag. nicht zu erklären. Im Übrigen bestehen insoweit auch Zweifel an der Wahrscheinlichkeit des Anordnungsanspruchs. Wie oben dargelegt besteht bei summarische Prüfung eine gute Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der von der Beigeladenen vertretenen Rechtsansicht, dass bei dieser keine Mitgliedschaft besteht. Ebenfalls würde es auch am Anordnungsgrund fehlen. Es drohen keine erhebliche Rechtsnachteile unwiederbringlicher Art, wenn die Ast. auf die subsidiäre Krankenhilfe der Sozialhilfe verwiesen wird. Insbesondere ist diese Absicherung nicht in einem solchen Ausmaß minderer Art, dass sie unzumutbar wäre. Dann entspräche schon § 48 SGB XII nicht den Anforderungen an ein menschenwürdiges Dasein. Insoweit wird auch nicht der Rechtsansicht des LSG Berlin-Brandenburg aus dem Beschluss vom 7. Januar 2008 Az.: L 1 B 336/07 KR ER beigetreten, wonach der Leistungsanspruch gemäß § 264 Abs. 2 SGB V keinen gleichwertigen Leistungsanspruch darstelle wie derjenige als freiwilliges Mitglied bei einer Krankenkasse und insbesondere deswegen eine einstweilige Anordnung gegenüber der GKV angebracht sei.

Schließlich hat die Sozialhilfe von der systematischen Konzeption der Sozialrechtsordnung her auch Leistungen zu erbringen, sofern Hilfe von anderen nicht geleistet wird. Es ist der Kerngedanke des Subsidiaritätgrundsatzes. Sie hat also vor zu leisten und gegebenenfalls nach endgültiger Klärung der Rechtslage Erstattungsansprüche (§§ 104 ff. SGB X) geltend zu machen.

6. Die Wirkung der Anordnung ist im Verwaltungsvollzug nach § 264 SGB V auszurichten. Die Ast. ist also von der Ag. bei dem gewählten Träger der GKV, der Beigeladenen, anzumelden und von diesem wie ein Versicherter zu behandeln. Selbstbeschaffte Leistungen sind im Rahmen des Leistungskatalogs für Versicherte zu erstatten. Die bisher zugestandene Mitgliedschaft aufgrund freiwilligen Versicherung ist gemäß § 264 Absätze 3 ff. SGB V zwischen der Beigeladenen und dem Ag. abzuwickeln. Insoweit hat die Ag. der Ast. bei der Beigeladenen eine Krankenversicherungsschutz zu verschaffen und eine Auftragsleistung herzustellen.

Die Kostenentscheidung entspricht dem Ausgang des Verfahrens und beruht auf entsprechenden Anwendung von § 193 SGG.

Gegen diesen Beschluss findet die Beschwerde an das Bundessozialgericht nicht statt (§ 177 SGG).