L 10 AL 179/06

I. Die Berufung gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts
Bayreuth vom 04.04.2006 wird zurückgewiesen.

II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Aufhebung der Gewährung von Arbeitslosengeld (Alg) für die Zeit vom 05.08.2002 bis 19.11.2002 und die Erstattung überzahlter Leistungen i.H.v. 3.877,74 EUR.

Der 1975 geborene Kläger meldete sich am 30.07.2002 arbeitslos. In seinem Leistungsantrag gab er am 08.08.2002 an, als Arbeitnehmer unter 15 Stunden wöchentlich ab 01.08.2002 bis laufend bei der Fa. S. in H. beschäftigt zu sein.

Die Beklagte bewilligte daraufhin mit Bescheid vom 26.08.2002 Alg für die Zeit vom 01.08.2002 bis 15.08.2002 in Höhe von 203,70 EUR sowie mit Bescheid vom 27.08.2002 für die Zeit vom 16.08.2002 bis 31.12.2002 in Höhe von 207,62 EUR wöchentlich.

Im Nachgang legte der Kläger Nebenverdienstbescheinigungen der Fa. S. für die Zeit vom 01.08.2002 bis 31.12.2002 vor, wonach der Kläger monatlich 165.- EUR an Arbeitsentgelt beziehe und die Wochenarbeitszeit weniger als 15 Stunden betrage.

Am 23.09.2003 teilte der Betriebsprüfdienst der Landesversicherungsanstalt Ober- und Mittelfranken der Beklagten mit, dass im Rahmen einer nach § 28p Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) durchgeführten Betriebsprüfung festgestellt worden sei, dass die Beschäftigung des Klägers bereits im August und September 2002 die Zeit- und Entgeltgrenzen der Versicherungsfreiheit überschritten hätte. Dem Schreiben war ein Bescheid vom 16.09.2003, gerichtet an die Fa. S., sowie eine Arbeitszeitaufstellung für den Kläger für die Zeit ab 29.07.2002 beigefügt.

Danach hatte der Kläger in der Zeit vom
29.07.2002 bis 04.08.2002 eine Wochenarbeitszeit von 14,5 Std.
05.08.2002 bis 11.08.2002 eine Wochenarbeitszeit von 35,5 Std.
12.08.2002 bis 18.08.2002 eine Wochenarbeitszeit von 26 Std.
19.08.2002 bis 25.08.2002 eine Wochenarbeitszeit von 34,5 Std.
26.08.2002 bis 01.09.2002 eine Wochenarbeitszeit von 42,5 Std.
02.09.2002 bis 08.09.2002 eine Wochenarbeitszeit von 43,25 Std.
23.09.2002 bis 29.09.2002 eine Wochenarbeitszeit von 29,25 Std.
bei der Fa. S. abgeleistet. In den übrigen Kalenderwochen bis 12.01.2003 hat der Kläger nahezu keine Arbeitsleistung erbracht.

Nach einer Anhörung mit Schreiben vom 24.10.2003 hob die Beklagte mit Bescheid vom 27.02.2004 die Bewilligung von Alg für den Kläger für die Zeit vom 05.08.2002 bis 19.11.2002 auf. Die Erstattung zu Unrecht erbrachter Leistungen i.H.v. insgesamt 3.877,74 EUR wurde festgesetzt. Der Kläger habe in der Zeit vom 05.08.2002 bis 08.09.2002 und vom 23.09.2002 bis 29.09.2002 in einem mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassenden Beschäftigungsverhältnis gestanden und sei damit nicht arbeitslos i.S.d. Gesetzes gewesen.

Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 31.03.2004 zurück.

Hiergegen hat der Kläger am 30.04.2004 Klage zum Sozialgericht Bayreuth (SG) erhoben. Zur Begründung ist vorgetragen worden, dass das Beschäftigungsverhältnis des Klägers als geringfügig anzusehen sei, da die Überschreitungen der Kurzzeitigkeit sowohl gelegentlich als auch von geringer Dauer gewesen seien. Zwischen dem Kläger und dem Arbeitgeber sei vor Arbeitsbeginn ein Arbeitszeitkonto vereinbart worden, wonach in der Zeit vom 01.08.2002 bis 31.12.2002 vom Kläger lediglich 300 Arbeitsstunden zu leisten gewesen seien. Die wöchentliche Arbeitszeit des Klägers sollte somit 14 Stunden nicht überschreiten. Die Einrichtung eines solchen Jahresarbeitszeitkontos sei zulässig.

Nach einer Anhörung der Beteiligten hat das SG mit Gerichtsbescheid vom 04.04.2006 die Klage abgewiesen. Der Kläger habe für die Zeit vom 05.08.2002 bis 08.09.2002 keinen Anspruch auf Alg, da er wegen der Ausübung einer mehr als geringfügigen Beschäftigung nicht arbeitslos gewesen sei. Ausgehend von den unbestrittenen Stundenaufzeichnungen der Fa. S. liege keine unschädliche Überschreitung der Kurzzeitigkeitsgrenze vor, weil die Überschreitung weder gelegentlich noch von geringer Dauer gewesen sei. Auf die Wirkung des § 7 Abs. 1a SGB IV könne sich der Kläger nicht berufen. Ein Arbeitszeitkonto könne lediglich für mehr als geringfügige Beschäftigungen i.S.d. § 8 Abs. 1 SGB IV vereinbart werden. Für die Zeit ab dem 09.09.2002 habe der Kläger keinen Anspruch auf Alg, da er es unterlassen habe, der Beklagten mitzuteilen, dass die von ihm aufgenommene Beschäftigung für die Zeit ab dem 05.08.2002 mehr als geringfügig gewesen sei. Als Folge der fehlenden Anzeige sei die Wirkung der Arbeitslosmeldung vom 30.07.2002 erloschen, so dass der Kläger auch in Zeiten der tatsächlichen Beschäftigungslosigkeit ab dem 09.09.2002 keinen Alg-Anspruch bis zur erneuten Arbeitslosmeldung am 20.11.2002 gehabt hätte. Der Kläger habe wegen der von ihm getätigten vorsätzlich falschen Angaben nicht auf den Bestand der Bewilligungsbescheide vertrauen dürfen.

Hiergegen hat der Kläger am 05.05.2006 Berufung zum Bayer. Landessozialgericht eingelegt und mit im Wesentlichen gleichen Argumenten begründet. Im Rahmen des vereinbarten Arbeitszeitkontos habe der Kläger mit der Fa. S. vereinbart, dass er in der Zeit vom 01.08.2002 bis 31.12.2002 eine Gesamtstundenzahl von 300 Stunden nicht überschreiten dürfe; dies ergebe eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von gerundet 14 Std. Tatsächlich habe der Kläger lediglich 276 Stunden gearbeitet. Lediglich in den Monaten August und September 2002 habe sich aus vorher nicht vorhersehbaren Gründen ein vermehrter Arbeitsanfall ergeben, es seien im Betrieb umfangreiche Lagerarbeiten wie z.B. Aufstellen und Zusammenbauen neuer Regale, angefallen. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Arbeitszeit in den betroffenen Zeiträumen mutwillig überschritten worden sei. Außerdem erfolge die Zuweisung der Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber, was auch die Anordnung von Überstunden im gesetzlichen Umfang umfasse. Der Kläger habe sich hiergegen nicht wehren können. Zwischen Kläger und Fa. S. sei vereinbart worden, dass das Arbeitsentgelt im Zeitraum von August 2002 bis August 2003 bezahlt würde. Monatliche Zahlungen seien in Höhe von 165.- EUR vereinbart worden, was rechtlich eine Stundung des Arbeitsentgelts von Seiten des Klägers darstelle. Der Kläger habe auch nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt, er sei hinsichtlich des von ihm vereinbarten Arbeitszeitkontos nicht oder unzutreffend beraten worden.

Der Berufung war ein Schreiben der Fa. S. vom 15.11.2003 beigefügt. Auf Anforderung des Gerichts hat der Kläger Verdienstabrechnungen für die Monate Oktober, November, Dezember 2002, Januar, Februar, April, Mai, Juni, Juli 2003 vorgelegt.

In der mündlichen Verhandlung am 28.08.2009 hat der Kläger erklärt, dass die Tätigkeit bei der Fa. S. ursprünglich als Ferienjob geplant gewesen sei; nach Zeugnisvergabe habe er sich dann arbeitslos gemeldet, da er seine schulische Laufbahn nicht weiter verfolgen wollte. Die Vereinbarung eines Arbeitszeitkontos sei erfolgt, nachdem er dem Arbeitgeber seine Arbeitslosmeldung mitgeteilt habe und diesem bekannt gewesen sei, dass der Kläger lediglich unter 15 Stunden beschäftigt sein durfte um weiter Arbeitslosengeld zu beziehen. Bei der Vereinbarung des Ferienjobs sei nicht festgelegt worden, an welchen Tagen und wie viele Stunden der Kläger zur Verfügung stehen solle, der Anfall der Tätigkeiten sei für den Kläger nicht vorhersehbar gewesen. Er sei morgens um 7.00 Uhr gekommen und habe dann erfahren, wie lange er an dem Tag gebraucht werde.

Der Kläger beantragt,
den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Bayreuth vom 04.04.2006, sowie
den Bescheid der Beklagten vom 27.02.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31.03.2004 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,
die Berufung gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Bayreuth vom
04.04.2006 zurückzuweisen.

Die vom Kläger geltend gemachte Vereinbarung zur Arbeitszeit sei von vorneherein darauf angelegt gewesen, die Geringfügigkeitsgrenze zu überschreiten und in den Folgewochen auszugleichen, was sich auch aus dem Schreiben des Arbeitgebers ergebe. Es sei nicht davon auszugehen, dass es sich bei der Arbeit in dieser Zeit um einen unvorhergesehenen höheren Arbeitsaufwand gehandelt habe, da Inventur- und Lagerarbeiten auszuführen gewesen seien. Die Vereinbarung eines Jahresarbeitszeitkontos bei einer geringfügigen Beschäftigung sei nicht möglich. Der Kläger habe hinsichtlich seiner Angaben grob fahrlässig gehandelt, da er durch das Merkblatt für Arbeitslose hinreichend informiert gewesen sei.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die Beklagtenakten, sowie die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die statthafte, form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig, §§ 143, 144, 151 Sozialgerichtsgesetz (SGG).

Sie ist aber nicht begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 27.02.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31.03.2004 ist rechtmäßig. Damit liegt auch eine Rechtsverletzung des Klägers nicht vor.

Soweit ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt) rechtswidrig ist, ist er, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückzunehmen, § 45 Abs. 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X). Ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt darf nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsakts vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Das Vertrauen ist in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte erbrachte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte nicht berufen, soweit der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat, oder er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte §§ 45 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 und 3 Nr. 2 und 3 SGB X i.V.m. 330 Abs. 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III).

Die Bescheide vom 26.08.2002 - wegen des Bewilligungszeitraums vom 01.08.2002 bis 15.08.2002 - und vom 27.08.2002 - wegen des Bewilligungszeitraums vom 16.08.2002 bis 31.12.2002 - waren bereits bei deren Erlass rechtswidrig.

1. Für die Zeit vom 05.08.2002 bis 08.09.2002 hat der Kläger keinen Anspruch auf Alg, weil er wegen der Ausübung einer mehr als geringfügigen Beschäftigung nicht arbeitslos war.

Nach § 117 Abs. 1 Nr. 1 SGB III (in der bis 31.12.2004 geltenden Fassung) haben Arbeitnehmer Anspruch auf Alg, die arbeitslos sind. Arbeitslos nach § 118 Abs. 1 Nr. 1 SGB III (in der bis 31.12.2004 geltenden Fassung) ist ein Arbeitnehmer, der vorübergehend nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht. Nach § 118 Abs 2 Satz 1 SGB III (in der bis 31.12.2004 geltenden Fassung) schließt die Ausübung einer weniger als 15 Stunden wöchentlich umfassenden Beschäftigung Beschäftigungslosigkeit nicht aus; gelegentliche Abweichungen von geringer Dauer bleiben unberücksichtigt.

Die Beurteilung, wann eine Beschäftigung die Grenze des § 118 Abs 2 SGB III a.F überschreitet, ist unter Heranziehung der von der Rechtsprechung des BSG zu den Vorgängervorschriften des Arbeitsförderungsgesetzes (AFG) entwickelten Kriterien vorzunehmen. Es kann auf die bisherige Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) zu § 102 AFG zurückgegriffen werden, wonach es für die Beurteilung der Kurzzeitigkeit einer Beschäftigung vorrangig auf die vertraglichen Vereinbarungen und eine vorausschauende Betrachtungsweise, die an die Verhältnisse zu Beginn der Beschäftigung anknüpft, ankommt (BSG 11. Senat vom 29.10.2008 Az. B 11 AL 44/07 R mwN). Entscheidend ist, welche Arbeitszeit die Arbeitsvertragsparteien vorausschauend bei Beginn der Beschäftigung vereinbart haben (LSG Berlin-Brandenburg 28. Senat vom 20.10.2006, Az.
L 28 AL 165/04).

Unter Berücksichtigung der eigenen Einlassungen des Klägers in der mündlichen Verhandlung vom 28.08.2009 ist dem Senat die Vereinbarung einer zeitlich geringfügigen Beschäftigung nicht nachvollziehbar.

Der Kläger hat bei der Fa. S. eine Ferientätigkeit vereinbart. Bei einer Ferientätigkeit handelt es sich denknotwendig um eine befristete Tätigkeit, nämlich begrenzt auf die schulfreie Zeit. Die Einlassung des Klägers, es habe sich um eine Tätigkeit mit unbestimmter Dauer und unbestimmtem Umfang gehandelt, ist für den Senat nicht glaubwürdig. Die Aufnahme einer Ferientätigkeit ist mit der Erwartung eines bestimmten zeitlichen Umfangs der Tätigkeit und einer entsprechenden Bezahlung verbunden. Dies deckt sich vollumfänglich mit den Stundenaufzeichnungen der Fa. S., die für den Zeitraum der Sommerferien eine Vollzeittätigkeit des Klägers aufweisen.

Nach der eigenen Einlassung des Klägers ist die Vereinbarung eines Arbeitszeitkontos auch erst erfolgt, als der Arbeitgeber von der Arbeitslosmeldung des Klägers und den damit verbundenen rechtlichen Auswirkungen erfahren hatte. Zur Überzeugung des Senats diente diese nachträgliche Vereinbarung ausschließlich dem Zweck, die versicherungspflichtige Tätigkeit des Klägers in den Sommerferien 2002 durch eine vermeintliche Verlängerung der Beschäftigung des Klägers zu kaschieren und damit in strafrechtlich relevanter Weise vorsätzlich dem Kläger den Weiterbezug des Arbeitslosengelds zu sichern und der Fa. S. den Arbeitgeberbeitrag zur Sozialversicherung zu ersparen. Dies deckt sich zwanglos mit der Tatsache, dass der Kläger nach den Stundenaufzeichnungen der Fa. S. in der restlichen - angeblichen - Zeit der Beschäftigung bis 12.01.2003 nahezu keine Arbeitszeiten vorzuweisen hat.

Aber selbst wenn man von einer wirksamen Vereinbarung eines Arbeitszeitkontos
von 300 Stunden für die Zeit vom 01.08.2002 bis 31.12.2002 ausgehen würde, wäre die Berufung unbegründet.

Bei einem Arbeitszeitkonto hätten die Arbeitsvertragsparteien gerade keine durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 14 Stunden vereinbart, vielmehr wären sich diese gerade darüber einig, dass die "wöchentliche" Arbeitszeit, auf die § 118 Abs 2 Satz 1 SGB III a.F. abstellt, von Anbeginn des Beschäftigungsverhältnisses (01.08.2002) an überschritten werden sollte. Dass die Überschreitungen der zulässigen Wochenarbeitszeit von unter 15 Stunden vereinbarungsgemäß in den Folgewochen oder -monaten hätte ausgeglichen werden sollen und dies - bezogen auf den Gesamtzeitraum bis 31.12.2002 - umgesetzt worden ist, ist unerheblich (vg. BSG 11. Senat aaO).

Unter Zugrundelegung der Stundenaufzeichnungen für den Kläger handelt es sich bei den Überschreitungen auch nicht um unerhebliche Überschreitungen der Kurzzeitigkeitsgrenze des § 118 Abs. 2 Satz 2.HS SGB III a.F. Es handelt sich bei den Überschreitungen des Klägers nicht um gelegentliche Abweichungen von geringer Dauer.

Gelegentlich ist eine Abweichung, wenn sie nicht voraussehbar war und sich innerhalb eines Beschäftigungsverhältnisses nicht wiederholt (vgl. BSG SozR 4100 § 115 Nr. 2). Vorliegend erfolgte bereits bei Beginn der Beschäftigung, nämlich ab 05.08.2002, eine Überschreitung der Kurzzeitigkeitsgrenze. Auch aus der Art der Tätigkeit ist zu schliessen, dass der Arbeitsanfall vorhersehbar und geplant gewesen war.

Darüber hinaus wäre die Abweichung auch nicht "von geringer Dauer". Dieser Begriff ist auf die Gesamtdauer der kurzzeitigen Beschäftigung zu beziehen. Wäre die Tätigkeit - wie vom Kläger vorgetragen - auf unbestimmte Zeit ausgeübt worden, so ist allenfalls ein Zeitraum bis zu drei Wochen, bei monatlicher Abrechnung bis zu einem Monat, als von geringer Dauer anzusehen (vgl BSG 11. Senat aaO mit Bezugnahme auf BSG 11. Senat vom 14.07.1988, Az. 11/7 Rar 41/87). Die beim Kläger unstreitige Überschreitung der Kurzzeitigkeitsgrenze von 5 Wochen ist damit jedenfalls nicht mehr von geringer Dauer.

Diesem Ergebnis stehen auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken entgegen. Eine sachwidrige Ungleichbehandlung im Vergleich zu Arbeitnehmern mit regelmäßigen Arbeitszeiten liegt nicht vor. Es ist dem Gesetzgeber unbenommen, Nebenbeschäftigungen von Arbeitslosen nur bis zu einer festen zeitlichen Grenze zuzulassen, um einerseits die Verfügbarkeit für eine Hauptbeschäftigung zu gewährleisten und andererseits Umgehungsversuchen entgegenzuwirken (vgl. BSG 11. Senat aaO).

2. Für die Zeit ab dem 09.09.2002 hat der Kläger keinen Anspruch auf Alg, er der Beklagten nicht mitgeteilt hat, dass die von ihm aufgenommene Beschäftigung ab dem 01.08.2002 mehr als geringfügig war. Als Folge dieser Pflichtverletzung ist die Wirkung seiner ursprünglichen Arbeitslosmeldung vom 30.07.2002 nach §§ 117 Abs. 1 Nr. 2 SGB III a.F. i.V.m. 122 Abs. 2 Nr. 2 SGB III a.F. erloschen. Der Leistungsanspruch ist erst wieder durch die erneute Arbeitslosmeldung am 20.11.2002 begründet worden.

Unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen hatte der Kläger positive Kenntnis von der Rechtswidrigkeit der Bescheide vom 26.08.2002 und 27.08.2002, da er im Zusammenwirken mit der Fa. S. vorsätzlich falsche Angaben über den Umfang seiner Tätigkeit gemacht hat um sich den Alg-Anspruch zu erhalten. Aber auch theoretisch unterstellt, der Kläger habe wirklich auf die Wirksamkeit seiner Vereinbarung vertraut, stellt sich das Verhalten des Klägers als grob fahrlässig dar. Hierbei ist ein subjektiver Sorgfaltsmaßstab anzusetzen (vgl Schütze in Von Wulffen SGB X § 45 Rdnr. 52 mwN). Der Kläger wusste nach seiner eigenen Einlassung, dass eine Überschreitung der 15 Stunden-Grenze zum Wegfall seines Alg-Anspruchs führen würde. Zum Zeitpunkt seiner persönlichen Vorstellung beim Arbeitsamt B. am Donnerstag 08.08.2002 hatte der Kläger in dieser Woche bereits 17,5 Stunden gearbeitet, am 08.08.2002 weitere 9 Stunden. Dennoch hat der Kläger der Beklagten diese deutliche Überschreitung nicht mitgeteilt, sondern eine unter 15 Stunden wöchentliche Beschäftigung angegeben, ohne auf die aus seiner Sicht dann wirksame Vereinbarung hinzuweisen. Dieses Verhalten ist grob fahrlässig, der Kläger konnte keinesfalls auf den Bestand der Bescheide vertrauen. Die übrigen Voraussetzungen des § 45 SGB X liegen jedenfalls vor.

Auch eine Falschberatung von Seiten der Beklagten scheidet aufgrund der vorsätzlich falschen Angaben des Klägers, bzw. der grob fahrlässig unterlassenen Mitteilung der Vereinbarung mit dem Arbeitgeber aus.

Die Erstattungspflicht hinsichtlich des überbezahlten Alg i.H.v. 3.167,46 EUR ergibt sich aus § 50 Abs. 1 SGB X. Die Erstattung der von der Beklagten für den Kläger geleisteten Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung i.H.v. 710,28 EUR folgt aus § 335 Abs. 1 SGB III.

Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe, die Revision gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG zuzulassen, liegen nicht vor.