L 13 R 955/09

I. Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Landshut
vom 28. Mai 2009 wird zurückgewiesen.

II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten, ob der Kläger einen Anspruch auf Altersrente nach Arbeitslosigkeit oder Altersteilzeitarbeit hat.

Der 1946 geborene Kläger, österreichischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Österreich, hat in seiner Heimat vom 1. September 1960 bis 30. September 1969, vom 1. Mai 1970 bis 31. Oktober 1970, vom 1. August 1994 bis 30. Juni 1995 und vom 1. Oktober 2000 bis 30. September 2006 Pflichtbeitragszeiten oder gleichgestellte Zeiten sowie in der Schweiz vom 1. September 1969 bis 30. September 1970 Pflichtbeitragszeiten zurückgelegt. In Deutschland war der Kläger für insgesamt 351 Kalendermonate vom 15. September 1970 bis 31. Juli 1994 und vom 19. September 1995 bis 30. September 2000 versicherungspflichtig beschäftigt.

Vom 1. März 2004 bis 30. September 2006 war der Kläger in Österreich aufgrund einer am 11. Juni 2004 mit der Firma A. Dr. H. GmbH, A-Stadt, abgeschlossenen Vereinbarung im Rahmen einer Altersteilzeitbeschäftigung versicherungspflichtig. Seit 1. Oktober 2006 bezieht er vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer vom österreichischen Versicherungsträger, seit 1. Juni 2009 Altersrente für langjährig Versicherte von der Beklagten (Bescheid vom 10. März 2009).

Der Kläger begehrte mit Antrag vom 21. Februar 2007 über den österreichischen Versicherungsträger Altersrente wegen Arbeitslosigkeit oder nach Altersteilzeitarbeit von der Beklagten. Der Antrag wurde mit angefochtenem Bescheid vom 15. März 2007 abgelehnt, weil weder nach Vollendung eines Lebensalters von 58 Jahren und 6 Monaten für insgesamt mindestens 52 Wochen Arbeitslosigkeit bestanden habe noch eine mindestens 24 Kalendermonate dauernde Altersteilzeitarbeit ausgeübt worden sei. Es sei nur eine Altersteilzeit nach deutschen Rechtsvorschriften zu berücksichtigen. Eine Altersteilzeitvereinbarung in Österreich begründe keinen Anspruch.

Mit dem hiergegen erhobenen Widerspruch machte der Kläger geltend, er sei zuletzt in Deutschland längere Zeit bei der Firma A. GmbH beschäftigt gewesen, bevor er auf Wunsch seines Arbeitgebers am 1. Dezember 2000 auf einen Arbeitsplatz der Firma A. GmbH in A-Stadt (Österreich) versetzt worden sei. In der Annahme, die Altersteilzeitvereinbarung müsse unbedingt in Deutschland abgeschlossen worden sein, läge eine nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung. Der Kläger habe einen erheblichen Teil seines Berufslebens in Deutschland verbracht. Der Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 12. Juni 2007 zurückgewiesen. Gemäß § 237 Abs. 1 Nr. 3b SGB VI sei Voraussetzung der begehrten Rente, dass die Arbeitszeit aufgrund von Altersteilzeitarbeit im Sinne der §§ 2 und 3 Abs. 1 Nr. 1 Altersteilzeitgesetz (AltTZG) für mindestens 24 Kalendermonate vermindert worden sei. Altersteilzeit im Sinne des § 237 Abs. 1 Nr. 3b SGB VI liege bei einer Beschäftigung im Ausland nur vor, wenn und solange Arbeitnehmer im Rahmen einer Ausstrahlung oder eine Ausnahmevereinbarung der Versicherungspflicht in der deutschen Rentenversicherung unterliegen würden. Dies sei hier nicht der Fall.

Zur Begründung der hiergegen zum Sozialgericht Landshut (SG) erhobenen Klage hat der Kläger vorgetragen, die von ihm abgeschlossene Altersteilzeitvereinbarung habe auf § 19 c des österreichischen Arbeitszeitgesetzes (AZG) und § 27 des österreichischen Arbeitslosenversicherungsgesetzes beruht. Die dort enthaltenen Regelungen über die Altersteilzeit entsprächen den deutschen Regelungen nach den §§ 2, 3 AltTZG. Den deutschen Vorschriften sei nicht zu entnehmen, dass eine Beschäftigung im Ausland nur dann ausreiche, solange Versicherungspflicht in der deutschen Rentenversicherung bestehe. Altersteilzeitarbeit habe dazu beitragen sollen, den deutschen Arbeitsmarkt nicht zu belasten. Der Zweck der Altersrente nach Altersteilzeitarbeit stehe dem nicht entgegen, wenn die Altersteilzeitarbeit in einem benachbarten EU-Mitgliedsland ausgeübt werde, mit dem AtG vergleichbaren Regelungen folge und der deutsche Arbeitsmarkt und die deutsche Arbeitslosenversicherung nicht berührt würden. Auf das Urteil des BSG vom 20. Oktober 2004 (B 5 RJ 3/04 R) wurde verwiesen. Um eine Beeinträchtigung der Mobilität innerhalb der EU auszuschließen, seien sämtliche in den Mitgliedstaaten verbrachten rentenerheblichen Zeiten für den Erwerb von Ansprüchen zusammenzurechnen. Es sei vom Grundsatz der Gebietsgleichstellung auszugehen. Auch die Zeiten der Altersteilzeitarbeit seien als solche für die Erfüllung der Voraussetzungen des Versicherungsfalls in dem Mitgliedstaat anzuerkennen, in dem der Antrag gestellt sei. Eine andere Betrachtungsweise würde EU-Recht verletzen.

Die Beklagte führte aus, der Begriff der Altersteilzeitbeschäftigung in § 237 Abs. 1 Nr. 3b SGB VI knüpfe an das deutsche AltTZG an. Altersteilzeitarbeit liege daher nur vor, wenn für den Versicherten Aufstockungsbeträge nach dem AltTZG und Beiträge aus dem Unterschiedsbetrag zur deutschen Rentenversicherung gezahlt worden seien (§ 163 Abs. 5 SGB VI). Die Zahlung von Unterschiedsbeträgen setze das Bestehen eines inländischen Beschäftigungsverhältnisses voraus. Eine Gleichstellung mit Altersteilzeitbeschäftigungen in anderen Mitgliedstaaten komme wegen der beitragsrechtlichen Koppelung an § 163 Abs. 5 SGB VI nur dann in Betracht, wenn und solange der Arbeitnehmer aufgrund einer Entsendung oder einer Ausnahmevereinbarung der Versicherungspflicht in der deutschen Renten- und Arbeitslosenversicherung unterliege. Es sei daher unerheblich, dass die österreichische Gesetzeslage der deutschen entspreche. Das zitierte Urteil des BSG treffe keine Aussage in Bezug auf die Altersteilzeitarbeit. Auch die Entscheidung des EuGH, wonach durch das Vorliegen von Arbeitslosigkeit in einem anderen EU-Mitgliedsstaat die Voraussetzung der 52 Wochen Arbeitslosigkeit nach einem Lebensalter von 58 Jahren und 6 Monaten erfüllt sei, sei auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Die Aussagen in § 237 SGB VI zu den Voraussetzungen der Altersteilzeitarbeit seien im Gegensatz zu denen der Arbeitslosigkeit wesentlich konkreter gefasst. Eine Parallelität ergebe sich aus diesem Grund nicht.

Der Kläger verwies darauf, entscheidend sei die entsprechende Gesetzeslage in Österreich. § 163 Abs. 5 SGB VI regele die Beitragsbemessung, nicht aber die anzuerkennende Versicherungszeit bzw. Wartezeit in einem nationalen Rentenversicherungssystem. Die vom Kläger verbrachten Zeiten der Altersteilzeitarbeit in Österreich seien als solche (und nur) für die Erfüllung der Voraussetzungen des Versicherungsfalls anzuerkennen.

In der mündlichen Verhandlung am 28. Mai 2009 erklärte der Kläger, der Bescheid vom 10. März 2009 (Bewilligung der Altersrente für langjährig Versicherte) habe keine Auswirkung auf die Stellung des konkreten Klageantrags. Er beantragte, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 15. März 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 12. Juni 2007 zu verurteilen, dem Kläger ab dem frühestmöglichen Zeitpunkt Altersrente nach Altersteilzeitarbeit in gesetzlicher Höhe zu gewähren. Das SG hat die Klage mit Urteil vom selben Tag abgewiesen. Zur Begründung wurde auf den Widerspruchsbescheid sowie auf die Darlegungen des Grundsatzreferats vom 12. Dezember 2007 verwiesen. Eine Übertragbarkeit der Rechtsprechung des BSG zum Begriff der Arbeitslosigkeit in § 237 SGB VI auf den vorliegenden Sachverhalt sei nicht gegeben.

Mit der hiergegen zum Bayerischen Landessozialgericht eingelegten Berufung hat der Kläger sein Begehren im Wesentlichen unter Wiederholung der bisherigen Ausführungen weiterverfolgt. Ergänzend wurde vorgetragen, der Arbeitgeber habe nach österreichischem Recht während der Altersteilzeitbeschäftigung auch die Beiträge zur Sozialversicherung weiterhin nach der letzten Beitragsgrundlage vor Verringerung der normalen Arbeitszeit zu entrichten (§ 44 Abs. 1 Ziff. 10 ASVG). Mit der Beklagten werde angenommen, dass eine Einstrahlung nicht anzunehmen sei. Unmittelbar vor Beginn der Altersteilzeit in Österreich habe ein Arbeitsverhältnis mit der Arbeitgeberniederlassung in Österreich bestanden.

Die Beklagte hat erklärt, § 237 Abs. 1 Nr. 3b SGB VI nehme eindeutig auf das in Deutschland geltende Altersteilzeitgesetz Bezug. Eine Privilegierung der Altersteilzeit sei also an die gesetzlichen Voraussetzungen des deutschen AtG gebunden. Eine Diskriminierung des Klägers sei damit nicht verbunden. Dem deutschen Gesetzgeber müsse ein Gestaltungsspielraum für eine Privilegierung für deutsche Arbeitsverhältnisse eingeräumt werden, um der Intention des § 237 SGB VI, den innerstaatlichen Arbeitsmarkt zu entlasten, gerecht zu werden. Die engen Voraussetzungen des Altersteilzeitgesetzes kämen der Finanzierung des deutschen Sozialversicherungssystems zugute, wohingegen eine ausländische Altersteilzeit ohne Beitragsbezug zur deutschen Sozialversicherung keine Entlastung bedeute und keinen Ausgleich irgendeiner Art finde. Nur durch die Anwendung des deutschen Altersteilzeitgesetzes mit seinem Beitragsbezug zur deutschen gesetzlichen Rentenversicherung sei eine Privilegierung gewollt und anwendbar. Eine Ausdehnung auf ausländische Sachverhalte würde dem zuwiderlaufen. Die EuGH-Entscheidung in der Sache Ö. stehe dem nicht entgegen, denn hier ging es nur um die Frage, ob der tatsächliche Umstand der Arbeitslosigkeit vorliege. Der Grundsatz der Gebietsgleichstellung könne nicht in dem weiten Sinne verstanden werden, wie es der Kläger vortrage. Denn es handele sich nicht um die Anerkennung von Versicherungszeiten, die im Rahmen einer Zusammenrechnung für die Verwirklichung eines Anspruchs herangezogen werden müssten, sondern um die von Versicherungszeiten unabhängige Frage über die Tatbestandsvoraussetzungen eines Rentenanspruchs. Eine derartige Gleichstellung sei von der Verordnung nicht erfasst und auch nicht gewollt. Gleichgestellt werden sollten nur die gebietsneutralen und insoweit übertragbaren Fakten, Sachverhalte, Tatsachen oder Ereignisse. Aus demselben Grund blieben zum Beispiel auch die Begriffe der Invalidität in Österreich und der Erwerbsminderung in Deutschland unterschiedlich. Deshalb könne auch selbst bei einer österreichischen Beitragsabführung keine Gleichstellung erfolgen.

Auf Anfrage des Senats hat der Kläger mitgeteilt, dass die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit in den letzten 24 Monaten vor Beginn der Alterszeit 38,5 Stunden pro Woche, die kollektivvertragliche Arbeitszeit 40 Stunden pro Woche betragen habe.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Landshut vom 28. Mai 2009 aufzuheben und die Beklagte unter Abänderung des Bescheids vom 15. März 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 12. Juni 2007 zu verurteilen, dem Kläger ab dem frühestmöglichen Zeitpunkt Altersrente nach Altersteilzeitarbeit in gesetzlicher Höhe zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den gesamten Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das SG hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Altersrente wegen Arbeitslosigkeit oder nach Altersteilzeit gemäß § 237 SGB VI.

Streitgegenstand ist der Bescheid vom 15. März 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 12. Juni 2007. Der Altersrentenbescheid vom 10. März 2009 wurde nicht gemäß § 96 SGG Gegenstand des Klageverfahrens, da durch ihn der streitgegenständliche Ablehnungsbescheid weder abgeändert noch ersetzt worden ist.

Gemäß § 237 Abs. 1 SGB VI haben Versicherte Anspruch auf Altersrente, wenn sie
1. vor dem 1. Januar 1952 geboren sind,
2. das 60. Lebensjahr vollendet haben
3. entweder
a. bei Beginn der Rente arbeitslos sind und nach Vollendung eines Lebensalters von 58 Jahren und 6 Monaten insgesamt 52 Wochen arbeitslos waren oder Anpassungsgeld für entlassene Arbeitnehmer des Bergbaus bezogen haben
oder
b. die Arbeitszeit aufgrund von Altersteilzeitarbeit im Sinne der §§ 2 und 3 Abs. 1 Nr. 1 des Altersteilzeitgesetzes für mindestens 24 Kalendermonate vermindert haben,
4. in den letzten zehn Jahren vor Beginn der Rente acht Jahre Pflichtbeiträge für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit haben, wobei sich der Zeitraum von zehn Jahren um Anrechnungszeiten, Berücksichtigungszeiten und Zeiten des Bezugs einer Rente aus eigener Versicherung, die nicht auch Pflichtbeitragszeiten aufgrund einer versicherten Beschäftigung oder Tätigkeit sind, verlängert, und
5. die Wartezeit von 15 Jahren erfüllt haben.

Zwar ist der Kläger vor dem 1. Januar 1952 geboren und hat das 60. Lebensjahr bereits 2006 vollendet. Der Kläger hat aber nicht gemäß § 237 Abs. 1 Nr. 3 b) SGB VI die Arbeitszeit aufgrund von Altersteilzeitarbeit im Sinne der §§ 2 und 3 Abs. 1 Nr. 1 des Altersteilzeitgesetzes für mindestens 24 Kalendermonate vermindert.

Gemäß § 15g S. 1 AltTZG sind die Vorschriften in der bis zum 30. Juni 2004 geltenden Fassung des AltTZG mit Ausnahme des § 15 weiterhin anzuwenden, wenn mit der Altersteilzeitarbeit vor dem 1. Juli 2004 begonnen worden ist. Maßgeblich ist also nicht der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, sondern der des Beginns der Altersteilzeit. Ausweislich der Altersteilzeitvereinbarung des Klägers begann die Altersteilzeitbeschäftigung des Klägers am 1. März 2004 mit der Folge, dass die bis zum 30. Juni 2004 gültige Fassung des Altersteilzeitgesetzes (AltTZG a.F.) Anwendung findet.

Gemäß § 2 Abs. 1 AltTZG a.F. werden Leistungen für Arbeitnehmer gewährt, die
1. das 55. Lebensjahr vollendet haben,
2. nach dem 14. Februar 1996 aufgrund einer Vereinbarung mit ihrem Arbeitgeber, die sich zumindest auf die Zeit erstrecken muss, bis eine Rente wegen Alters beansprucht werden kann, ihre Arbeitszeit auf die Hälfte der bisherigen wöchentlichen Arbeitszeit vermindert haben, und versicherungspflichtig beschäftigt im Sinne des Dritten Buches Sozialgesetzbuch sind (Altersteilzeitarbeit) und
3. innerhalb der letzten fünf Jahre vor Beginn der Altersteilzeitarbeit mindestens 1.080 Kalendertage in einer versicherungspflichtigen Beschäftigung nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch gestanden haben, Zeiten mit Anspruch auf Arbeitslosengeld oder Arbeitslosenhilfe sowie Zeiten, in denen Versicherungspflicht nach § 26 Abs. 2 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch bestand, stehen der versicherungspflichtigen Beschäftigung gleich. § 427 Abs. 3 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gilt entsprechend.

Erst mit Wirkung vom 1. Juli 2004 wurde die Ziffer 3 dahingehend ergänzt, dass auch Zeiten der versicherungspflichtigen Beschäftigung nach den Vorschriften eines Mitgliedstaates, in dem die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates der Europäischen Union Anwendung findet, auf die erforderliche Vorversicherungszeit von 1.080 Kalendertage innerhalb der letzten fünf Jahre vor Beginn der Altersteilzeitarbeit anzurechnen sind.

Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 AltTZG a.F. setzt der Anspruch auf die Leistungen nach § 4 voraus, dass
1. der Arbeitgeber aufgrund eines Tarifvertrages, eine Regelung der Kirchen und der öffentlich-rechtlich Religionsgesellschaften, einer Betriebsvereinbarung oder einer Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer
a. das Arbeitsentgelt für die Altersteilzeitarbeit um mindestens 20 vom 100 dieses Arbeitsentgelts, jedoch auf mindestens 70 vom 100 des um die gesetzlichen Abzüge, die bei Arbeitnehmern gewöhnlich anfallen, verminderten bisherigen Arbeitsentgelts im Sinne des § 6 Abs. 1 (Mindestnettobetrag), aufgestockt hat und
b. für den Arbeitnehmer Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung mindestens in Höhe des Beitrags entrichtet hat, der auf den Unterschiedsbetrag zwischen 90 vom 100 des bisherigen Arbeitsentgelts im Sinne des § 6 Abs. 1 und dem Arbeitsentgelt für die Altersteilzeitarbeit entfällt, höchstens bis zur Beitragsbemessungsgrenze.

Der Kläger hatte zwar zu Beginn der Altersteilzeitarbeit das 55. Lebensjahr bereits vollendet. Er hat zwar auch nach dem 14. Februar 1996 aufgrund einer Vereinbarung mit seinem Arbeitgeber, die sich bis 31. Mai 2011 und damit jedenfalls auf die Zeit erstreckt, bis er eine Rente wegen Alters beanspruchen kann (dem Kläger steht unstrittig ab 1. Juni 2009 Altersrente für langjährig Versicherte zu), seine Arbeitszeit vermindert, dies jedoch nicht auf die Hälfte der bisherigen wöchentlichen Arbeitszeit. Ausweislich der Nr. 2 der Vereinbarung wurde die wöchentliche Normalarbeitszeit von bisher 38,5 Wochenstunden auf 15,4 Wochenstunden, also nur auf 40 % der bisherigen wöchentlichen Normalarbeitszeit verringert.

Die bisherige wöchentliche Arbeitszeit ist durch das AltTZG gesetzlich festgelegt und unterliegt nicht der Disposition der Parteien. Nur bei strikter Beachtung der gesetzlichen Regelung liegt eine Altersteilzeit im Sinne des AltTZG und damit im Sinne des § 237 Abs. 1 Nr. 3b) SGB VI vor (vgl. Nimscholz/Oppermann/Ostrowicz, Altersteilzeit, 6. Auflage, S. 39). Gemäß § 6 Abs. 2 S. 1 AltTZG ist die bisherige wöchentliche Arbeitszeit die zuletzt vor Übergang in die Altersteilzeitarbeit vertragliche vereinbarte Arbeitszeit, jedoch begrenzt auf dem Durchschnitt der letzten 24 Monate vor dem Übergang in die Altersteilzeitarbeit vereinbarte Arbeitszeit. Arbeitszeiten, die über die tarifliche Arbeitszeit hinaus gegangen sind, dürfen nicht berücksichtigt werden (§ 6 Abs. 2 S. 3 AltTZG a.F.). Nach der Auskunft des Klägers betrug die vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit in den letzten 24 Monaten vor Beginn der Altersteilzeit 38,5 Stunden. Da die kollektivvertragliche Arbeitszeit in Österreich mit 40 Stunden sogar über der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit von 38,5 Stunden lag, greift die Beschränkung des § 6 Abs. 2 S. 3 AltTZG a.F. nicht ein. Unterschiedliche wöchentliche Arbeitszeiten oder eine unterschiedliche Verteilung der Arbeitszeit i.S.d. § 2 Abs. 2 AltTZG sind in der Vereinbarung über die Altersteilzeitarbeit nicht enthalten.

Es liegt also schon deshalb kein Altersteilzeitvertrag im Sinne der §§ 2, 3 Abs. 1 Nr. 1 AltTZG a.F. vor, weil die Arbeitszeit nicht auf die Hälfte der bisherigen wöchentlichen Arbeitszeit verringert worden ist.

Darüber hinaus liegt Altersteilzeitarbeit im Sinne des AltTZG und damit auch im Sinne des § 237 Abs. 1 Nr. 3 b) SGB VI nur dann vor, wenn der Versicherte während der Altersteilzeit versicherungspflichtig beschäftigt im Sinne des Dritten Buches Sozialgesetzbuch (SGB III) ist. Hieran mangelt es jedoch ebenfalls. Eine versicherungspflichtige Beschäftigung in Deutschland lag - zwischen den Beteiligten unstrittig - nicht vor. Insbesondere kann auch nach den Ausführungen des Klägers nicht davon ausgegangen werden, dass aufgrund einer Entsendung nach Österreich Versicherungspflicht in Deutschland bestanden hat. Vor Beginn der Altersteilzeit in Österreich bestand ein Arbeitsverhältnis mit der Arbeitgeberniederlassung in Österreich, nicht hingegen mit der Niederlassung in Deutschland.

Schließlich hat der Kläger auch nicht innerhalb der letzten fünf Jahre vor Beginn der Altersteilzeitarbeit mindestens 1.080 Kalendertage in einer versicherungspflichtigen Beschäftigung nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch gestanden und auch keine Zeiten mit Anspruch auf Arbeitslosengeld oder Arbeitslosenhilfe sowie Zeiten, in denen Versicherungspflicht nach § 26 Abs. 2 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch bestand, zurückgelegt. Denn im maßgeblichen Fünfjahreszeitraum März 1999 bis Februar 2004 war der Kläger nur 22 Monate (März 1999 bis September 2000) und damit nicht mindestens 1.080 Kalendertage in Deutschland beschäftigt.

Nach den nationalen Rechtsvorschriften Deutschlands kommt damit die Gewährung einer Altersrente wegen Arbeitslosigkeit oder nach Altersteilzeitarbeit nicht in Betracht.

Auch unter Berücksichtigung des europäischen Gemeinschaftsrechts ergibt sich nach Auffassung des Senats kein anderes Ergebnis.

Auf den Rechtstreit anzuwenden ist die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, nicht hingegen die Verordnung (EG) 883/2004, da der streitgegenständliche Zeitraum bis Mai 2009 - seit dem 1. Juni 2009 bezieht der Kläger aufgrund des bestandskräftig gewordenen Bescheids vom 10. März 2009 Altersrente für langjährig Versicherte - vollständig vor Inkrafttreten der Verordnung (EG) 883/2004 am 1. Mai 2010 (vgl. Art. 91 Verordnung (EG) 883/2004 i.V.m. Art. 97 Verordnung (EG) 987/2009) liegt. Ansprüche vor diesem Zeitpunkt lassen sich jedoch nicht auf die Verordnung (EG) 883/2004 stützen, es verbleibt insoweit bei der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (vgl. Art. 87 Abs. 1 Verordnung (EG) 883/2004).

Eine Verpflichtung der Beklagten, die vom Kläger in Österreich zurückgelegte Altersteilzeitbeschäftigung zu berücksichtigen, ergibt sich nicht aus Art. 45 VO (EWG) Nr. 1408/71.

Ist nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats der Erwerb, die Aufrechterhaltung oder das Wiederaufleben des Anspruchs auf die Leistungen eines Systems, das kein Sondersystem im Sinne des Absatzes 2 oder 3 ist, davon abhängig, dass Versicherungs- oder Wohnzeiten zurückgelegt worden sind, berücksichtigt der zuständige Träger dieses Mitgliedstaats, soweit erforderlich, die nach den Rechtsvorschriften jedes anderen Mitgliedstaats zurückgelegten Versicherungs- oder Wohnzeiten; dabei ist unwesentlich, ob diese in einem allgemeinen oder in einem Sondersystem, in einem System für Arbeitnehmer oder in einem System für Selbstständige zurückgelegt worden sind. Zu diesem Zweck berücksichtigt er diese Zeiten, als ob es sich um nach den von ihm anzuwendenden Rechtsvorschriften zurückgelegte Zeiten handelte.

Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Bestimmung darüber hinweghelfen würde, dass der Kläger während der Altersteilzeitbeschäftigung und im maßgeblichen Zeitraum davor nicht bzw. nicht hinreichend lange nicht in Deutschland, jedoch in Österreich versicherungspflichtig beschäftigt war. Der Erwerb eines Anspruchs auf Altersrente wegen Arbeitslosigkeit oder nach Altersteilzeitarbeit hängt aber nicht nur davon ab, dass Versicherungszeiten (Pflichtbeitragszeiten) zurückgelegt worden sind, sondern setzt zunächst voraus, dass die Arbeitszeit auf die Hälfte reduziert worden ist. Nur in diesem Fall kommt die Gewährung einer Altersrente wegen Arbeitslosigkeit oder nach Altersteilzeitarbeit in Betracht. Diese Voraussetzung ist beim Kläger jedoch nicht erfüllt. Durch die bloße Gleichstellung von Versicherungszeiten kann die nach deutschem Recht für den Erwerb des Anspruchs erforderliche Grundvoraussetzung der Reduzierung der Arbeitszeit auf die Hälfte nicht erfüllt werden. Ebenso wenig wie es für die Gewährung einer Rente wegen Erwerbsminderung ausreichend wäre, wenn der Kläger nach den österreichischen, nicht jedoch nach den deutschen Bestimmungen als erwerbsgemindert anzusehen wäre, ist es hier nicht ausreichend, dass der Kläger in Österreich die Voraussetzungen der Altersteilzeit erfüllt, nicht hingegen nach den deutschen Bestimmungen.

Einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 kann der Senat hierin nicht erblicken. Danach haben die Personen, für die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates wie die Staatsangehörigen dieses Staates, soweit besondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts anderes vorsehen.

Durch die deutschen Rechtsvorschriften wird der Kläger nicht unmittelbar aufgrund seiner Staatsangehörigkeit diskriminiert. Die Bestimmung knüpft nicht an die Staatsangehörigkeit des Versicherten an. Auch ein deutscher Versicherter, der im Rahmen eines Altersteilzeitvertrages seine Arbeitszeit auf 40 % reduziert hat, hat selbst dann keinen Anspruch auf Altersrente wegen Arbeitslosigkeit oder nach Altersteilzeit, wenn er in Deutschland beschäftigt gewesen ist.

Nach der Rechtsprechung des EuGH (vgl. Urteil vom 28. April 2004, C-373/02, "Ö.") genügt zwar für einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 bereits eine mittelbare Diskriminierung. Der Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet danach nicht nur offen zu Tage tretende Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit, sondern auch alle verschleierten Formen von Diskriminierung, die bei Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale tatsächlich zu demselben Ergebnis führen. An eine derartige nicht offen zu Tage tretende, mittelbare Diskriminierung könnte jedoch nur dann gedacht werden, wenn es dem Kläger in Österreich aufgrund der dortigen Rechtsvorschriften nicht möglich gewesen wäre, einen Altersteilzeitvertrag zu vereinbaren, der die Bedingung der Halbierung der Arbeitszeit erfüllt. Dies wäre dann anzunehmen, wenn in Österreich eine Verringerung der Arbeitszeit auf 40 % zwingend vorgeschrieben wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall. Denn nach § 27 Abs. 2 Nr. 2 des österreichischen Arbeitslosenversicherungsgesetzes 1977 konnte die Arbeitszeit auf 40 % bis 60 % der Normalarbeitszeit reduziert werden. Dem Kläger hätte damit auch die Möglichkeit offen gestanden, einen Altersteilzeitvertrag mit einer Reduzierung der Arbeitszeit auf 50 % abzuschließen. Die Inanspruchnahme einer Rente wegen Arbeitslosigkeit oder nach Altersteilzeit vom Deutschen Rentenversicherungsträger durch die Verrichtung einer Altersteilzeitarbeit in Österreich wird also durch den Grundsatz, dass die Arbeitszeit zu halbieren ist, nicht erschwert. Reduziert ein Versicherter in Österreich seine Arbeitszeit nicht auf 50 %, muss er sich wie ein in Deutschland im Rahmen eines Altersteilzeitbeschäftigungsverhältnisses beschäftigter Arbeitnehmer entgegenhalten lassen, dass er die Voraussetzungen für die Gewährung einer Altersrente wegen Arbeitslosigkeit oder nach Altersteilzeit nicht erfüllt. Würde man dem Kläger einen Anspruch auf Rente zu erkennen, läge vielmehr eine Diskriminierung der Versicherten im Inland vor, die mit einem derartigen Vertrag keinen Rentenanspruch erwerben könnten.

Die Ablehnung des Antrags des Klägers auf Gewährung von Rente wegen Arbeitslosigkeit oder nach Altersteilzeit durch die Beklagte ist nach alledem nicht zu beanstanden.

Die Kostenentscheidung (§ 193 Sozialgerichtsgesetz - SGG) berücksichtigt, dass der Kläger auch im Berufungsverfahren erfolglos geblieben ist.

Der Senat misst der bisher noch nicht höchstrichterlich entschiedenen Rechtsfrage, ob ein Versicherter, der in Österreich eine Altersteilzeitbeschäftigung ausgeübt hat, einen Anspruch auf Gewährung von Altersrente wegen Arbeitslosigkeit oder nach Altersteilzeitarbeit hat, grundsätzliche Bedeutung zu. Er hat daher die Revision zugelassen (§ 160 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz - SGG).