Land
Freistaat Bayern
Sozialgericht
Bayerisches LSG
Sachgebiet
Entschädigungs-/Schwerbehindertenrecht
Abteilung
15
1. Instanz
SG München (FSB)
Aktenzeichen
S 25 SB 1079/08
Datum
2. Instanz
Bayerisches LSG
Aktenzeichen
L 15 SB 48/10
Datum
3. Instanz
Bundessozialgericht
Aktenzeichen
B 9 SB 95/12 B
Datum
Kategorie
Urteil
Leitsätze
1. Zur Höhe des GdB und den gesundheitlichen Voraussetzungen des Merkzeichen G
2. Für die Beurteilung der Sach -und Rechtslage ist bei der isolierten Anfechtung von Herabsetzungsbescheiden ausschließlich der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung.
2. Für die Beurteilung der Sach -und Rechtslage ist bei der isolierten Anfechtung von Herabsetzungsbescheiden ausschließlich der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung.
I. Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 9. Februar 2010 wird zurückgewiesen.
II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
In der schwerbehindertenrechtlichen Angelegenheit ist streitig, ob der Klägerin ein höherer Grad der Behinderung (GdB) als 40 sowie das Merkzeichen G zustehen.
Die 1958 geborene Klägerin stellte erstmals am 26.08.2003 Antrag auf Feststellung einer Behinderung und des GdB. Mit Bescheid vom 30.01.2004 stellte der Beklagte einen GdB von 30 hinsichtlich von Gesundheitsstörungen im Bereich der Wirbelsäule, der Schultern, der Hüftgelenke und wegen Asthma bronchiale fest.
Auf den Neufeststellungsantrag vom 30.05.2004 wertete der Beklagte Entlassungsberichte des Krankenhauses M. und der S.Klinik Bad E. aus. In dem ersten Bericht wurde geschildert, dass die Klägerin in der Nacht vom 20. auf 21.05.2004 notfallmäßig eingeliefert worden sei, nachdem sie nach einem Biergartenbesuch auf dem Fahrrad eine Kopfwendung gemacht und plötzlich eine akute Querschnittsymptomatik mit Hemiplegie rechts und Hemihypästhesie rechts erlitten habe. Im genannten Krankenhaus wurden die Diagnosen Spondylose cervikal mit Myelopathie, Hemiplegie spinal, Spinalstenose cervikal und Bandscheibenprotrusion cervikal gestellt. Der Entlassungsbericht der S.Klinik stellt u.a. fest, dass der objektive (u.a. neurologische) Befund nicht mit den geschilderten Beschwerden übereinstimme; von einer Operation sei abzuraten. Die Klägerin benötige dringend eine psychotherapeutische Behandlung.
Nach einer versorgungsärztlichen Stellungnahme vom 04.03.2005, in der der Facharzt für Chirurgie Dr. K. davon ausging, dass die Lähmungserscheinungen der rechten Körperhälfte der Klägerin und auch die Koordinationsstörungen des rechten Beins unter weiterer konservativer Therapie bereits rückläufig seien, setzte der Beklagte mit Änderungsbescheid vom 16.03.2005 gemäß § 48 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) den GdB auf 50 fest. Zudem wurde das Merkzeichen G zuerkannt. Bei der Klägerin würden die folgenden Gesundheitsstörungen bestehen:
1. Funktionsbehinderung der Wirbelsäule, degenerative Veränderungen, Spinalkanalstenose, cervikale Myelopathie mit Teillähmung und Koordinationsstörungen der rechten Körperhälfte, Wirbelsäulenverformung, Nervenwurzelreizerscheinungen, Schulter-Arm-Syndrom beidseits,
Einzel-GdB 50;
2. Funktionsbehinderung beider Hüftgelenke bei Hüftdysplasie (operiert),
Einzel-GdB 10;
3. Asthma bronchiale,
Einzel-GdB 10.
Im Rahmen einer von Amts wegen erfolgten Nachprüfung erstellte Dr. K. am 12.06.2007 ein Gutachten, in dem er zu dem Ergebnis kam, dass sich aufgrund der versorgungsärztlich-chirurgischen Untersuchung bezogen auf das festgestellte Wirbelsäulenleiden eine wesentliche Besserung der Verhältnisse ergeben habe. Lähmungen von Armen oder Beinen seien wirbelsäulenbezogen nicht festzustellen, der Reflexstatus an den Armen und Beinen sei regelrecht. Die vor zwei Jahren durch Befundbericht nachgewiesenen Lähmungserscheinungen hätten sich vollständig zurückgebildet. Eine wesentliche neurologisch definierte Gangstörung bestehe nicht. In der Gesamtsicht sei unter dem Nachweis einer erheblichen Besserung nur mehr ein GdB von 30 zu begründen. Die Voraussetzungen für das Merkzeichen G würden nicht (mehr) vorliegen. Durch die klinische Befunderhebung sei der Besserungsnachweis erbracht. Eine somatoforme Schmerzstörung bei seelischer Störung sei neu festzustellen.
Mit Schreiben vom 11.07.2007 gab der Beklagte der Klägerin gemäß § 24 Abs. 1 SGB X zur beabsichtigten Herabsetzung des GdB und zur Entziehung des Merkzeichens Gelegenheit zur Stellungnahme. Die Klägerin äußerte sich nicht.
Daraufhin setzte der Beklagte mit Änderungsbescheid vom 30.10.2007 gemäß § 48 Abs. 1 SGB X den GdB auf 30 fest. Ab Bekanntgabe des Änderungsbescheides bestehe auch kein Anspruch auf das Merkzeichen G mehr. Die Gesundheitsstörungen Funktionsbehinderung der Wirbelsäule, Spinalkanalstenose, cervikale Myelopathie mit Teillähmung und Koordinationsstörungen der rechten Körperhälfte etc. hätten sich wesentlich gebessert. Die Ermittlung des Gesamt-GdB sei auf folgender Grundlage erfolgt:
1. Funktionsbehinderung der Wirbelsäule, degenerative Veränderungen aller Wirbelsäulenabschnitte, muskuläre Verspannungen, Bandscheibenschäden, Nervenwurzelreizerscheinungen, Wirbelsäulenverformung,
Einzel-GdB 30;
2. Funktionsbehinderung beider Hüftgelenke bei Hüftdysplasie (operiert),
Einzel-GdB 10;
3. Asthma bronchiale,
Einzel-GdB 10;
4. Funktionsbehinderung beider Schultergelenke bei Schulter-Arm-Syndrom, Periarthritis humeroscapularis, links ausgeprägter,
Einzel-GdB 10;
5. Seelische Störung mit somatoformer Störung,
Einzel-GdB 10.
Hiergegen erhob die Klägerin am 23.11.2007 mit dem Hinweis auf rezidivierende Schmerzschübe Widerspruch. Nach Auswertung ärztlicher Berichte wies der Beklagte diesen mit Widerspruchsbescheid vom 05.08.2008 zurück. Ein höherer GdB als 30 lasse sich auch nach erneuter Überprüfung nicht feststellen; das Merkzeichen G könne nicht mehr zuerkannt werden. Nach versorgungsärztlicher Beurteilung sei im Gesundheitszustand der Klägerin eine Änderung insoweit eingetreten, als Lähmungserscheinungen nicht mehr nachgewiesen seien.
Am 10.09.2008 hat die Klägerin hiergegen Klage zum Sozialgericht München (SG) erhoben. Das SG hat zur Ermittlung des Sachverhalts Befundberichte der die Klägerin behandelnden Ärzte eingeholt sowie den Orthopäden Dr. T., M., zum ärztlichen Sachverständigen ernannt und ihn beauftragt, ein Gutachten nach ambulanter Untersuchung der Klägerin zu erstatten. Trotz mehrmaliger Mitteilung des Termins ist die Klägerin jedoch nicht beim Gutachter erschienen. Da auch entsprechende Anfragen des Gerichts von dieser nicht beantwortet worden sind, hat der Sachverständige das Gutachten im Auftrag des SG nach Aktenlage erstattet. Darin ist er zu dem Ergebnis gekommen, dass in den für den Bescheid vom 16.03.2005 maßgebenden Verhältnissen auf orthopädischem Fachgebiet eine wesentliche Änderung im Sinne einer Verbesserung eingetreten sei. Unter Berücksichtigung der Einzel-GdB auf orthopädischem Fachgebiet sei gemeinsam mit dem Einzel-GdB von jeweils 10 für das Asthma bronchiale und die seelische Störung ein Gesamt-GdB von 30 zutreffend. Dies gelte ab dem Zeitpunkt der gutachterlichen Untersuchung von Dr. K ... Auf orthopädischem Fachgebiet bestünden keine Einschränkungen des Gehvermögens in einem Ausmaß, dass die Klägerin nicht in der Lage wäre, ohne erhebliche Schwierigkeiten oder Gefahren für sich oder Andere Wegstrecken im Ortsverkehr zurückzulegen, die üblicherweise noch zu Fuß zurückgelegt werden könnten.
Auf die mündliche Verhandlung am 09.02.2010 hat das SG die Klage abgewiesen. Es hat in seinem Urteil gemäß § 136 Abs. 3 Sozialgerichtsgesetz (SGG) auf die Begründung der angefochtenen Verwaltungsakte Bezug genommen und ergänzend auf das Gutachten von Dr. T. verwiesen.
Mit Schreiben vom 09.03.2010 hat die Klägerin gegen das Urteil Berufung eingelegt. Sie hat darauf verwiesen, dass sich ihr Gesundheitszustand gravierend verschlechtert habe, insbesondere ihre linke Hüfte, so dass sie tageweise nicht gehen könne, da die Schmerzen unerträglich seien.
Das Gericht hat einen Befundbericht des Arztes für Allgemeinmedizin Dr. D. eingeholt und zahlreiche medizinische Unterlagen ausgewertet, u.a. Gutachten für die Deutsche Rentenversicherung von Dr. K. (neurologisch-psychiatrisch) und Dr. K. (orthopädisch). Sodann hat der Senat den Facharzt für Orthopädie und für Allgemeinmedizin Dr. B. mit der Erstellung eines Sachverständigengutachtens nach ambulanter Untersuchung der Klägerin beauftragt. Nachdem eine Untersuchung der Klägerin nicht zustande gekommen war, hat Dr. B. am 19.10.2011 das Gutachten nach Aktenlage erstellt. In seinem Gutachten ist der Sachverständige vor allem auf die Diagnose der spinalen Hemiparese eingegangen und hat festgestellt, dass die neurologischen Ausfallerscheinungen mit Teillähmung der rechten Körperhälfte nach Entlassung aus der Anschlussheilbehandlung am 01.07.2004 in der S.Klinik nicht mehr aufgetreten seien. In den für den Bescheid vom 16.03.2005 maßgebenden Verhältnissen sei eine wesentliche Änderung im Sinne einer Besserung durch Wegfall der Teillähmung und Koordinationsstörung der rechten Körperhälfte entstanden; als wesentliche Behinderungen würden nun eine eingeschränkte Belastbarkeit des linken Hüftgelenks bei fortgeschrittener Dysplasiecoxarthrose, eine rechtsseitig beginnende Coxarthrose sowie eine Funktionsminderung der Halswirbelsäule mit wiederkehrenden Nervenwurzel- und Muskelreizzuständen und weiter endgradige Belastungsbeschwerden des rechten Sprunggelenks nach Sprunggelenksfraktur vorliegen. Unverändert festzustellen seien die Funktionsbehinderungen der Wirbelsäule (Einzel-GdB 30) sowie des Asthma bronchiale (Einzel-GdB 10), der Schultergelenke (Einzel-GdB 10) sowie die seelische Störung (Einzel-GdB 10). Entsprechend des Ergebnisses der orthopädischen Begutachtung von Dr. K. und dem beigefügten Messblatt des Bewegungsapparats sei das linke Hüftgelenk frei zu strecken bei einer maximalen Beugung von 85°. Von anhaltenden Belastungsbeschwerden von Seiten des linken Hüftgelenkes in Anbetracht des nahezu aufgebrauchten Hüftgelenksspalts im Pfannenerkerbereich sei auszugehen. Danach sei die Feststellung der Behinderungen von Seiten der Hüftgelenke wie folgt zu formulieren: Fortgeschrittene Dysplasiecoxarthrose linksseitig mit endgradiger Bewegungseinschränkung, beginnend rechtsseitig.
Unter Berücksichtigung des Befundes von Dr. D. und eines weiteren ärztlichen Berichts vom Juni 2010 mit Bestätigung einer Verschlimmerung der Schmerzzustände im spinalen Bereich und der Notwendigkeit des Gehstützengebrauchs werde der Gesamt-GdB ab 01.01.2010 mit 40 veranschlagt. Maßgeblich sei dafür die Verschlechterung der Hüftgelenkssituation im Vergleich zur versorgungsärztlichen Untersuchung vom 12.06.2007. Da keine Behinderungen von Seiten der unteren Extremitäten oder der Wirbelsäule mit einem GdB von 50 vorliegen würden, sei die Zuerkennung des Merkzeichens G nicht möglich. Eine Begutachtung auf einem anderen Fachgebiet sei nicht erforderlich.
Mit Schreiben vom 26.10.2011 hat das Gericht angeregt, die Berufung zurückzunehmen. Hierauf hat die Klägerin erklärt, die Berufung nicht zurückzunehmen, und darauf verwiesen, dass sie keine 100 m gehen könne.
In der mündlichen Verhandlung am 17.07.2012 hat der Beklagte erklärt, in eine Klageänderung nicht einzuwilligen. Zu den gesundheitlichen Verhältnissen der Klägerin seit Erlass des streitgegenständlichen Änderungsbescheids hat er sich nicht geäußert.
Die Klägerin beantragt (sinngemäß),
das Urteil des Sozialgerichts München vom 09.02.2010 sowie den Bescheid vom 30.10.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 05.08.2008 aufzuheben,
sowie
hilfsweise, den Beklagten zu verurteilen, den GdB mit mindestens 50 und das Vorliegen der gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen G festzustellen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Senat hat die Akten des Beklagten und des Sozialgerichts München beigezogen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt dieser Akten und der Berufungsakte, die allesamt Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, jedoch nicht begründet.
1. Gegenstand des Verfahrens
Gegenstand des Verfahrens ist ausschließlich der Änderungsbescheid vom 30.10.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 05.08.2008.
Die Klägerin wendet sich gegen diesen Bescheid, mit dem der GdB von 50 auf 30 herabgesetzt und das Merkzeichen G entzogen worden ist. Sie greift jedoch nicht nur (isoliert) diese Herabsetzung und Entziehung an, sondern sie beantragt, indem sie insbesondere weitere Verschlechterungen ihres gesundheitlichen Zustands hervorhebt, hilfsweise auch die Verurteilung des Beklagten zur Feststellung des GdB von 50 und der gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen G.
Dieses Begehren hat die Klägerin erst nachträglich, nämlich im Berufungsverfahren vorgetragen, was bereits die Formulierung des ursprünglichen Klageantrags zeigt. Vor dem SG hat sie ausdrücklich nur gegen den "belastenden Bescheid" Klage erhoben. In seinem Urteil ist das SG zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin nur beantragt hat, den belastenden Bescheid aufzuheben.
Aus dem Vorbringen ergibt sich auch, dass die Verpflichtung des Beklagten lediglich hilfsweise begehrt wird; die Anfechtung der Herabsetzung und Entziehung wird weiter verfolgt. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Klägerin ausdrücklich "Einspruch" gegen das - den Herabsetzungsbescheid vom 30.10.2007 betreffende - Urteil erhoben hat. Es ist kein Hinweis ersichtlich, dass die Klägerin zwar das Urteil anfechten, jedoch nicht mehr gegen den Herabsetzungsbescheid vorgehen würde.
Somit liegt also zunächst eine Anfechtungsklage vor, was die Herabsetzung des GdB und die Entziehung des Merkzeichens G angeht - hier kommt es nach ständiger Rechtsprechung (z.B. BSG vom 12.11.1996 - Az.: B 9 RVs 5/95; BSG vom 10.09.1997, Az.: B 9 RVs 15/96; z.B. auch BayLSG vom 20.10.2010, Az.: L 16 SB 60/08) allein auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung an -, und hilfsweise für den Fall, dass die Anfechtungsklage keinen Erfolg hat, eine Verpflichtungsklage, wobei bei letzterer grundsätzlich auch spätere, bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem LSG eintretende Änderungen tatsächlicher (oder rechtlicher) Art beachtlich sind (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BSG vom 12.04.2000, Az.: B 9 SB 3/99 R).
Gleichwohl ist die Verpflichtungsklage nicht Gegenstand des Verfahrens, weil es sich insoweit um eine unzulässige Klageänderung (§ 99 SGG) handelt.
Der Beklagte hat in die Klageänderung nicht eingewilligt und sich auch nicht rügelos darauf eingelassen. Die Klageänderung ist aus Sicht des Senats auch nicht sachdienlich. Hinsichtlich der Frage der zwischenzeitlichen Veränderung der gesundheitlichen Verhältnissen der Klägerin handelt es sich um einen abgrenzbaren und eigenständigen medizinischen Sachverhalt, der einer gesonderten Prüfung bedarf und mit der vor Jahren bestehenden gesundheitlichen Situation der Klägerin nur teilweise in Beziehung steht. Auch in rechtlicher Hinsicht handelt es sich insoweit um unterschiedliche Anforderungen und getrennte Prüfungen.
Das BSG sieht in der Berücksichtigung behaupteter oder während des Gerichtsverfahrens tatsächlich eingetretener Änderungen in den gesundheitlichen Verhältnissen im Bereich des Schwerbehindertenrechts keine prozessökonomischen Vorteile (BSG vom 12.11.1996, a.a.O.); die Heranziehung des Zeitpunkts der mündlichen Verhandlung in der letzten Tatsacheninstanz bei Klagen gegen Herabsetzungsbescheide sieht es sogar als "aus prozessökonomischen Gründen bedenklich" an (a.a.O.).
Im Übrigen wäre die geänderte (Verpflichtungs-)Klage unzulässig, da der Beklagte zu dem neuen Streitgegenstand kein eigenes Verwaltungsverfahren durchgeführt und dieses nicht mit einem Bescheid abgeschlossen hat. Es wurde auch kein Widerspruchsverfahren als Klagevoraussetzung durchgeführt. Da schon keine verfahrensrechtlichen Besonderheiten im Sinne der Rechtsprechung des BSG (vom 15.08.1996 - Az.: B 9 RVs 10/94) gegeben sind, kann hierauf vorliegend nicht verzichtet werden.
Nach BSG, a.a.O., kann ausnahmsweise nicht nur das Vorverfahren, sondern auch das erst mit einem abschließenden Bescheid endende Verwaltungsverfahren durch den Verlauf eines anhängigen Rechtsstreits im Wesentlichen dann entbehrlich geworden sein, wenn von einer eigenständigen Verwaltungsentscheidung nichts anderes zu erwarten ist als eine Bestätigung des prozessualen Vorbringens und wenn die Verwaltung auf ihren Vorrang zur Gesetzesausführung verzichtet hat. Hiervon kann vorliegend jedoch nicht die Rede sein. Somit kann offen bleiben, inwieweit dieser Rechtsprechung grundsätzliche Erwägungen des Senats entgegenstehen.
Maßgeblich ist vorliegend also allein die Sach- und Rechtslage - vor allem die gesundheitliche Situation der Klägerin - im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, d.h. des Erlasses des Widerspruchsbescheids. Ob sich die gesundheitlichen Verhältnisse der Klägerin danach geändert haben, ist für das Verfahren nicht bzw. allenfalls insoweit beachtlich, als hieraus Rückschlüsse auf den Gesundheitszustand der Klägerin im August 2008 gezogen werden können.
2. Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Bescheide
Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der angefochtene Bescheid vom 30.10.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 05.08.2008 ist nicht zu beanstanden. Der GdB ist zulässigerweise und zutreffend auf 30 herabgesetzt und das Merkzeichen G entzogen worden.
Rechtsgrundlage der mit der Klage angefochtenen Bescheide ist § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X. Danach ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die bei seinem Erlass vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eingetreten ist. Bei Feststellungsbescheiden nach § 69 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Neuntes Buch (SGB IX) handelt es sich um Verwaltungsakte mit Dauerwirkung (vgl., noch zum Schwerbehindertengesetz, BSG vom 19.09.2000 - Az.: B 9 SB 3/00 R). Eine Aufhebung ist dabei nur insoweit zulässig, als eine wesentliche Änderung der Verhältnisse eingetreten ist. Eine wesentliche Änderung ist dann anzunehmen, wenn sich durch eine Besserung (oder Verschlechterung) der Behinderung eine Herabsetzung (oder Erhöhung) des GdB um wenigstens 10 ergibt.
Zur Überzeugung des Senats steht es fest, dass im Gesundheitszustand der Klägerin im Vergleich zu den gesundheitlichen Verhältnissen, die dem bestandskräftigen Bescheid vom 16.03.2005 zugrunde gelegen haben, durch den Wegfall der Teillähmung und der Koordinationsstörung der rechten Körperhälfte eine wesentliche Änderung im Sinne des § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X eingetreten ist. Diese rechtfertigt die Herabsetzung des GdB auf 30 und die Entziehung des Merkzeichens G. Der GdB ist nach der Überzeugung des Senats mit einer Höhe von 30 zu dem für die Anfechtungsklage maßgeblichen Zeitpunkt am 05.08.2008 zutreffend bewertet; Entsprechendes gilt hinsichtlich des Merkzeichens G.
Bei dieser Feststellung stützt sich der Senat auf das Ergebnis der Beweisaufnahme, insbesondere auf das überzeugende und nachvollziehbar begründete Gutachten des Facharztes für Allgemeinmedizin und Orthopädie Dr. B ... Der Gutachter hat die bei der Klägerin vorliegenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen vollständig erfasst und in Übereinstimmung mit den zu beachtenden Vorgaben der Versorgungsmedizinischen Grundsätze (VG), Anlage zu § 2 der Versorgungsmedizin-Verordnung, zutreffend gewürdigt. Der Senat macht sich diese sachverständigen Feststellungen zu eigen.
2.1. Höhe des GdB
Rechtsgrundlage für die Feststellung des Vorliegens einer Behinderung und des GdB ist § 69 Abs. 1 SGB IX in Verbindung mit den seit dem 01.01.2009 maßgeblichen VG. Diese haben die Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem Schwerbehindertenrecht (AHP) abgelöst, die für die Zeit vor dem 01.01.2009 weiterhin als antizipierte Sachverständigengutachten beachtlich sind (vgl. BSG vom 18.09.2003 - Az.: B 9 SB 3/02 R und vom 24.04.2008 - Az.: B 9/9a SB 10/06 R; Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 06.03.1995, Az.: 1 BvR 60/95). Die VG sind - wie schon zuvor die AHP - ein auf besonderer medizinischer Sachkunde beruhendes Regelwerk, das die möglichst gleichmäßige Anwendung der Bewertungsmaßstäbe im räumlichen Geltungsbereich des Gesetzes bezweckt und dem Ziel des einheitlichen Verwaltungshandelns und der Gleichbehandlung dient.
Der GdB ist mit 30 zum maßgeblichen Zeitpunkt am 05.08.2008 zutreffend bewertet.
Im Einzelnen ist zu den jeweiligen Gesundheitsstörungen und deren Bewertung Folgendes festzustellen:
2.1.1 Spinalkanalstenose, cervikale Myelopathie mit Teillähmung und Koordinationsstörungen der rechten Körperhälfte
Im Vordergrund der gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Klägerin standen zunächst die Spinalkanalstenose bzw. die cervikale Myelopathie mit Teillähmung und Koordinationsstörungen der rechten Körperhälfte, die den Beklagten veranlasst haben, (mit Bescheid vom 16.03.2005) ab 04.06.2004 einen GdB von 50 festzustellen und das Merkzeichen G zuzuerkennen. Die neurologischen Ausfallerscheinungen mit Teillähmung der rechten Körperhälfte, die bei der Klägerin 2004 erstmals aufgetreten sind, lagen aber zum maßgeblichen Zeitpunkt des Änderungsbescheids, der Gegenstand dieses Verfahrens ist, nicht mehr vor. Dies ergibt sich aus den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Dr. B., die sich der Senat zu eigen macht.
Die spinale Hemiplegie hat bereits anlässlich der versorgungsärztlichen Untersuchung am 12.06.2007 durch Dr. K. bei sicherem und flüssigem Gangbild ausgeschlossen werden können. Ein Rezidiv oder eine Verschlechterung ist durch neurologische Befundberichte im Zeitraum ab 2007 nicht belegt. Wie der Sachverständige plausibel dargelegt hat, ergibt sich dies vor allem auch aus der ausführlichen Erhebung der medizinischen Daten anlässlich der Begutachtungen für die Deutsche Rentenversicherung auf neurologischem und orthopädischem Fachgebiet sowie den vorliegenden Befundberichten der die Klägerin behandelnden Ärzte. So hat der Orthopäde Dr. K. im April 2009 mitgeteilt, die Klägerin letztmalig am 20.03.2007 gesehen und eine freie HWS-Beweglichkeit ohne motorische oder sensorische Störungen der oberen Extremitäten festgestellt zu haben. Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus den Aussagen der Hausärztin der Klägerin Dr. W ... Wie der Sachverständige Dr. B. anschaulich herausgearbeitet hat, sind in dem Attest von Dr. W. vom 25.06.2008 zwar die Diagnosen einer spinalen Hemiparese sowie einer Steilstellung der Halswirbelsäule aufgeführt, das jedoch zu Unrecht. Denn die spinale Hemiplegie hat bereits vor dem ärztlichen Attest von Frau Dr. W. ausgeschlossen werden können (s.o.). Die neurologischen Ausfallerscheinungen mit Teillähmung der rechten Körperhälfte sind offensichtlich nach Entlassung aus der Anschlussheilbehandlung in der S.Klinik nicht mehr aufgetreten; in den medizinischen Unterlagen - mit Ausnahme des Attests von Dr. W. - sind sie nicht mehr aufgeführt.
2.1.2 Funktionsbehinderungen der Wirbelsäule, endgradige Belastungsbeschwerden des rechten Sprunggelenks
Nach der plausiblen Einschätzung des Sachverständigen Dr. B. - der u.a. auch die Feststellungen im orthopädischen und im neurologischen Gutachten für die Deutsche Rentenversicherung berücksichtigt hat - und auch des orthopädischen Gutachters im Verfahren vor dem SG Dr. T., denen sich der Senat anschließt, gibt es keinen Anlass dafür, den Einzel-GdB hinsichtlich dieser Gesundheitsstörungen nach den VG zum maßgeblichen Zeitpunkt im August 2008 höher als mit 30 festzusetzen. Nach Wegfall der neurologischen Ausfallerscheinungen mit Teillähmung der rechten Körperhälfte ist nur mehr die Einschätzung für die Funktionsbehinderung der Wirbelsäule (und ferner des rechten Sprunggelenks) zutreffend, wie im Änderungsbescheid des Beklagten vom 30.10.2007 ausgeführt wird. Es handelt sich nun, also im maßgeblichen Zeitpunkt August 2008, um einen Wirbelsäulenschaden mit mittelgradigen funktionellen Auswirkungen und häufig rezidivierenden Wirbelsäulensyndromen (vgl. VG Teil B Nr. 18.9), wie der Beklagte im Widerspruchsbescheid zutreffend ausgeführt hat. Nach den VG ist für Wirbelsäulenschäden mit mittelgradigen funktionellen Beschwerden mit Auswirkungen in zwei Wirbelsäulenabschnitten ein Einzel-GdB zwischen 30 und 40 vorgesehen. Wie Dr. T. plausibel ausgeführt hat, ist bei der Bemessung mit einem Einzel-GdB von 30 der Ermessensspielraum ausgeschöpft, da sich aus den vorliegenden Unterlagen (Dr. K., Dr. K.) keine sensiblen Defizite und auch keine nennenswerten Beweglichkeitseinschränkungen der Wirbelsäule sowie nur eine geringgradige Kraftminderung an der rechten Hand ergeben.
2.1.3 Funktionsbehinderung beider Hüftgelenke
Diese Störung ist mit einem GdB von 10 nicht zu niedrig bewertet. Zwar hat Dr. B. eine fortgeschrittene Dysplasiecoxarthrose linksseitig mit endgradiger Bewegungseinschränkung, beginnend rechtsseitig, diagnostiziert und unter Berücksichtigung dessen den Gesamt-GdB mit 40 veranschlagt. Dies gilt jedoch erst für den Zeitraum ab 01.01.2010 und somit nicht für den hier maßgeblichen Zeitpunkt im August 2008. Dass bereits damals eine solche Beeinträchtigung bestanden hatte, die einen höheren Einzel-GdB als 10 gerechtfertigt hätte, ist nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens ausgeschlossen und wird letztlich auch von der Klägerin selbst, die im Berufungsverfahren eine Verschlechterung ihres gesundheitlichen Zustands - insbesondere bzgl. ihrer linken Hüfte - hervorhebt, nicht behauptet. Vielmehr ist nach den vorliegenden Befundunterlagen, vor allem nach dem Befundbericht vom 03.06.2010 von Dr. D., davon auszugehen, dass sich die Befunde hinsichtlich der linken Hüfte der Klägerin primär in den letzten zwei Jahren vor Juni 2010 erheblich verschlechtert haben. Im Übrigen bezieht sich der Senat auf die plausiblen Feststellungen des Sachverständigen im erstinstanzlichen Verfahren Dr. T. und macht sich diese zu eigen. Wie Dr. T. dargestellt hat, sehen die VG (Teil B Nr. 18.14) für Bewegungseinschränkungen der Hüftgelenke geringen Grades bei beidseitiger Betroffenheit einen Einzel-GdB zwischen 10 und 20 vor. Da bei der Klägerin zwar beide Hüftgelenke betroffen waren (und sind), aber zum maßgeblichen Zeitpunkt an beiden keine nennenswerten Beweglichkeitseinschränkungen bestanden und Zeichen eines Schonverhaltens nicht festgestellt wurden, ist die Bemessung mit einem Einzel-GdB von 10 zutreffend.
2.1.4 Asthma bronchiale
Entsprechend der gutachterlichen Bewertung kann der Senat keine Basis dafür erkennen, einen höheren Einzel-GdB als 10 für diese Gesundheitsstörung anzunehmen. Ein Asthma bronchiale ist, wie Dr. B. ausdrücklich festgestellt hat, in den vorliegenden ärztlichen Befundberichten weder durch einen klinischen Untersuchungsbefund noch durch eine Lungenfunktionsuntersuchung bestätigt. Lediglich der Allgemeinmediziner Dr. D. spricht am 03.06.2010 von rezidivierenden Asthmaanfällen trotz Dauerbehandlung durch Allergospasminspray. Dafür, dass bereits beinahe zwei Jahre zuvor (August 2008) eine Beeinträchtigung bestanden hatte, die eine höhere als die vom Beklagten vorgenommene Einstufung gerechtfertigt hätte, bestehen keinerlei Anhaltspunkte.
2.1.5 Funktionsbehinderung der Schultergelenke
Auch die Bewertung der Funktionsbehinderung der beiden Schultergelenke mit einem Einzel-GdB von 10 ist nicht zu beanstanden. Der Senat macht sich die Feststellungen des Sachverständigen Dr. B., die vor allem auch mit denen des vom SG beauftragten Gutachters Dr. T. übereinstimmen, zu eigen. Letzterer hat im Gutachten vom 13.11.2009 darauf hingewiesen, dass in den ärztlichen Unterlagen der die Klägerin behandelnden Ärzte (Dr. K. und Dr. W.) Funktionsbeeinträchtigungen der Schultergelenke unerwähnt seien und dass im Hinblick auf den Bericht von Dr. K. (12.06.2007) und die Vorgaben der VG ein Einzel-GdB von 10 zutreffend sei (vgl. VG Teil B Nr. 18.13). Wesentliche Bewegungseinschränkungen sind insoweit nicht feststellbar.
2.1.6 Seelische Störung
Die seelische Störung mit somatoformer Störung ist mit einem GdB von 10 nicht zu niedrig bewertet. Auch dies ergibt sich aus der sachverständigen Feststellung von Dr. B. und darüber hinaus auch aus dem neurologisch-psychiatrischen Gutachten für die Deutsche Rentenversicherung vom 30.07.2010 von Dr. K., nach dem Hinweise auf eine ernsthafte depressive Störung nicht vorhanden sind und nur "eine gewisse reaktive Komponente" im Rahmen der chronischen Schmerzsymptomatik vorliegt (vgl. VG Teil B Nr. 3.7). Die Feststellungen von Dr. K. sprechen gegen eine stärkere Beeinträchtigung im August 2008.
2.1.7 Gesamt-GdB
Der Gesamt-GdB ist mit 30 - jedenfalls für den maßgeblichen Zeitpunkt im August 2008 - zutreffend eingeschätzt. Der Senat macht sich die sachverständige Bewertung von Dr. B., die in Einklang mit den Vorgaben der VG (Teil A Nr. 3) steht, zu eigen. Sie stimmt im Übrigen auch mit der Einschätzung von Dr. T. überein.
2.2 Merkzeichen G
Auch soweit das Merkzeichen G entzogen worden ist, ist diese Entscheidung rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Entziehung ist unter Zugrundelegung der zum maßgeblichen Zeitpunkt am 05.08.2008 vorliegenden Verhältnisse nicht zu beanstanden. Dies hat die Beweisaufnahme ergeben.
Die Klägerin hatte zu dem genannten Zeitpunkt keinen Anspruch mehr auf das streitige Merkzeichen, da sie nicht mehr schwerbehindert war. Einen Anspruch auf das Merkzeichen G und damit unentgeltliche Beförderung im Straßenverkehr haben gemäß § 145 Abs. 1 Satz 1 SGB IX nur schwerbehinderte Menschen. Schwerbehindert im Sinne des § 2 Abs. 2 SGB IX sind Menschen, bei denen ein GdB von wenigstens 50 vorliegt. Diese Grundvoraussetzung für das Merkzeichen G lag in der Person der Klägerin am 05.08.2008 nicht (mehr) vor.
Die Berufung kann somit unter keinem Gesichtspunkt Erfolg haben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG).
II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
In der schwerbehindertenrechtlichen Angelegenheit ist streitig, ob der Klägerin ein höherer Grad der Behinderung (GdB) als 40 sowie das Merkzeichen G zustehen.
Die 1958 geborene Klägerin stellte erstmals am 26.08.2003 Antrag auf Feststellung einer Behinderung und des GdB. Mit Bescheid vom 30.01.2004 stellte der Beklagte einen GdB von 30 hinsichtlich von Gesundheitsstörungen im Bereich der Wirbelsäule, der Schultern, der Hüftgelenke und wegen Asthma bronchiale fest.
Auf den Neufeststellungsantrag vom 30.05.2004 wertete der Beklagte Entlassungsberichte des Krankenhauses M. und der S.Klinik Bad E. aus. In dem ersten Bericht wurde geschildert, dass die Klägerin in der Nacht vom 20. auf 21.05.2004 notfallmäßig eingeliefert worden sei, nachdem sie nach einem Biergartenbesuch auf dem Fahrrad eine Kopfwendung gemacht und plötzlich eine akute Querschnittsymptomatik mit Hemiplegie rechts und Hemihypästhesie rechts erlitten habe. Im genannten Krankenhaus wurden die Diagnosen Spondylose cervikal mit Myelopathie, Hemiplegie spinal, Spinalstenose cervikal und Bandscheibenprotrusion cervikal gestellt. Der Entlassungsbericht der S.Klinik stellt u.a. fest, dass der objektive (u.a. neurologische) Befund nicht mit den geschilderten Beschwerden übereinstimme; von einer Operation sei abzuraten. Die Klägerin benötige dringend eine psychotherapeutische Behandlung.
Nach einer versorgungsärztlichen Stellungnahme vom 04.03.2005, in der der Facharzt für Chirurgie Dr. K. davon ausging, dass die Lähmungserscheinungen der rechten Körperhälfte der Klägerin und auch die Koordinationsstörungen des rechten Beins unter weiterer konservativer Therapie bereits rückläufig seien, setzte der Beklagte mit Änderungsbescheid vom 16.03.2005 gemäß § 48 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) den GdB auf 50 fest. Zudem wurde das Merkzeichen G zuerkannt. Bei der Klägerin würden die folgenden Gesundheitsstörungen bestehen:
1. Funktionsbehinderung der Wirbelsäule, degenerative Veränderungen, Spinalkanalstenose, cervikale Myelopathie mit Teillähmung und Koordinationsstörungen der rechten Körperhälfte, Wirbelsäulenverformung, Nervenwurzelreizerscheinungen, Schulter-Arm-Syndrom beidseits,
Einzel-GdB 50;
2. Funktionsbehinderung beider Hüftgelenke bei Hüftdysplasie (operiert),
Einzel-GdB 10;
3. Asthma bronchiale,
Einzel-GdB 10.
Im Rahmen einer von Amts wegen erfolgten Nachprüfung erstellte Dr. K. am 12.06.2007 ein Gutachten, in dem er zu dem Ergebnis kam, dass sich aufgrund der versorgungsärztlich-chirurgischen Untersuchung bezogen auf das festgestellte Wirbelsäulenleiden eine wesentliche Besserung der Verhältnisse ergeben habe. Lähmungen von Armen oder Beinen seien wirbelsäulenbezogen nicht festzustellen, der Reflexstatus an den Armen und Beinen sei regelrecht. Die vor zwei Jahren durch Befundbericht nachgewiesenen Lähmungserscheinungen hätten sich vollständig zurückgebildet. Eine wesentliche neurologisch definierte Gangstörung bestehe nicht. In der Gesamtsicht sei unter dem Nachweis einer erheblichen Besserung nur mehr ein GdB von 30 zu begründen. Die Voraussetzungen für das Merkzeichen G würden nicht (mehr) vorliegen. Durch die klinische Befunderhebung sei der Besserungsnachweis erbracht. Eine somatoforme Schmerzstörung bei seelischer Störung sei neu festzustellen.
Mit Schreiben vom 11.07.2007 gab der Beklagte der Klägerin gemäß § 24 Abs. 1 SGB X zur beabsichtigten Herabsetzung des GdB und zur Entziehung des Merkzeichens Gelegenheit zur Stellungnahme. Die Klägerin äußerte sich nicht.
Daraufhin setzte der Beklagte mit Änderungsbescheid vom 30.10.2007 gemäß § 48 Abs. 1 SGB X den GdB auf 30 fest. Ab Bekanntgabe des Änderungsbescheides bestehe auch kein Anspruch auf das Merkzeichen G mehr. Die Gesundheitsstörungen Funktionsbehinderung der Wirbelsäule, Spinalkanalstenose, cervikale Myelopathie mit Teillähmung und Koordinationsstörungen der rechten Körperhälfte etc. hätten sich wesentlich gebessert. Die Ermittlung des Gesamt-GdB sei auf folgender Grundlage erfolgt:
1. Funktionsbehinderung der Wirbelsäule, degenerative Veränderungen aller Wirbelsäulenabschnitte, muskuläre Verspannungen, Bandscheibenschäden, Nervenwurzelreizerscheinungen, Wirbelsäulenverformung,
Einzel-GdB 30;
2. Funktionsbehinderung beider Hüftgelenke bei Hüftdysplasie (operiert),
Einzel-GdB 10;
3. Asthma bronchiale,
Einzel-GdB 10;
4. Funktionsbehinderung beider Schultergelenke bei Schulter-Arm-Syndrom, Periarthritis humeroscapularis, links ausgeprägter,
Einzel-GdB 10;
5. Seelische Störung mit somatoformer Störung,
Einzel-GdB 10.
Hiergegen erhob die Klägerin am 23.11.2007 mit dem Hinweis auf rezidivierende Schmerzschübe Widerspruch. Nach Auswertung ärztlicher Berichte wies der Beklagte diesen mit Widerspruchsbescheid vom 05.08.2008 zurück. Ein höherer GdB als 30 lasse sich auch nach erneuter Überprüfung nicht feststellen; das Merkzeichen G könne nicht mehr zuerkannt werden. Nach versorgungsärztlicher Beurteilung sei im Gesundheitszustand der Klägerin eine Änderung insoweit eingetreten, als Lähmungserscheinungen nicht mehr nachgewiesen seien.
Am 10.09.2008 hat die Klägerin hiergegen Klage zum Sozialgericht München (SG) erhoben. Das SG hat zur Ermittlung des Sachverhalts Befundberichte der die Klägerin behandelnden Ärzte eingeholt sowie den Orthopäden Dr. T., M., zum ärztlichen Sachverständigen ernannt und ihn beauftragt, ein Gutachten nach ambulanter Untersuchung der Klägerin zu erstatten. Trotz mehrmaliger Mitteilung des Termins ist die Klägerin jedoch nicht beim Gutachter erschienen. Da auch entsprechende Anfragen des Gerichts von dieser nicht beantwortet worden sind, hat der Sachverständige das Gutachten im Auftrag des SG nach Aktenlage erstattet. Darin ist er zu dem Ergebnis gekommen, dass in den für den Bescheid vom 16.03.2005 maßgebenden Verhältnissen auf orthopädischem Fachgebiet eine wesentliche Änderung im Sinne einer Verbesserung eingetreten sei. Unter Berücksichtigung der Einzel-GdB auf orthopädischem Fachgebiet sei gemeinsam mit dem Einzel-GdB von jeweils 10 für das Asthma bronchiale und die seelische Störung ein Gesamt-GdB von 30 zutreffend. Dies gelte ab dem Zeitpunkt der gutachterlichen Untersuchung von Dr. K ... Auf orthopädischem Fachgebiet bestünden keine Einschränkungen des Gehvermögens in einem Ausmaß, dass die Klägerin nicht in der Lage wäre, ohne erhebliche Schwierigkeiten oder Gefahren für sich oder Andere Wegstrecken im Ortsverkehr zurückzulegen, die üblicherweise noch zu Fuß zurückgelegt werden könnten.
Auf die mündliche Verhandlung am 09.02.2010 hat das SG die Klage abgewiesen. Es hat in seinem Urteil gemäß § 136 Abs. 3 Sozialgerichtsgesetz (SGG) auf die Begründung der angefochtenen Verwaltungsakte Bezug genommen und ergänzend auf das Gutachten von Dr. T. verwiesen.
Mit Schreiben vom 09.03.2010 hat die Klägerin gegen das Urteil Berufung eingelegt. Sie hat darauf verwiesen, dass sich ihr Gesundheitszustand gravierend verschlechtert habe, insbesondere ihre linke Hüfte, so dass sie tageweise nicht gehen könne, da die Schmerzen unerträglich seien.
Das Gericht hat einen Befundbericht des Arztes für Allgemeinmedizin Dr. D. eingeholt und zahlreiche medizinische Unterlagen ausgewertet, u.a. Gutachten für die Deutsche Rentenversicherung von Dr. K. (neurologisch-psychiatrisch) und Dr. K. (orthopädisch). Sodann hat der Senat den Facharzt für Orthopädie und für Allgemeinmedizin Dr. B. mit der Erstellung eines Sachverständigengutachtens nach ambulanter Untersuchung der Klägerin beauftragt. Nachdem eine Untersuchung der Klägerin nicht zustande gekommen war, hat Dr. B. am 19.10.2011 das Gutachten nach Aktenlage erstellt. In seinem Gutachten ist der Sachverständige vor allem auf die Diagnose der spinalen Hemiparese eingegangen und hat festgestellt, dass die neurologischen Ausfallerscheinungen mit Teillähmung der rechten Körperhälfte nach Entlassung aus der Anschlussheilbehandlung am 01.07.2004 in der S.Klinik nicht mehr aufgetreten seien. In den für den Bescheid vom 16.03.2005 maßgebenden Verhältnissen sei eine wesentliche Änderung im Sinne einer Besserung durch Wegfall der Teillähmung und Koordinationsstörung der rechten Körperhälfte entstanden; als wesentliche Behinderungen würden nun eine eingeschränkte Belastbarkeit des linken Hüftgelenks bei fortgeschrittener Dysplasiecoxarthrose, eine rechtsseitig beginnende Coxarthrose sowie eine Funktionsminderung der Halswirbelsäule mit wiederkehrenden Nervenwurzel- und Muskelreizzuständen und weiter endgradige Belastungsbeschwerden des rechten Sprunggelenks nach Sprunggelenksfraktur vorliegen. Unverändert festzustellen seien die Funktionsbehinderungen der Wirbelsäule (Einzel-GdB 30) sowie des Asthma bronchiale (Einzel-GdB 10), der Schultergelenke (Einzel-GdB 10) sowie die seelische Störung (Einzel-GdB 10). Entsprechend des Ergebnisses der orthopädischen Begutachtung von Dr. K. und dem beigefügten Messblatt des Bewegungsapparats sei das linke Hüftgelenk frei zu strecken bei einer maximalen Beugung von 85°. Von anhaltenden Belastungsbeschwerden von Seiten des linken Hüftgelenkes in Anbetracht des nahezu aufgebrauchten Hüftgelenksspalts im Pfannenerkerbereich sei auszugehen. Danach sei die Feststellung der Behinderungen von Seiten der Hüftgelenke wie folgt zu formulieren: Fortgeschrittene Dysplasiecoxarthrose linksseitig mit endgradiger Bewegungseinschränkung, beginnend rechtsseitig.
Unter Berücksichtigung des Befundes von Dr. D. und eines weiteren ärztlichen Berichts vom Juni 2010 mit Bestätigung einer Verschlimmerung der Schmerzzustände im spinalen Bereich und der Notwendigkeit des Gehstützengebrauchs werde der Gesamt-GdB ab 01.01.2010 mit 40 veranschlagt. Maßgeblich sei dafür die Verschlechterung der Hüftgelenkssituation im Vergleich zur versorgungsärztlichen Untersuchung vom 12.06.2007. Da keine Behinderungen von Seiten der unteren Extremitäten oder der Wirbelsäule mit einem GdB von 50 vorliegen würden, sei die Zuerkennung des Merkzeichens G nicht möglich. Eine Begutachtung auf einem anderen Fachgebiet sei nicht erforderlich.
Mit Schreiben vom 26.10.2011 hat das Gericht angeregt, die Berufung zurückzunehmen. Hierauf hat die Klägerin erklärt, die Berufung nicht zurückzunehmen, und darauf verwiesen, dass sie keine 100 m gehen könne.
In der mündlichen Verhandlung am 17.07.2012 hat der Beklagte erklärt, in eine Klageänderung nicht einzuwilligen. Zu den gesundheitlichen Verhältnissen der Klägerin seit Erlass des streitgegenständlichen Änderungsbescheids hat er sich nicht geäußert.
Die Klägerin beantragt (sinngemäß),
das Urteil des Sozialgerichts München vom 09.02.2010 sowie den Bescheid vom 30.10.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 05.08.2008 aufzuheben,
sowie
hilfsweise, den Beklagten zu verurteilen, den GdB mit mindestens 50 und das Vorliegen der gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen G festzustellen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Senat hat die Akten des Beklagten und des Sozialgerichts München beigezogen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt dieser Akten und der Berufungsakte, die allesamt Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, jedoch nicht begründet.
1. Gegenstand des Verfahrens
Gegenstand des Verfahrens ist ausschließlich der Änderungsbescheid vom 30.10.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 05.08.2008.
Die Klägerin wendet sich gegen diesen Bescheid, mit dem der GdB von 50 auf 30 herabgesetzt und das Merkzeichen G entzogen worden ist. Sie greift jedoch nicht nur (isoliert) diese Herabsetzung und Entziehung an, sondern sie beantragt, indem sie insbesondere weitere Verschlechterungen ihres gesundheitlichen Zustands hervorhebt, hilfsweise auch die Verurteilung des Beklagten zur Feststellung des GdB von 50 und der gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen G.
Dieses Begehren hat die Klägerin erst nachträglich, nämlich im Berufungsverfahren vorgetragen, was bereits die Formulierung des ursprünglichen Klageantrags zeigt. Vor dem SG hat sie ausdrücklich nur gegen den "belastenden Bescheid" Klage erhoben. In seinem Urteil ist das SG zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin nur beantragt hat, den belastenden Bescheid aufzuheben.
Aus dem Vorbringen ergibt sich auch, dass die Verpflichtung des Beklagten lediglich hilfsweise begehrt wird; die Anfechtung der Herabsetzung und Entziehung wird weiter verfolgt. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Klägerin ausdrücklich "Einspruch" gegen das - den Herabsetzungsbescheid vom 30.10.2007 betreffende - Urteil erhoben hat. Es ist kein Hinweis ersichtlich, dass die Klägerin zwar das Urteil anfechten, jedoch nicht mehr gegen den Herabsetzungsbescheid vorgehen würde.
Somit liegt also zunächst eine Anfechtungsklage vor, was die Herabsetzung des GdB und die Entziehung des Merkzeichens G angeht - hier kommt es nach ständiger Rechtsprechung (z.B. BSG vom 12.11.1996 - Az.: B 9 RVs 5/95; BSG vom 10.09.1997, Az.: B 9 RVs 15/96; z.B. auch BayLSG vom 20.10.2010, Az.: L 16 SB 60/08) allein auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung an -, und hilfsweise für den Fall, dass die Anfechtungsklage keinen Erfolg hat, eine Verpflichtungsklage, wobei bei letzterer grundsätzlich auch spätere, bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem LSG eintretende Änderungen tatsächlicher (oder rechtlicher) Art beachtlich sind (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BSG vom 12.04.2000, Az.: B 9 SB 3/99 R).
Gleichwohl ist die Verpflichtungsklage nicht Gegenstand des Verfahrens, weil es sich insoweit um eine unzulässige Klageänderung (§ 99 SGG) handelt.
Der Beklagte hat in die Klageänderung nicht eingewilligt und sich auch nicht rügelos darauf eingelassen. Die Klageänderung ist aus Sicht des Senats auch nicht sachdienlich. Hinsichtlich der Frage der zwischenzeitlichen Veränderung der gesundheitlichen Verhältnissen der Klägerin handelt es sich um einen abgrenzbaren und eigenständigen medizinischen Sachverhalt, der einer gesonderten Prüfung bedarf und mit der vor Jahren bestehenden gesundheitlichen Situation der Klägerin nur teilweise in Beziehung steht. Auch in rechtlicher Hinsicht handelt es sich insoweit um unterschiedliche Anforderungen und getrennte Prüfungen.
Das BSG sieht in der Berücksichtigung behaupteter oder während des Gerichtsverfahrens tatsächlich eingetretener Änderungen in den gesundheitlichen Verhältnissen im Bereich des Schwerbehindertenrechts keine prozessökonomischen Vorteile (BSG vom 12.11.1996, a.a.O.); die Heranziehung des Zeitpunkts der mündlichen Verhandlung in der letzten Tatsacheninstanz bei Klagen gegen Herabsetzungsbescheide sieht es sogar als "aus prozessökonomischen Gründen bedenklich" an (a.a.O.).
Im Übrigen wäre die geänderte (Verpflichtungs-)Klage unzulässig, da der Beklagte zu dem neuen Streitgegenstand kein eigenes Verwaltungsverfahren durchgeführt und dieses nicht mit einem Bescheid abgeschlossen hat. Es wurde auch kein Widerspruchsverfahren als Klagevoraussetzung durchgeführt. Da schon keine verfahrensrechtlichen Besonderheiten im Sinne der Rechtsprechung des BSG (vom 15.08.1996 - Az.: B 9 RVs 10/94) gegeben sind, kann hierauf vorliegend nicht verzichtet werden.
Nach BSG, a.a.O., kann ausnahmsweise nicht nur das Vorverfahren, sondern auch das erst mit einem abschließenden Bescheid endende Verwaltungsverfahren durch den Verlauf eines anhängigen Rechtsstreits im Wesentlichen dann entbehrlich geworden sein, wenn von einer eigenständigen Verwaltungsentscheidung nichts anderes zu erwarten ist als eine Bestätigung des prozessualen Vorbringens und wenn die Verwaltung auf ihren Vorrang zur Gesetzesausführung verzichtet hat. Hiervon kann vorliegend jedoch nicht die Rede sein. Somit kann offen bleiben, inwieweit dieser Rechtsprechung grundsätzliche Erwägungen des Senats entgegenstehen.
Maßgeblich ist vorliegend also allein die Sach- und Rechtslage - vor allem die gesundheitliche Situation der Klägerin - im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, d.h. des Erlasses des Widerspruchsbescheids. Ob sich die gesundheitlichen Verhältnisse der Klägerin danach geändert haben, ist für das Verfahren nicht bzw. allenfalls insoweit beachtlich, als hieraus Rückschlüsse auf den Gesundheitszustand der Klägerin im August 2008 gezogen werden können.
2. Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Bescheide
Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der angefochtene Bescheid vom 30.10.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 05.08.2008 ist nicht zu beanstanden. Der GdB ist zulässigerweise und zutreffend auf 30 herabgesetzt und das Merkzeichen G entzogen worden.
Rechtsgrundlage der mit der Klage angefochtenen Bescheide ist § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X. Danach ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die bei seinem Erlass vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eingetreten ist. Bei Feststellungsbescheiden nach § 69 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Neuntes Buch (SGB IX) handelt es sich um Verwaltungsakte mit Dauerwirkung (vgl., noch zum Schwerbehindertengesetz, BSG vom 19.09.2000 - Az.: B 9 SB 3/00 R). Eine Aufhebung ist dabei nur insoweit zulässig, als eine wesentliche Änderung der Verhältnisse eingetreten ist. Eine wesentliche Änderung ist dann anzunehmen, wenn sich durch eine Besserung (oder Verschlechterung) der Behinderung eine Herabsetzung (oder Erhöhung) des GdB um wenigstens 10 ergibt.
Zur Überzeugung des Senats steht es fest, dass im Gesundheitszustand der Klägerin im Vergleich zu den gesundheitlichen Verhältnissen, die dem bestandskräftigen Bescheid vom 16.03.2005 zugrunde gelegen haben, durch den Wegfall der Teillähmung und der Koordinationsstörung der rechten Körperhälfte eine wesentliche Änderung im Sinne des § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X eingetreten ist. Diese rechtfertigt die Herabsetzung des GdB auf 30 und die Entziehung des Merkzeichens G. Der GdB ist nach der Überzeugung des Senats mit einer Höhe von 30 zu dem für die Anfechtungsklage maßgeblichen Zeitpunkt am 05.08.2008 zutreffend bewertet; Entsprechendes gilt hinsichtlich des Merkzeichens G.
Bei dieser Feststellung stützt sich der Senat auf das Ergebnis der Beweisaufnahme, insbesondere auf das überzeugende und nachvollziehbar begründete Gutachten des Facharztes für Allgemeinmedizin und Orthopädie Dr. B ... Der Gutachter hat die bei der Klägerin vorliegenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen vollständig erfasst und in Übereinstimmung mit den zu beachtenden Vorgaben der Versorgungsmedizinischen Grundsätze (VG), Anlage zu § 2 der Versorgungsmedizin-Verordnung, zutreffend gewürdigt. Der Senat macht sich diese sachverständigen Feststellungen zu eigen.
2.1. Höhe des GdB
Rechtsgrundlage für die Feststellung des Vorliegens einer Behinderung und des GdB ist § 69 Abs. 1 SGB IX in Verbindung mit den seit dem 01.01.2009 maßgeblichen VG. Diese haben die Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem Schwerbehindertenrecht (AHP) abgelöst, die für die Zeit vor dem 01.01.2009 weiterhin als antizipierte Sachverständigengutachten beachtlich sind (vgl. BSG vom 18.09.2003 - Az.: B 9 SB 3/02 R und vom 24.04.2008 - Az.: B 9/9a SB 10/06 R; Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 06.03.1995, Az.: 1 BvR 60/95). Die VG sind - wie schon zuvor die AHP - ein auf besonderer medizinischer Sachkunde beruhendes Regelwerk, das die möglichst gleichmäßige Anwendung der Bewertungsmaßstäbe im räumlichen Geltungsbereich des Gesetzes bezweckt und dem Ziel des einheitlichen Verwaltungshandelns und der Gleichbehandlung dient.
Der GdB ist mit 30 zum maßgeblichen Zeitpunkt am 05.08.2008 zutreffend bewertet.
Im Einzelnen ist zu den jeweiligen Gesundheitsstörungen und deren Bewertung Folgendes festzustellen:
2.1.1 Spinalkanalstenose, cervikale Myelopathie mit Teillähmung und Koordinationsstörungen der rechten Körperhälfte
Im Vordergrund der gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Klägerin standen zunächst die Spinalkanalstenose bzw. die cervikale Myelopathie mit Teillähmung und Koordinationsstörungen der rechten Körperhälfte, die den Beklagten veranlasst haben, (mit Bescheid vom 16.03.2005) ab 04.06.2004 einen GdB von 50 festzustellen und das Merkzeichen G zuzuerkennen. Die neurologischen Ausfallerscheinungen mit Teillähmung der rechten Körperhälfte, die bei der Klägerin 2004 erstmals aufgetreten sind, lagen aber zum maßgeblichen Zeitpunkt des Änderungsbescheids, der Gegenstand dieses Verfahrens ist, nicht mehr vor. Dies ergibt sich aus den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Dr. B., die sich der Senat zu eigen macht.
Die spinale Hemiplegie hat bereits anlässlich der versorgungsärztlichen Untersuchung am 12.06.2007 durch Dr. K. bei sicherem und flüssigem Gangbild ausgeschlossen werden können. Ein Rezidiv oder eine Verschlechterung ist durch neurologische Befundberichte im Zeitraum ab 2007 nicht belegt. Wie der Sachverständige plausibel dargelegt hat, ergibt sich dies vor allem auch aus der ausführlichen Erhebung der medizinischen Daten anlässlich der Begutachtungen für die Deutsche Rentenversicherung auf neurologischem und orthopädischem Fachgebiet sowie den vorliegenden Befundberichten der die Klägerin behandelnden Ärzte. So hat der Orthopäde Dr. K. im April 2009 mitgeteilt, die Klägerin letztmalig am 20.03.2007 gesehen und eine freie HWS-Beweglichkeit ohne motorische oder sensorische Störungen der oberen Extremitäten festgestellt zu haben. Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus den Aussagen der Hausärztin der Klägerin Dr. W ... Wie der Sachverständige Dr. B. anschaulich herausgearbeitet hat, sind in dem Attest von Dr. W. vom 25.06.2008 zwar die Diagnosen einer spinalen Hemiparese sowie einer Steilstellung der Halswirbelsäule aufgeführt, das jedoch zu Unrecht. Denn die spinale Hemiplegie hat bereits vor dem ärztlichen Attest von Frau Dr. W. ausgeschlossen werden können (s.o.). Die neurologischen Ausfallerscheinungen mit Teillähmung der rechten Körperhälfte sind offensichtlich nach Entlassung aus der Anschlussheilbehandlung in der S.Klinik nicht mehr aufgetreten; in den medizinischen Unterlagen - mit Ausnahme des Attests von Dr. W. - sind sie nicht mehr aufgeführt.
2.1.2 Funktionsbehinderungen der Wirbelsäule, endgradige Belastungsbeschwerden des rechten Sprunggelenks
Nach der plausiblen Einschätzung des Sachverständigen Dr. B. - der u.a. auch die Feststellungen im orthopädischen und im neurologischen Gutachten für die Deutsche Rentenversicherung berücksichtigt hat - und auch des orthopädischen Gutachters im Verfahren vor dem SG Dr. T., denen sich der Senat anschließt, gibt es keinen Anlass dafür, den Einzel-GdB hinsichtlich dieser Gesundheitsstörungen nach den VG zum maßgeblichen Zeitpunkt im August 2008 höher als mit 30 festzusetzen. Nach Wegfall der neurologischen Ausfallerscheinungen mit Teillähmung der rechten Körperhälfte ist nur mehr die Einschätzung für die Funktionsbehinderung der Wirbelsäule (und ferner des rechten Sprunggelenks) zutreffend, wie im Änderungsbescheid des Beklagten vom 30.10.2007 ausgeführt wird. Es handelt sich nun, also im maßgeblichen Zeitpunkt August 2008, um einen Wirbelsäulenschaden mit mittelgradigen funktionellen Auswirkungen und häufig rezidivierenden Wirbelsäulensyndromen (vgl. VG Teil B Nr. 18.9), wie der Beklagte im Widerspruchsbescheid zutreffend ausgeführt hat. Nach den VG ist für Wirbelsäulenschäden mit mittelgradigen funktionellen Beschwerden mit Auswirkungen in zwei Wirbelsäulenabschnitten ein Einzel-GdB zwischen 30 und 40 vorgesehen. Wie Dr. T. plausibel ausgeführt hat, ist bei der Bemessung mit einem Einzel-GdB von 30 der Ermessensspielraum ausgeschöpft, da sich aus den vorliegenden Unterlagen (Dr. K., Dr. K.) keine sensiblen Defizite und auch keine nennenswerten Beweglichkeitseinschränkungen der Wirbelsäule sowie nur eine geringgradige Kraftminderung an der rechten Hand ergeben.
2.1.3 Funktionsbehinderung beider Hüftgelenke
Diese Störung ist mit einem GdB von 10 nicht zu niedrig bewertet. Zwar hat Dr. B. eine fortgeschrittene Dysplasiecoxarthrose linksseitig mit endgradiger Bewegungseinschränkung, beginnend rechtsseitig, diagnostiziert und unter Berücksichtigung dessen den Gesamt-GdB mit 40 veranschlagt. Dies gilt jedoch erst für den Zeitraum ab 01.01.2010 und somit nicht für den hier maßgeblichen Zeitpunkt im August 2008. Dass bereits damals eine solche Beeinträchtigung bestanden hatte, die einen höheren Einzel-GdB als 10 gerechtfertigt hätte, ist nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens ausgeschlossen und wird letztlich auch von der Klägerin selbst, die im Berufungsverfahren eine Verschlechterung ihres gesundheitlichen Zustands - insbesondere bzgl. ihrer linken Hüfte - hervorhebt, nicht behauptet. Vielmehr ist nach den vorliegenden Befundunterlagen, vor allem nach dem Befundbericht vom 03.06.2010 von Dr. D., davon auszugehen, dass sich die Befunde hinsichtlich der linken Hüfte der Klägerin primär in den letzten zwei Jahren vor Juni 2010 erheblich verschlechtert haben. Im Übrigen bezieht sich der Senat auf die plausiblen Feststellungen des Sachverständigen im erstinstanzlichen Verfahren Dr. T. und macht sich diese zu eigen. Wie Dr. T. dargestellt hat, sehen die VG (Teil B Nr. 18.14) für Bewegungseinschränkungen der Hüftgelenke geringen Grades bei beidseitiger Betroffenheit einen Einzel-GdB zwischen 10 und 20 vor. Da bei der Klägerin zwar beide Hüftgelenke betroffen waren (und sind), aber zum maßgeblichen Zeitpunkt an beiden keine nennenswerten Beweglichkeitseinschränkungen bestanden und Zeichen eines Schonverhaltens nicht festgestellt wurden, ist die Bemessung mit einem Einzel-GdB von 10 zutreffend.
2.1.4 Asthma bronchiale
Entsprechend der gutachterlichen Bewertung kann der Senat keine Basis dafür erkennen, einen höheren Einzel-GdB als 10 für diese Gesundheitsstörung anzunehmen. Ein Asthma bronchiale ist, wie Dr. B. ausdrücklich festgestellt hat, in den vorliegenden ärztlichen Befundberichten weder durch einen klinischen Untersuchungsbefund noch durch eine Lungenfunktionsuntersuchung bestätigt. Lediglich der Allgemeinmediziner Dr. D. spricht am 03.06.2010 von rezidivierenden Asthmaanfällen trotz Dauerbehandlung durch Allergospasminspray. Dafür, dass bereits beinahe zwei Jahre zuvor (August 2008) eine Beeinträchtigung bestanden hatte, die eine höhere als die vom Beklagten vorgenommene Einstufung gerechtfertigt hätte, bestehen keinerlei Anhaltspunkte.
2.1.5 Funktionsbehinderung der Schultergelenke
Auch die Bewertung der Funktionsbehinderung der beiden Schultergelenke mit einem Einzel-GdB von 10 ist nicht zu beanstanden. Der Senat macht sich die Feststellungen des Sachverständigen Dr. B., die vor allem auch mit denen des vom SG beauftragten Gutachters Dr. T. übereinstimmen, zu eigen. Letzterer hat im Gutachten vom 13.11.2009 darauf hingewiesen, dass in den ärztlichen Unterlagen der die Klägerin behandelnden Ärzte (Dr. K. und Dr. W.) Funktionsbeeinträchtigungen der Schultergelenke unerwähnt seien und dass im Hinblick auf den Bericht von Dr. K. (12.06.2007) und die Vorgaben der VG ein Einzel-GdB von 10 zutreffend sei (vgl. VG Teil B Nr. 18.13). Wesentliche Bewegungseinschränkungen sind insoweit nicht feststellbar.
2.1.6 Seelische Störung
Die seelische Störung mit somatoformer Störung ist mit einem GdB von 10 nicht zu niedrig bewertet. Auch dies ergibt sich aus der sachverständigen Feststellung von Dr. B. und darüber hinaus auch aus dem neurologisch-psychiatrischen Gutachten für die Deutsche Rentenversicherung vom 30.07.2010 von Dr. K., nach dem Hinweise auf eine ernsthafte depressive Störung nicht vorhanden sind und nur "eine gewisse reaktive Komponente" im Rahmen der chronischen Schmerzsymptomatik vorliegt (vgl. VG Teil B Nr. 3.7). Die Feststellungen von Dr. K. sprechen gegen eine stärkere Beeinträchtigung im August 2008.
2.1.7 Gesamt-GdB
Der Gesamt-GdB ist mit 30 - jedenfalls für den maßgeblichen Zeitpunkt im August 2008 - zutreffend eingeschätzt. Der Senat macht sich die sachverständige Bewertung von Dr. B., die in Einklang mit den Vorgaben der VG (Teil A Nr. 3) steht, zu eigen. Sie stimmt im Übrigen auch mit der Einschätzung von Dr. T. überein.
2.2 Merkzeichen G
Auch soweit das Merkzeichen G entzogen worden ist, ist diese Entscheidung rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Entziehung ist unter Zugrundelegung der zum maßgeblichen Zeitpunkt am 05.08.2008 vorliegenden Verhältnisse nicht zu beanstanden. Dies hat die Beweisaufnahme ergeben.
Die Klägerin hatte zu dem genannten Zeitpunkt keinen Anspruch mehr auf das streitige Merkzeichen, da sie nicht mehr schwerbehindert war. Einen Anspruch auf das Merkzeichen G und damit unentgeltliche Beförderung im Straßenverkehr haben gemäß § 145 Abs. 1 Satz 1 SGB IX nur schwerbehinderte Menschen. Schwerbehindert im Sinne des § 2 Abs. 2 SGB IX sind Menschen, bei denen ein GdB von wenigstens 50 vorliegt. Diese Grundvoraussetzung für das Merkzeichen G lag in der Person der Klägerin am 05.08.2008 nicht (mehr) vor.
Die Berufung kann somit unter keinem Gesichtspunkt Erfolg haben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG).
Rechtskraft
Aus
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