L 11 KA 17/14

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 05.02.2014 wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt auch die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt seine Berücksichtigung als Gutachter im Antrags- bzw. Genehmigungsverfahren für vertragszahnärztliche Leistungen.

Der Kläger ist Zahnarzt und Diplom-Ingenieur und in E zur vertragszahnärztlichen Versorgung zugelassen. Er ist seit 2001 Mitglied der Vertreterversammlung der Beklagten und wurde zuletzt für die Wahlperiode 2011 bis 2016 gewählt. Seine bereits 1987 begonnenen Bemühungen, von der Beklagten als Gutachter für Zahnersatz (ZE) berücksichtigt zu werden, waren erfolglos. Zuletzt teilte ihm die Beklagte mit, dass sie die Angelegenheit endgültig als erledigt betrachte. Die Gutachterbestellung erfolge nicht in einem förmlichen Verwaltungsverfahren; Rechtsbehelfe seien daher nicht gegeben (Schreiben vom 18.03.2013, 02.05.2013 und 13.06.2013).

Mit seiner Klage vom 01.08.2013 hat der Kläger eine massive Benachteiligung, Diffamierung und Diskriminierung seitens der Beklagten geltend gemacht und dazu vorgetragen, bei der Beklagten seien neben anderen Ehrenämtern auch die unpolitischen, absolut neutralen Ämter der Gutachter zu besetzen. Für diese sei jeder niedergelassene Zahnarzt, der über Berufserfahrung verfüge, befähigt und geeignet. Einer Zugehörigkeit zu einer bestimmten standespolitischen Gruppierung bedürfe es nicht. Er, der seit Jahren selbst aktiv in der Standespolitik sowohl auf Kammer- als auch KZV-Ebene tätig und derzeit gewähltes, aktives Mitglied der Vertreterversammlung der Beklagten sei, habe bereits Mitte 1987 sein Interesse an einer Gutachtertätigkeit für den ZE-Bereich der Beklagten signalisiert und sich entsprechend beworben. Dabei habe er in wohlgemeinter Absicht auf seine eher außergewöhnlichen und sicher vorteilhaften Qualifikationen als industrieerfahrener, promovierter Diplomingenieur hingewiesen, eine Qualifikation, die sicher für den technischen, metallurgischen Bereich, den der ZE-Sektor auch beinhalte, von Vorteil sei. Seine Bewerbung sei, obwohl es sich hier nach Auskunft der KZV-Führung um ein unpolitisches, neutrales Ehrenamt handele, bis heute nie berücksichtigt worden. Er fühle sich von der Beklagten, die nach Satzung und Statuten alle Vereinigungsmitglieder gleich zu behandeln habe, massiv benachteiligt, diffamiert und diskriminiert. Die Praxis in der Vergabe der Gutachterämter sei seit Jahren so, dass ein politischer Obmann meist in Person des politischen Verwaltungsstellenleiters eine Liste mit Kandidaten führe, aus der dann der KZV-Vorstand mit Einvernehmen der Kassen auswähle. Es sei naheliegend, dass der politische Obmann nur Kollegen aus seiner politischen Fraktion und Kreisen der Sympathisanten auf die Liste setze. Entgegen den Beteuerungen der Neutralität und Gleichbehandlung würden andere, durchaus qualifizierte und interessierte Vereinigungsmitglieder nicht auf die Auswahlliste genommen. Dies widerspreche dem Geist und den Statuten der KZV als Körperschaft, die allein schon aufgrund ihrer Ausschließlichkeit alle Vereinigungsmitglieder in diesem Bereich gleich zu behandeln und allen unbefangen gegenüber zu stehen habe. Es zeige sich, dass mit dieser Nominierungspraxis, die vorwiegend und eher ausschließlich nur politische Gefolgsleute und Sympathisanten mit diesen offiziell neutralen Ämtern betraue, wobei auch ein gewisses Ämterpatronat und eine Weitergabe an persönliche Nachkommen zu konstatieren sei, eine Ausweitung der politischen Vorherrschaft und des Machterhalts zu Lasten der zwangsweise in der Körperschaft vereinigten Mitglieder betrieben werde. Wenn dann auch noch Amtsinhaber, wie beispielsweise der derzeitige Kammervizepräsident, mit "gutachterlicher Tätigkeit" auf der Praxishomepage werben, weil Gutachter bei Patienten möglicherweise als die "besseren" Zahnärzte gesehen würden, so könne der vermeintliche geldwerte Vorteil und Reputationszuwachs als unzulässige Vorteilsnahme gewertet werden. Auch seien gewisse Herablassungen und oberlehrerhafte Anmaßungen von Amtsinhabern, besonders von sogenannten "bewährten" Ewiggutachtern gegenüber einfachen Normalzahnärzten unübersehbar. Dieser Zustand werde seit Jahrzehnten von der parlamentarischen Opposition vehement kritisiert und seit langem werde ein transparentes, für jedes Vereinigungsmitglied zugängliches und nachprüfbares Auswahlverfahren angemahnt.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, ihn in die Liste der Gutachter gemäß § 7 der Vereinbarung über das Gutachterverfahren bei der Versorgung mit Zahnersatz und Zahnkronen aufzunehmen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat u.a. vorgetragen, der Kläger sei bisher nicht einvernehmlich zwischen der Beklagten und den gesetzlichen Krankenkassen und ihren Verbänden als Gutachter nominiert worden. Die von ihm in den Vordergrund gestellte vermeintliche Benachteiligung seiner Person ob seiner standespolitischen Tätigkeit sei fernliegend. Allerdings sei zu berücksichtigen, dass ein im Bereich der vertragszahnärztlichen Versorgung eingesetzter Gutachter, der geplante oder durchgeführte Versorgungen anderer Vertragszahnärzte zu beurteilen habe, erkennbar dieses System als solches zu akzeptieren und zu respektieren habe. Insofern lasse die Diktion des Klägers ("Sympathisanten", "Ausweitung der politischen Vorherrschaft und des Machterhalts zu Lasten der zwangsweise in der Körperschaft vereinigten Mitglieder", "unzulässige Vorteilsnahme"; "oberlehrerhafte Anmaßungen von Amtsinhabern") zumindest die Frage aufkommen, ob dieses gegeben ist.

Das Sozialgericht (SG) Düsseldorf hat die Klage mit Urteil vom 05.02.2014 abgewiesen: Nach dem Bundesmantelvertrag-Zahnärzte (BMV-Z) / Ersatzkassenvertrag-Zahnärzte (EKV-Z) bestelle jede KZV im Einvernehmen mit den Landesverbänden der Krankenkassen / Verbänden der Ersatzkassen Gutachter und mit den Ersatzkassen Zahnersatz-Obergutachter in der erforderlichen Anzahl. Daraus resultiere kein einklagbares subjektiv-öffentliches Recht, d.h. kein durchsetzbarer Anspruch auf Aufnahme in die Liste der ZE-Gutachter. Die Vereinbarung über das Gutachterverfahren bei der Versorgung mit Zahnersatz und Zahnkronen diene dem Zweck, durch Planungs- und Mängelgutachten sicherzustellen, dass die prothetische Versorgung der Versicherten der gesetzlichen Krankenversicherung qualitativ lege artis erfolge und das Wirtschaftlichkeitsgebot eingehalten werde. Sie fuße darauf, dass den Kassenzahnärztlichen Vereinigungen sowie den Primär- und Ersatzkassen die Sicherstellung der vertragszahnärztlichen Versorgung übertragen sei. Die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit des vertragszahnärztlichen Systems in Bezug auf die Versorgung mit Zahnersatz und Zahnkronen diene jedoch allein öffentlichen Interessen und nicht der Befriedigung von Individualinteressen einzelner Interessenten an einer Gutachtertätigkeit. Im Übrigen lasse sich auch aus der Mitgliedschaft des Klägers in der Vertreterversammlung der Beklagten kein Anspruch auf Aufnahme seiner Person in die Liste der ZE-Gutachter ableiten. An der fachlichen Eignung des Klägers seien keine Zweifel geäußert worden. Eignung bedeute aber auch, dass ein im Bereich der vertragszahnärztlichen Versorgung eingesetzter Gutachter, der geplante oder eingegliederte Versorgungen seiner Kollegenschaft zu beurteilen habe, Akzeptanz bei dieser, der Beklagten und den Kostenträgern zu finden habe. Das setze voraus, dass er das System als solches anerkenne und respektiere. Ein derartiges Vertrauen der Beklagten genieße der Kläger sicher nicht. Dies lasse sich auch nicht durch gerichtliche Entscheidung erzwingen.

Mit seiner gegen das am 27.02.2014 zugestellte Urteil gerichteten Berufung vom 20.03.2014 hat der Kläger vorgetragen, nach Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) habe jeder Deutsche ein Recht auf gleichen Zugang zu einem öffentlichen Amt. Es dürfe nur nach den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung entschieden werden; im Interesse des Gemeinwohls sei eine Bestenauslese vorzunehmen. Dementsprechend habe ein Bewerber für ein öffentliches Amt Anspruch auf eine ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung. Dies gelte auch für die Bestellung als ZE-Gutachter. Insoweit habe er Anspruch darauf, dass seine Bewerbung berücksichtigt werde. Die Beklagte lehne aber seine Berücksichtigung in einem der Versammlung zu unterbreitenden Wahlvorschlag ab und bestreite seinen Anspruch auf Berücksichtigung. Gleichermaßen werde sein Recht auf Berufsausübung nach Art. 12 GG beeinträchtigt. Durch die Tätigkeit als Gutachter würde er an Reputation gewinnen und könne auch zusätzliche Einnahmen erzielen. Erwägungen des Gemeinwohls könnten die Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit nicht rechtfertigen, da keinerlei Zweifel an seiner fachlichen Qualifikation bestünden und auch persönliche Einwendungen nicht zu erheben seien. Vielmehr kümmere er sich in besonderer Art und Weise um die Belange der Zahnärzte und opfere zu deren Wohl seine kärglich bemessene Freizeit. Schließlich ergebe sich aus § 2a Abs. 4 BMV-Z, dass er schon deshalb als Gutachter zu bestellen sei, weil die Beklagte ihn schon früher hätte zum Gutachter bestellen müssen und er deshalb weiterhin als einvernehmlich bestellt gelten würde.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

1. das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 05.02.2014 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, ihn in die Liste der Gutachter gemäß § 7 der Vereinbarung über das Gutachterverfahren bei der Versorgung mit Zahnersatz und Zahnkronen aufzunehmen,

2. das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 05.02.2014 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, ihn gemäß § 2a Abs. 2 BMV-Z als Gutachter für die Durchführung von vertraglichen vereinbarten Gutachten vorzuschlagen,

und

3. ihn nach Erstellung des Einvernehmens mit den Landesverbänden der Krankenkassen bzw. den Ersatzkassen als Gutachter zu bestellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückweisen.

Sie erachtet das erstinstanzliche Urteil für zutreffend und verweist darauf, dass nach ihrer Auffassung die Bestellung eines Gutachters einer Einigung der Vertragspartner bedürfe und dass ein allgemeiner Anspruch auf Zugang zu dieser Tätigkeit nicht gegeben sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.

Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen; der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch darauf, als Gutachter in eine Liste gemäß § 7 der Vereinbarung über das Gutachterverfahren bei der Versorgung mit Zahnersatz und Zahnkronen aufgenommen, gemäß § 2a Abs. 2 BMV-Z als Gutachter für die Durchführung von vertraglichen vereinbarten Gutachten vorgeschlagen sowie nach Erstellung des Einvernehmens mit den Landesverbänden der Krankenkassen bzw. den Ersatzkassen als Gutachter bestellt zu werden. Der Senat nimmt auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des Urteils des SG Bezug (§ 153 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG)) und führt ergänzend aus:

Die Klage ist hinsichtlich der Anträge zu 1) und 2) als sog. echte Leistungsklage i.S.d. § 54 Abs. 5 Sozialgerichtsgesetz zulässig, weil der Kläger behauptet, gegenüber der Beklagten einen Rechtsanspruch auf die begehrten, von dieser verweigerten Leistungen im Sinne eines Tuns zu haben, ohne dass dazu ein Verwaltungsakt zu ergehen hat (vgl. dazu BSG, Urteil vom 18.03.1999 - B 3 P 8/98 R -).

Diese Klage ist jedoch unbegründet.

1. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die von ihm ausdrücklich so geltend gemachte Aufnahme in eine Gutachterliste i.S.d. § 7 der zum 31.03.2014 außer Kraft getretenen Vereinbarung über das Gutachterverfahren bei der Versorgung mit Zahnersatz und Zahnkronen (Anlage 12 BMV-Z bzw. gleichlautend Anhang zu § 25 EKV-Z). Gleiches gilt für die ab 01.04.2014 geltenden Regelungen des § 2a B-MVZ und im Übrigen auch die des gleichlautenden § 22 EKV-Z.

Das Begehren des Klägers setzt bereits begrifflich zwingend voraus, dass er als Gutachter bestellt ist. Das ist der Kläger allerdings unstreitig nicht. Der Kläger hat auch keinen Anspruch darauf, von der Beklagten als Gutachter zu bestellt zu werden.

§ 7 Abs. 1 der Vereinbarung über das Gutachterverfahren bei der Versorgung mit Zahnersatz und Zahnkronen in der bis zum 31.03.2014 geltenden Fassung sah vor:

Im Einvernehmen mit den Landesverbänden der Krankenkassen/Verbänden der Ersatzkassen bestellt jede KZV Gutachter und (mit den Ersatzkassen) Zahnersatz-Obergutachter in der erforderlichen Anzahl. Entsprechendes gilt für den Widerruf. Das Einvernehmen kann verweigert werden, wenn begründete Zweifel an der Eignung des vorgesehenen Gutachters bestehen oder die erforderliche Anzahl der Gutachter in einer Region überschritten wird. Das Einvernehmen gilt personenbezogen auch hergestellt für die Zahnärzte, die am 16.10.2006 hauptamtlich bei den Krankenkassen und deren Verbänden als Gutachter für Zahnersatz und Zahnkronen tätig sind.

In § 2a Abs. 3 des ab 01.04.2014 geltenden BMV-Z heißt es nun:

(3) Im Einvernehmen mit den Landesverbänden der Krankenkassen bzw. den Ersatzkassen bestellt jede KZV Gutachter und Zahnersatz-Obergutachter in der erforderlichen Anzahl. Die Obergutachter für kieferorthopädische und parodontologische Behandlungsfälle sowie Gutachter und Obergutachter für implantologische Leistungen bestellt die KZBV im Einvernehmen mit dem GKV-Spitzenverband. Das Einvernehmen kann aus wichtigem Grund verweigert werden. Die Bestellung der Gutachter und Obergutachter erfolgt jeweils für vier Jahre und kann - außer im Falle der erstmaligen Bestellung - nur einvernehmlich widerrufen werden. Auf der Gesamtvertragsebene können abweichende Amtsperioden für die dort bestellten Gutachter vereinbart werden. Bei erstmaliger Bestellung des Gutachters kann das Einvernehmen innerhalb des ersten Jahres von jeder Seite widerrufen werden. Die Landesverbände der Krankenkassen und die Ersatzkassen können hierbei nur gemeinsam und einheitlich handeln. Sofern das Widerrufsrecht nicht ausgeübt wird, gilt der erstmalig bestellte Gutachter für seine laufende Amtsperiode als bestellt.

In beiden Fällen ist Voraussetzung für eine Gutachterbestellung und damit dann auch die Aufnahme in eine Gutachterliste, dass zwischen der Kassenzahnärztlichen Vereinigung, den Landesverbänden der Krankenkassen bzw. den Ersatzkassen das entsprechende Einvernehmen hergestellt ist. Daran fehlt es hier, so dass die Beklagte den Kläger auch nicht zum Gutachter bestellen kann.

Im Übrigen ist dem SG darin beizutreten, dass die vorgenannten Regelungen dem Kläger kein subjektiv-öffentliches Recht auf Bestellung als Gutachter einräumen. Die Voraussetzungen, unter denen Gesetze subjektive öffentliche Rechte begründen, werden - wie auch schon das SG zutreffend herausgestellt hat - in der Rechtsprechung in der sog. "Schutznormlehre" dahingehend zusammengefasst, dass die in Frage stehende Regelung subjektive Rechte und Pflichten Einzelner begründen muss, was nur dann der Fall ist, wenn der Rechtssatz nicht nur öffentlichen Interessen, sondern - zumindest auch - Individualinteressen zu dienen bestimmt ist und diese nicht nur tatsächlich, also reflexartig, berührt. Dies wiederum setzt voraus, dass der Rechtssatz das individuell geschützte private Interesse, die Art seiner Verletzung und den Kreis der unmittelbar geschützten Personen hinreichend deutlich klarstellt und abgrenzt (vgl. dazu u.v.a. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 17.12.1969 - 2 BvR 23/65 -; Bundesverwaltungsgericht, Urteile vom 20.10.1972 - IV C 107.67 - und 10.10.2002 - 6 C 8.01 -; Oberlandesgericht Frankfurt, Beschluss vom 04.07.2003 - WpÜG 4/03 - m.w.N; Oberverwaltungsgericht Lüneburg, Beschluss vom 02.10.2012 - 8 LA 209/11 - m.w.N.). Dies, nämlich der Schutz des Individualinteresses eines Vertragszahnarztes, ist den vorgenannten Regelungen nicht zu entnehmen. Die Regelung dient allein der zweckmäßigen und wirtschaftlichen Versorgung der gesetzlich Versicherten (§ 12 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch); auf die Ausführungen des SG wird verwiesen.

Art. 33 Abs. 2 GG, nach dem jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte hat, stellt keine Anspruchsgrundlage für eine Gutachterbestellung dar. Die Regelung, sofern sie überhaupt auf den vorliegenden Rechtsstreit anwendbar sein sollte, gibt jedenfalls keinen Anspruch auf Zugang zu einem Amt (Jachmann in v. Mangoldt/Klein/Starck, Bonner Grundgesetz, 4. Auflage, Art. 33 Abs. 2 GG, Rdn. 23 und 12; Battis in Sachs, Grundgesetz, 7. Auflage, Art. 33 Rdn. 21 GG). Die Verletzung des in der Regelung gewährleisteten Gebots der Chancengleichheit kann in einem konkreten Fall zu Schadensersatzansprüchen (Jachmann a.a.O.) und ggf. zur Abänderung einer konkreten Auswahlentscheidung führen. Das ist vorliegend aber nicht Streitgegenstand.

2. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte, ihn als Gutachter für die Durchführung von vertraglich vereinbarten Gutachten vorzuschlagen.

§ 2a Abs. 2 des ab 01.04.2014 geltenden BMV-Z sieht mit der Regelung

Die Kassenzahnärztlichen Vereinigungen, die Landesverbände der Krankenkassen bzw. die Ersatzkassen können Vertragszahnärzte als Gutachter für die Durchführung von vertraglich vereinbarten Gutachten vorschlagen

ein Auswahlermessen u.a. der Beklagten vor, das ggf. allenfalls dann in dem von dem Kläger begehrten Sinn gerichtlich ersetzbar sein könnte, wenn dieses Ermessen z.B. wegen einer Schrumpfung auf "Null" für alle denkbaren Fälle nur in einem Sinne auszuüben wäre. Das ist indes nicht der Fall.

Aus dem Charakter der Auswahlentscheidung als Ermessensentscheidung folgt im Übrigen, dass die gerichtliche Überprüfung darauf beschränkt ist, ob in einem hier nicht in Rede stehenden konkreten Einzelfall einer Auswahlentscheidung das Ermessen fehlerhaft ausgeübt wurde und der Kläger durch den Ermessensfehler beschwert ist. Insoweit ist die gerichtliche Rechtskontrolle dann auf die Überprüfung beschränkt, ob die Behörde in diesem konkreten Fall von einem vollständigen und richtigen Sachverhalt ausgegangen ist, die rechtlichen Grenzen ihres Ermessensspielraums eingehalten und von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (vgl. z.B. BSG, Urteil vom 15.07.2015 - B 6 KA 32/14 R -). Darüber hinaus beinhaltet der Begriff "vorschlagen" u.a. auch, dass die Beklagte selber den Kläger für eine Gutachtertätigkeit geeignet erachtet. Auch hier ist dem SG in seiner Entscheidung zu folgen, dass dies ein Vertrauen in die Persönlichkeit des Gutachters dahingehend voraussetzt, dass die Funktionsfähigkeit des Systems der Versorgung mit vertragszahnärztlichen Leistungen u.a. durch eine reibungslose Zusammenarbeit erhalten bleibt bzw. nicht gestört wird. Dass die Beklagte dies nicht gewährleistet sieht, hat sie mehr als hinreichend zum Ausdruck gebracht. Dem könnte bereits im Hinblick auf die von der Beklagten auch beanstandete Diktion des Klägers seitens des Senats nicht entgegengetreten werden. Auf die sonstigen von dem Kläger geführten Rechtsstreitigkeiten und sein dortiges Verhalten kommt es schon nicht mehr an.

3) Dem Begehren, die Beklagte zu verurteilen, den Kläger nach Erstellung des Einvernehmens mit den Landesverbänden der Krankenkassen bzw. den Ersatzkassen den Kläger als Gutachter zu bestellen, fehlt es an einem Rechtsschutzbedürfnis des Klägers. Es ist nicht ersichtlich und von dem Kläger auch nicht geltend gemacht, dass die Beklagte im Falle einer Herstellung des o.a. Einvernehmens eine Bestellung i.S.d. § 2a Abs. 3 Satz 1 BMV-Z ablehnen würde.

4) Auch aus § 2a Abs. 4 BMV-Z

Zahnärzte, die vor dem 17.10.2006 hauptamtlich bei den Krankenkassen und deren Verbänden als Gutachter für Zahnersatz und Zahnkronen tätig waren, gelten weiterhin als einvernehmlich bestellt

kann der Kläger im vorliegenden Verfahrens nichts herleiten. Er war vor dem 17.06.2006 nicht bestellt, so dass die Reglung schon nach ihrem Wortlaut nicht greift. Wenn der Kläger der Auffassung ist, seine Bestellung als Gutachter sei seinerzeit durch rechtswidriges Verhalten der Beklagten verhindert worden, kann dies ggf. Gegenstand eines Amtshaftungsverfahrens sein, ist aber vorliegend ohne Relevanz.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsordnung.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 160 Abs. 2 SGG).